臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,易,925,20090924,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第925號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6422號），本院判決如下：

主 文

甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第三級毒品愷他命乙包（毛重肆拾陸點伍公克）沒收之。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第三級毒品愷他命乙包（毛重肆拾陸點伍公克）沒收之。

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓，詎因其與堂兄施俊宇、摯友章志全之親友情誼，及感念章志全駕車而由施俊宇出面幫助其購買愷他命，並因曾多次無償轉讓愷他命予施俊宇、章志全，不堪施俊宇、章志全原價轉讓之要求，竟基於以原價有償轉讓之犯意，而為下列犯行：

(一)於民國98年7 月15日晚上8 時許，由甲○○委由施俊宇以其持用0000000000號行動電話與持用0000000000、0000000000號行動電話姓名年籍不詳綽號「阿全」之成年男子聯繫約定購買愷他命之時間、地點、金額及數量後，由章志全鴐駛不知情施俊宇之母黃菊花所有車牌號碼2623-WB 號自用小客車搭載甲○○、施俊宇，共同前往約定之彰化縣彰化市金城工商前7-11便利商店，由甲○○將購買愷他命所需款項新台幣（下同）2,200 元交由施俊宇，而後由施俊宇下車向「阿全」購買每包1 公克之愷他命5 包計2,200 元，並攜回前述自用小客車後，由甲○○將上開5 包愷他命其中之1 包，以1公克440 元之代價，原價有償轉讓予共同出資之施俊宇、章志全。

(二)於98年7 月16日晚上8 時許，因同前緣由，在同上地點，以1 公克440 元之代價，原價有償轉讓予共同出資之施俊宇、章志全。

(三)於98年7 月17日晚上8 時許，因同前緣由，在同上地點，以1 公克440 元之代價，原價有償轉讓予共同出資之施俊宇、章志全。

(四)於98年7 月18日晚上8 時許，因同前緣由，在同上地點，以1 公克440 元之代價，原價有償轉讓予共同出資之施俊宇、章志全。

(五)於98年7 月20日晚上10時許（起訴書誤載為晚上7 、8 時許），因同前緣由，由甲○○委由施俊宇與「阿全」聯繫約定購買愷他命之時間、地點、金額及數量後，由章志全鴐駛不知情施俊宇之母黃菊花所有車牌號碼2623-WB 號自用小客車搭載甲○○、施俊宇，共同前往約定之彰化縣彰化市秀傳醫院旁麥當勞速食店附近，由甲○○將購買愷他命所需款項15,000 元 交由施俊宇，而後由施俊宇下車向「阿全」購買50公克左右之愷他命1 包15,000元，並攜回前述自用小客車後，由甲○○以其所有供施用愷他命所用之塑膠鏟管及夾鏈袋裝填5 公克左右1,500 元之愷他命1 包，原價有償轉讓予施俊宇。

嗣於98年7 月20日晚上11時50分許，在彰化縣福興鄉○○村○○街46號旁產業道路，經警見章志全駕駛前述自用小客車行跡可疑，而實施臨檢，遂在該自用小客車右後車輪下方扣得甲○○前述供施用於98年7 月20日晚上10時許，甫購買且已轉讓部分予施俊宇之第三級毒品愷他命乙包（毛重46.5公克），及在施俊宇口袋內扣得甲○○甫轉讓之第三級毒品愷他命1 包（毛重4.2 公克）。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦定有明文。

查本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，被告及檢察官於本院準備程序時均表示無意見，同意作為證據，且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認均具有證據能力，先予敘明。

二、訊據被告甲○○對於在上開時、地，轉讓第三級毒品愷他命予證人施俊宇、章志全之事實，於警偵訊及本院準備程序、審理中均坦承不諱（詳偵查卷宗第3 頁至第4 頁、第63頁、第82頁、第97頁、本院98年9 月10日準備程序筆錄第2 頁、同日審判筆錄第4 頁），並經證人施俊宇、章志全於警詢、偵查中證述綦詳（詳偵查卷宗第17頁、第24頁、第58頁、第61頁、第81頁）。

又被告及證人施俊宇為警查獲時，經警所扣得白色晶體各1 包，經檢驗結果均呈愷他命反應，毛重分別為46.5公克及4.2 公克等情，有鹿港分局外中派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局鹿港分局查獲毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單及扣案物品照片在卷可稽（詳偵查卷宗第27頁第28頁、第30頁至第31頁、第35頁），俱徵被告上開自白，核與事實相符，堪以採信；

綜上，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

三、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：

(一)按毒品危害防制條例部分條文業於98年5 月5 日修正，於98年5 月20日公布，並於98年5 月22日施行（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。

本件被告行為時係98年5 月22日後，自應適用修正公布之毒品危害防制條例，先予敘明。

又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決意旨參照）。

且所謂轉讓，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照），本件被告基於為自己之意思，委由施俊宇出面購得愷他命後，因基於與堂兄施俊宇、摯友章志全之親友情誼，及感念章志全駕車而由施俊宇出面幫助其購買愷他命，並因曾多次無償轉讓愷他命予施俊宇、章志全，不堪施俊宇、章志全原價轉讓之要求，遂以購入之價格，原價轉讓予施俊宇、章志全，其主觀上始終無營利之意圖，客觀上亦未獲取利益，殆屬無疑。

且按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，是核被告如事實欄一之 (一)、 (二)、 (三)、 (四)、 (五)所 述之轉讓愷他命犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

被告各次持有第三級毒品愷他命之目的既各在轉讓第三級毒品愷他命，則其各次持有第三級毒品之低度行為，應均為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所犯上開5 罪間，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰；

另依行政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令發布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，始需加重其刑；

茲被告4 次轉讓愷他命予施俊宇、章志全及1 次轉讓愷他命予施俊宇之行為，每次轉讓之重量既各僅1 公克及5 公克，則被告所轉讓之第三級毒品，顯未逾毒品危害防制條例第8條第6項所規定「轉讓毒品達一定數量『即淨重20公克』，加重其刑至二分之一之標準，故被告無需依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，併此說明。

(二)茲審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，足見其素行尚可，惟竟轉讓第三級毒品供人施用，戕害他人之身心健康非微，甚屬不該，兼衡其犯罪之動機、目的，轉讓毒品數量、人數，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就其前開所犯5 罪，分別量處如主文所示之刑，並各諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。

(三)末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第89號判決意旨參照）；

茲在前揭自用小客車右後車輪後方扣得之愷他命1 包（毛重46.5公克），乃屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另在施俊宇口袋內扣得之愷他命1 包（毛重4.2 公克），固係被告轉讓予施俊宇之毒品，然已屬施俊宇所有並係供其施用之毒品，而與本案無關，是該愷他命1 包自應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收（因施用第三級毒品並未成罪）。

又被告雖先後轉讓第三級毒品愷他命5 次予施俊宇、章志全，惟被告尚未取得轉讓所得之款項，業據被告供承在卷（詳本院98年9 月10日準備程序筆錄第3 頁），核與證人施俊宇、章志全分於警詢或偵訊中證述之情節相符（詳警詢卷宗第14頁、第59頁），則被告雖曾轉讓第三級毒品愷他命，惟尚未獲得財物，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收其因犯罪所得之財物。

再被告持以分裝第三級毒品愷他命並轉讓予施俊宇所用之塑膠鏟管及夾鏈袋，因未扣案，且非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰不併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林依成到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第四庭 法 官 游秀雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
書記官 謝志鑫
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。