臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,易,813,20091022,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第813號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 盧志科律師
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第四八四三號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利並基於賭博之犯意，自民國九十八年五月七日下午三時許起，至同月十四日止，接續提供彰化縣員林鎮○○里○○路與源泉路交岔路口附近之檳榔攤為公眾得出入之場所，經營俗稱「六合彩」之賭局，聚集不特定多數人，參與「六合彩」賭博，並以「二星」、「三星」、「特別號」等方式供賭客簽賭，以核對香港六合彩每星期開出之中獎號碼決定輸贏。

參與賭博之人，每簽選一組號碼賭資為新臺幣（下同）十元至一百元不等，若賭客對中號碼，可得賭資之五十七倍至七千五百倍不等之彩金；

若賭客未簽中所開號碼者，賭資即歸被告所有，以此方式聚集不特定之多數人，以簽選號碼方式對賭財物，並藉之獲利。

嗣警察於九十八年五月九日下午三時三十分許接獲檢舉，經向本院聲請取得搜索票，於九十八年五月十四日下午五時三十分許，至上開檳榔攤實施搜索，於同日下午五時五十分許，在被告身上之右後口袋扣得編號一之六合彩號碼單（背面為簽單）一張、編號二之六合彩簽單一張，另在該檳榔攤之桌上扣得編號三至六之六合彩簽單共四張；

因認被告涉犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、同法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪等罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○涉犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物等罪嫌，無非係以證人王沛然於警詢時之證述、扣案之簽單六張，作為主要論據。

然訊據被告堅決否認有何意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，辯稱：伊沒有經營六合彩簽賭，扣案的簽單是伊聽電臺報號抄下來的等語。

四、經查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五分別定有明文。

次按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第一款至第四款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。

例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。

上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。

故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。

不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力（最高法院九十五年度臺上字第九一八號判決意旨參照）。

經查，證人王沛然即Ａ１於警詢時之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經辯護人於本院審理時主張不得作為證據（本院卷第四一、四六頁），另王沛然業於九十八年八月二十九日死亡，致無法傳喚，此有全戶戶籍資料查詢結果一紙在卷可佐，參以王沛然係經承辦員警潘志銘進行情資訪查時，向潘志銘舉發，而與潘志銘返回彰化縣警察局溪湖分局埔心分駐所製作警詢筆錄，此經證人潘志銘於本院審理（本院卷第四七、四八）時，證述在卷，按諸前揭說明，亦難認為證人王沛然於警詢之證述，符合「具有可信之特別情況」之要件，證人王沛然於警詢之證述，既無刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百九十五條之五所定之例外情形，依同法第一百五十九條第一項規定，自無證據能力。

㈡又卷附扣案之簽單六張，雖均載有數組二位數之數字，且編號三簽單另載有「招財」、「謝小姐」、「海」、「蔡大」、「葉」、「固」、「香港」、「二林」、「小娥」、「三七兄」、「後里」、「許」、「莊」、「黃」、「秀水」、「曾」、「遊」、「黃先生」、「堂」等代表人別稱呼之文字。

然該等代表人稱呼之文字上方另載有「阿堂電臺」之文字，且經本院當庭勘驗辯護人所提出之錄音帶二捲，該二捲錄音帶內容分別為「阿堂電臺」、「山城電臺」之廣播節目，錄音帶內容與辯護人提出之錄音譯文二份（本院卷第二二、二三、四三、四四頁）均大致相符，此有本院勘驗筆錄一紙（本院卷第四九頁）附卷可參。

再依卷附錄音譯文所示，上開二段廣播節目均開放聽眾撥打電話至電臺，聽眾於電話通話中，均會說出數組二位數之數字，主持人亦會主動提及該聽眾之綽號或姓氏，並確有綽號「黃先生」、「招財」與編號三簽單同名之聽眾撥打電話至電臺，且經本院於勘驗錄音帶時，命被告當庭聽抄節目內容，被告亦確能抄寫聽眾綽號或姓氏，以及聽眾所說出之數字，此有被告書寫內容一紙（本院卷第五四頁）在卷可佐，益徵被告所辯：扣案的簽單是伊聽電臺報號抄下來的等語，尚非全然無據。

況且，卷附扣案之簽單六張，除編號三簽單載有上開代表人別稱呼之文字外，其餘五張簽單均無類似文字，與一般六合彩簽單為能辨別各簽單下注之賭客，大多載有代表人別稱呼之文字，亦有不同。

至於編號五簽單所記載「２×１０×１２＝２４０」、「１００元」、「１０元」、「２４」等文字，被告既辯稱：那是算檳榔的價錢等語，復無其他證據足資證明該等文字與六合彩有何關連，亦難遽認該簽單係被告計算六合彩賭金之證據。

㈢再者，證人即承辦員警潘志銘於本院審理時雖證稱：「（當時勘查情況如何？）看到進出繁雜有很多人聚集。」

「（本件為何會向檢方聲請搜索票？）因為發現一些可疑事證，我們到現場看到有一些群眾進出複雜，看到群眾在玩一些號碼數字，我們有看到他們在翻閱一些號碼表等情事。

我們在遠處看，靠近之後發現有一些人在玩象棋，也有人在討論數字，翻閱號碼表。」

等語，然亦同時證稱：「（有無看到聚集人員從事何事？）從遠處觀望，好像是在玩象棋。」

「（蒐證期間有無發現有人向被告簽賭？）我們有看到有人過去，而且與被告討論號碼表，但是沒有看到有人跟被告簽賭。

」等語（本院卷第四七、四八頁），亦不足證明被告於上開時間確有經營六合彩賭博之事實。

㈣本件公訴人所舉證據，既無法證明被告於上開時地確有經營六合彩賭博之事實，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據，足以證明被告確有公訴人所指意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物等犯行，本件既存有合理懷疑，致本院無法形成被告有罪之確切心證，要屬不能證明被告犯罪，按諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官林子翔到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
刑事第六庭 法 官 鄭舜元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 陳秀香