臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,247,20091006,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第247號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張崇哲律師
楊佳勳律師

主 文

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於民國94年12月某日，在位於彰化縣彰化市之延平公園前（起訴書誤載為在彰化縣彰化市○○路「滿庭芳KTV 」），向姓名年籍不詳綽號「阿兄」之成年男子，收受可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）後，未經許可，將之攜回彰化縣彰化市○○街80號住處3 樓房間，置放於床頭櫃內而持有之。

嗣於97年12月15日7 時35分許，為警在上址查獲，並扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1 個）。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：

（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本件扣案手槍，係由彰化縣警察局刑事警察大隊依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局97年12月23日刑鑑字第0970194373號鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

經查，本案卷存之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。

（三）扣案之手槍1 支，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物係經員警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，合法執行搜索程序所扣得，且與本案具有關聯性，自有證據能力。

二、訊據被告甲○○對於前開犯罪事實坦承不諱（詳本院卷第23頁反面、第60頁）；

選任辯護人辯護意旨則略以：本件扣案槍枝具有殺傷力，僅係以內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書為其唯一依據，惟該鑑定書對於系爭槍枝僅以性能檢驗法鑑定之，而未再依動能測試法對該槍枝進行鑑定，然性能檢驗法並無法知悉扣案槍枝於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何，本件扣案槍枝是否確有殺傷力實有疑義等語茲為辯護。

經查：

（一）前開犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、檢察官偵查及本院審理時自白不諱，並有本院97年度聲搜字第2842號搜索票、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽（詳警卷第8 至11頁），此外復有改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號為0000000000號）扣案可資佐證。

（二）本件扣案之手槍1 支，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑驗結果，認定如下：送鑑手槍1 支，槍枝管制編號0000000000號之槍枝，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺楔型塊，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年12月23日刑鑑字第0970194373號鑑定書在卷可參（詳偵查卷第20頁）。

（三）辯護人雖以前詞置辯，並聲請將扣案槍枝再送法務部調查局以動能測試法為鑑定，惟查： 1、按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院97年度臺上字第1117號判決意旨參照）。

2、本院依被告選任辯護人之聲請，將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局為動能測試法鑑定，經該局於98年3 月24日以刑鑑字第0980030966號函覆稱：「本案槍枝業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤，考量正確、合法及安全等原則，已無再以『動能測試法』實際進行試射之必要。

並另附槍枝殺傷力鑑定說明1 份。」

（詳本院卷第29頁），觀之槍枝殺傷力鑑定說明，明白敘明內政部警政署刑事警察局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，在考量鑑定之正確性及公正性，並參酌國內、外相關鑑定方法與技術，以槍枝鑑定領域所共同認可之「性能檢驗法」為測試，僅在以「性能檢驗法」鑑定後，認槍枝有瑕疵，並足以影響殺傷力之有無者，且有「適用子彈」時，才續以「動能測試法」加以鑑定；

而「非制式槍枝」於第1 次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後，如認定有殺傷力，則其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（94年至97年4 月間共測試達131 枝「非制式槍枝」），無需再以極高危險性之「動能測試法」再進行試射鑑定；

而所謂「性能檢驗法」實際操作之方式，係檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套等零件材質之檢視、運作情形，如結構、功能完好，且擊發功能正常，即認可供擊發適用子彈，而具有殺傷力，且「性能檢驗法」與美國聯邦調查局、美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州及澳洲、英國及以色列等國家、州市之槍彈實驗室之鑑定法方相同，得用以判定槍枝殺傷力之有無，另「動能測試法」在「非制式槍枝」之鑑定上，必須使用「適用子彈」，而「適用子彈」須量身訂製，且內政部警政署刑事警察局自96年至97年6 月間，已多位鑑定人員因實施該項鑑定而受傷等情，亦有前揭補充函所附之說明可參（詳本院卷第30頁至第32頁）。

準此，本院綜合審酌內政部警政署刑事警察局前揭函文，已明白說明「性能檢驗法」與「動能測試法」之操作方法、如何以「性能檢驗法」作槍枝殺傷力有無之判定、「動能測試法」之危險性、「性能檢驗法」於國際上採用之普遍等加以詳細說明，並輔以前揭函覆相關國際網址之說明，足徵本件扣案槍枝既經上開鑑定機關以「性能檢驗法」為鑑定結果，認雖欠缺楔型塊，惟仍屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，應已明甚，揆諸前揭判決要旨說明，此部分待證事實已臻明瞭，自無再為鑑定必要之理由，選任辯護人請求再送鑑定，已無必要，是其所請，並無理由。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告甲○○自白情節與事實相符，其所為上開犯行，堪予認定。

三、論罪科刑部分：

（一）按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

查本案被告甲○○自94年12月間起持有上開改造槍，其非法持有上開改造槍之行為繼續至97年12月15日為警查獲時止，其持有行為之終了既在刑法修正施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法規定論處，而無新舊法比較適用之問題（最高法院88年度台上字第2968號、95年度台上字第3461號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

爰審酌被告無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶持有上開改造手槍，對社會治安所生潛在危害甚鉅，惟念其並未持以另犯他罪，且犯罪手段尚屬平和，犯罪後又坦承犯行，顯有認錯悔過之意，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（二）至選任辯護人雖以被告並無前科，犯後坦承犯行，態度良好；

且被告為家中唯一經濟來源，倘因被告一時失慮，入監服刑，將致全家生計陷入困境，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑，再予宣告緩刑云云。

然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。

惟查：本件被告素行、犯後態度及生活狀況等情，僅屬法定刑內科刑輕重之考量事由；

而觀諸被告於本院審理時自承：「阿兄」說要把槍丟掉，問伊要不要，伊就收下來放在家裡，伊當時並沒有受到「阿兄」的脅迫等語甚詳（本院卷第60頁至第60頁反面），是難認依被告犯罪當時之情狀，在客觀上確有足以引起一般同情之情事，核與刑法第59條所定減刑之要件不符，自無援引而減輕其刑之餘地，亦非得據以為緩刑宣告之依據。

另檢察官雖具體求刑有期徒刑5年4月，併科罰金100 萬元，然本院審酌上情，認科以如主文所示之刑，已足收懲儆，檢察官之求刑，稍嫌過重，併此敘明。

（三）扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個、，槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條 第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 石馨文
法 官 羅永安
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
書記官 黃明慧
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。