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臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第748號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 陳隆律師
被 告 乙○○
甲○○
號
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第3849號），本院判決如下：
主 文
己○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、己○○係址設於彰化縣彰化市市108 號3 樓，且領有彰化縣政府核發之電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證之「巨熊電子遊戲場」之實際負責人，其自民國97年11月間某日起，分別以月薪新臺幣（下同）1 萬8 千元至2 萬1 千元不等之代價，雇用乙○○（自97年11月起）擔任該遊戲場店長，負責管理員工、記帳、兌換寄分卡及為賭客兌換現金，及吳嘉陵擔任店員（自98年3 月起），負責為賭客開分、兌換寄分卡（即俗稱之「洗分」）等工作。
渠等竟共同基於賭博之單一犯意聯絡，在上開公眾得出入之電子遊戲場內，擺放如附表1 編號1 所示之電子遊戲機具共計37臺（56座，含IC板共計56塊），供不特定之顧客把玩，其間亦以之與顧客賭博財物。
其賭博方式為賭客以10元兌換代幣2 枚，再操作機台以押注方式與機器對賭，如有押中均可贏得5 至100 倍等不等倍數之分數，如未押中則所下賭注均歸己○○所有，俟賭客不欲把玩洗分後，所餘分數可以原比例兌換兌換寄分卡或現金。
如賭客欲兌換現金，則由乙○○從該店內後方櫃檯取得現金後，再與賭客在電梯間交付現金，而至該店賭博之賭客，則不需支付該電子遊戲場任何場地費或抽頭費。
嗣於98年4 月23日下午9 時30分許，戊○○因不欲繼續把玩，而將洗分後所得之2500分交由店員吳嘉陵在櫃檯處兌換成2500分之寄分卡（分別為100 枚2 張及50枚1 張）後，戊○○再將上開寄分卡交予乙○○，由乙○○帶同戊○○進入電梯後，在電梯內將現金2500元當場交付予戊○○。
旋為持本院核發之搜索票到場執行搜索勤務之員警查獲，並扣得如附表1 所示各類賭博性電子遊戲機37台（56座，各含IC板1 塊共計56塊）、在賭檯與兌換籌碼處之賭資及己○○所有供犯前揭犯罪所用之如附表2 所示之物，始查知全情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、有罪部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。
惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；
或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
查本案後述所援引之其餘卷證，公訴人、被告等及被告己○○之選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告己○○、乙○○及甲○○於本院審理時（見本院98年8 月26日審判筆錄）坦承不諱，互核渠等之供述情節均大致相符，復經證人戊○○、丙○○及丁○○於警、偵訊時證述綦詳，且有現場圖、彰化縣政府營利事業登記證及彰化縣政府電子遊戲場營業級別證各1 紙附卷可稽，此外，尚有被告己○○所有如附表1 、2 所示之物扣案可資佐證，足見被告己○○、乙○○、甲○○上開自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
本案事證明確，被告3人在公眾場所賭博財物之犯行，均堪認定，均應予依法論科。
三、核被告己○○、乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。
是被告3 人均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複數行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。
被告乙○○、甲○○於受被告己○○雇用之期間內，就上開賭博犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
爰審酌被告等之素行、犯罪之動機、目的係貪圖一時之僥倖，又渠等係以經營遊戲場擺放賭博機具之方式與他人賭博，而被告己○○係負責人，被告乙○○、吳嘉陵則為受僱員工，渠等參與犯罪之程度及時間長短，暨衡量賭博對社會善良風氣所生之危害，所為誠屬不該，惟念渠等終能坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決參照）。
扣案如附表1 所示之物，為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均依刑法第266條第2項規定宣告沒收。
另扣案如附表2 所示之物，為被告己○○所有，供店內經營之器具，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，且上開宣告沒收之物，基於共犯責任共同之法理，亦應對被告乙○○、吳嘉陵併予宣告沒收。
至在賭客戊○○處扣得之賭資現金2500元，業經被告乙○○交付予同案被告戊○○，係同案被告屬戊○○因賭博罪之利得，且業已於本院98年度簡字第1640號案件同案被告戊○○宣告刑項下為沒收之諭知；
又附表3 所示之物，係在上址電子遊戲場前方櫃臺扣得，且被告均供稱為經營網際網路及撞球娛樂所用，本院衡酌被告等既已坦承犯行，對於應沒收之物，自無隱諱之理，是其所辯應堪採信，從而，如附表3 所示之物尚難認與本件賭博性電子遊戲機具有何關聯，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告己○○、乙○○、甲○○意圖營利，而基於提供賭博場所並聚眾賭博之犯意，於上揭時間，提供場所擺放前開賭博性該電子遊戲機，聚眾賭博，所為另涉犯有刑法第268條之意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
次按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；
同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。
而刑法第266條第1項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；
同法第268條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。
而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。
又按刑法第268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。
如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公佈生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。
換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。
至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。
本案被告雖有電子遊戲機具與他人賭博財物之犯行，惟財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭者之身份，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。
至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身份，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。
次以，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268條之罪責，是被告在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。
此外，亦查無其他積極證據足資證明被告3 人有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告3 人無罪之諭知，惟公訴意旨認被告等此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
刑事第七庭 法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書 記 官 林淑文
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表1 】：
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│編號│名稱 │數量 │所有人 │
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│1 │電子遊戲機具（│37臺（含│己○○ │
│ │含IC板，詳見附│IC板共56│ │
│ │表1-1） │塊、其中│ │
│ │ │撲克牌1 │ │
│ │ │臺5 人座│ │
│ │ │IC板5 塊│ │
│ │ │、霹靂楚│ │
│ │ │漢1 臺3 │ │
│ │ │人座IC板│ │
│ │ │3 塊、跑│ │
│ │ │馬1 臺8 │ │
│ │ │人座IC板│ │
│ │ │9 塊、俄│ │
│ │ │羅斯輪盤│ │
│ │ │1 臺8 人│ │
│ │ │座IC板6 │ │
│ │ │塊） │ │
│ │ │ │ │
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│2 │後門櫃檯內賭資│現金（新│己○○ │
│ │ │臺幣） │ │
│ │ │17300元 │ │
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│3 │31號機具（金銀│現金（新│己○○ │
│ │豹）內賭資 │臺幣） │ │
│ │ │3580 元 │ │
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│4 │37號機具（捷豹│現金（新│己○○ │
│ │）內賭資 │臺幣） │ │
│ │ │500 元 │ │
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│5 │10號機具（豹中│現金（新│己○○ │
│ │豹）內賭資 │臺幣） │ │
│ │ │30元 │ │
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【附表1-1】：附表1編號1電子遊戲機具目錄
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│編號│名稱 │數量 │所有人 │
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│1 │蘋果樹 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
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│2 │皇家賓果 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
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│3 │豹中豹 │2 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
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│4 │幸運鬥地主 │3 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
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│5 │王冠迷13二代 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│6 │秘寶傳 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│7 │十字架 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│8 │撲克牌 │1 臺（5 │己○○ │
│ │ │人座內含│ │
│ │ │IC板5 塊│ │
│ │ │） │ │
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│9 │霹靂楚漢 │1 臺（3 │己○○ │
│ │ │人座內含│ │
│ │ │IC板3 塊│ │
│ │ │） │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│10 │春秋二代 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│11 │水果精靈 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
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│12 │HUGA │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│13 │金錢鼠 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│14 │GAMERA │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│15 │北斗之拳 │2 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│16 │瑪琍列車 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│17 │快樂保齡球 │3 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│18 │跑馬 │1 臺（8 │己○○ │
│ │ │人座內含│ │
│ │ │IC板9 塊│ │
│ │ │） │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│19 │俄羅斯輪盤 │1 臺（8 │己○○ │
│ │ │人座內含│ │
│ │ │IC板6 塊│ │
│ │ │） │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│20 │彩虹滿天星 │5 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│21 │金銀豹 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│22 │超悟空 │5 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│23 │捷豹 │1 臺 │己○○ │
│ │ │ │ │
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【附表2 】：
┌──┬───────┬────┬──────┐
│編號│名稱 │數量 │所有人 │
├──┼───────┼────┼──────┤
│1 │賭客戊○○兌換│2 張 │己○○ │
│ │之100 分寄分卡│ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│2 │賭客戊○○兌換│1 張 │己○○ │
│ │之50分寄分卡 │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│3 │100分寄分卡 │18 張 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│4 │50分寄分卡 │9 張 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│5 │10分寄分卡 │16 張 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│6 │客戶資料 │3 本 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│7 │賭客出入時間表│2 本 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│8 │摸摸樂中獎名單│13 張 │己○○ │
│ │ │ │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│9 │交接班紀錄表 │13 張 │己○○ │
│ │ │ │ │
└──┴───────┴────┴──────┘
【附表3 】：
┌──┬───────┬────┬──────┐
│編號│名稱 │數量 │所有人 │
├──┼───────┼────┼──────┤
│1 │前門櫃檯內現金│現金（新│己○○ │
│ │ │臺幣） │ │
│ │ │24700元 │ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│2 │100分寄分卡 │1 張 │己○○ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│3 │10分寄分卡 │2 張 │己○○ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│4 │代幣 │400 枚 │己○○ │
├──┼───────┼────┼──────┤
│5 │員工考勤表 │3 張 │己○○ │
└──┴───────┴────┴──────┘
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