臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1022,20091016,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1022號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
2號
（另案於彰化監獄彰化分監執行中）
甲○○
（員林鎮戶政事務所）
（另案於彰化監獄彰化分監執行中）
上2人共同
選任辯護人 柯伊伶律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第530 號），本院判決如下：

主 文

丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。

甲○○無罪。

犯罪事實

一、丙○○於民國94年間，因收受贓物案件，經臺灣雲林地方法院以95年度虎簡字第327 號判決判處有期徒刑3 月確定，入監執行後，於96年11月19日殘刑改以易科罰金方式執行完畢。

詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有、販賣，且明知乙○○販賣第一級毒品海洛因，竟仍因與乙○○同住多時，並為乙○○之跑腿小弟，而與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由丁○○於97年1 月11日晚上8 時許，以門號0000-000000 號行動電話，撥打乙○○所使用之門號0000-000000 號行動電話，要向乙○○購買海洛因，而由丙○○代為接聽電話，約定買賣海洛因事宜後，乙○○即委託丙○○出面交易，丙○○乃立即前往丁○○位於彰化縣溪湖鎮○○路29巷6 號之住處，出賣半錢之海洛因予丁○○，並約定買賣價金為新臺幣（下同）1 萬元，惟丁○○並未當場交付1 萬元予丙○○，而約定價款要直接交付予乙○○，嗣因故尚未給付購毒款項【此部分乙○○所涉違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第530 號移送本院併案審理，現由本院以98年度訴字第179號毒品案件審理中】。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。

查後述引用之證人丁○○等人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦定有明文。

（一）所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例示如下：⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。

⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

（二）查本件證人丁○○於警詢中及本院審理時之證述，雖有前後陳述不符之情形，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻；

且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，證人丁○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力，合先敘明。

三、本案其餘卷證，公訴人、被告及辯護人均不爭執證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、有罪部分（被告丙○○）：

一、訊據被告丙○○矢口否認有與乙○○共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天係丁○○打來表示要償還乙○○購車款1萬元，伊並無販賣毒品海洛因予丁○○云云。

辯護人亦為被告丙○○辯護稱：證人丁○○歷次證詞前後不一，且證人丁○○、乙○○對於97年1 月11日譯文內容所提及之1 萬元款項均表示係屬丁○○先前向乙○○所借之購車款，並非毒品交易款項，是本件除被告丙○○先前自白外，別無其他補強證據，應為被告丙○○無罪之諭知等語。

經查：

（一）證人丁○○於97年11月13日偵查中證稱：伊有於97年1 月11日撥打電話給乙○○，表示要買約1 萬元之海洛因，由丙○○於同日下午8 時許，至伊位於彰化縣溪湖鎮○○里○○路29巷6 號住處，交付半錢海洛因給伊，並約定錢先欠著，事後錢再直接交給乙○○，因為伊事後經濟困難尚未還錢等語（參見本院卷第87-88 頁）。

且證人丁○○於97年10月9 日警詢中亦證稱：伊有於97年1 月份，向阿堂（乙○○）購買半錢1 萬元之海洛因，然後由阿輝（被告丙○○）送去給伊，錢是先欠著等語（參見98年度偵字第530 號偵卷第44頁；

本院98年10月5 日勘驗筆錄）。

（二）又警員針對共犯乙○○所使用之門號0000-000000 號行動電話進行監聽結果，於97年1 月11日20時48分50秒，有門號0000-000000 號行動電話撥入門號0000-000000 號行動電話之對話內容，而此對話內容，業據被告丙○○及證人丁○○於警偵及本院審理時陳明確係渠等間之談話內容，其內容如下：「Ｂ（指丁○○）：喂這樣有聽到嗎。

Ａ（指被告丙○○）：你是誰。

Ｂ：我是阿財，麻煩你跑一趟，就是要拿1 萬元還你們。

Ａ：好，你在那裡。

Ｂ：挖仔這裡。

Ａ：好呀。

Ｂ：你快到的時候，再打電話過來，你跟你老大（指乙○○）說一下。

Ａ：你說你要拿多少錢給他。

Ｂ：拿1 萬元還他。

Ａ：好好」，此有前揭行動電話之通訊監察譯文1 份在卷可稽（參見本院卷第81頁）。

（三）再被告丙○○於97年6 月10日警詢中供承：門號0000-000000 號、0000-000000 號、0000-000000 號這3 支行動電話係乙○○在使用，用來買賣毒品聯絡之用，伊也會接聽該等電話，幫忙連絡及運送海洛因毒品，有關97年1 月11日20時48分50秒許，由0000-000000 號行動電話撥入0000-000000 號行動電話之對話內容，是綽號阿財之男子（指丁○○）要向乙○○購買半錢海洛因，價格為1 萬元，這次是由伊本人於當日掛完電話，就直接將半錢海洛因送到丁○○位於彰化縣溪湖鎮住處交給他，當時丁○○說錢要自己跟乙○○算，所以伊交完毒品海洛因之後就離開等語（參見98年度偵字第530 號偵卷，第17至23頁）；

且於97年6 月10日偵查中供稱「（問：於97年1 月11日你是否有拿1 萬元之海洛因給阿財？）答：是，阿財打電話給0000-000000 乙○○的行動電話，接電話的是我，因為乙○○都會叫我接他的電話，當時我和乙○○在一起，在彰化縣花壇鄉夏威夷汽車旅館，乙○○就叫我拿半錢的海洛因到彰化縣溪湖鎮○○路29巷6 號阿財的住處，我有見到阿財，有交付半錢海洛因給阿財，但是阿財說要把錢交給乙○○，所以我沒有收到錢」等語（參見本院卷第78-79 頁）；

及於97年10月17日警詢中供明：丁○○於97年1 月11日晚上約8 至9 時打電話給乙○○（綽號：阿堂），向乙○○購買第一級毒品海洛因1 萬元，乙○○叫伊將半錢海洛因送到丁○○他家，伊於當日8 至9 時將第一級毒品海洛因送到丁○○住處給丁○○等語（參見98年度偵字第530號偵卷，第28-34 頁）；

暨於本院98年7 月2 日準備程序中亦坦認確有為乙○○送過毒品海洛因予丁○○，僅表示伊不知乙○○在販賣毒品，伊也未向丁○○拿錢等語（參見本院卷第65頁）。

（四）綜覈上開證人丁○○之證詞及通訊監察譯文內容，可知被告丙○○於警詢、偵查中及本院準備程序中所供承：伊有為乙○○交付毒品海洛因予丁○○等語屬實，又以被告丙○○及乙○○同住多時，交情匪淺，伊對於乙○○是否有在販賣毒品海洛因乙節豈會不知情，是其於本院準備程序及審理時翻異前詞否認有共同販賣毒品云云，顯無足採，其前於警詢、偵查中自白稱：是乙○○在販賣毒品海洛因，伊是代乙○○出面交付海洛因予丁○○等語，應與事實相符，堪以採信。

至證人丁○○、乙○○於本院98年9 月21日審理時改稱：系爭1 萬元之款項乃為證人丁○○前向乙○○所借取之購車款云云，惟查證人丁○○、乙○○經本院隔離訊問，證人乙○○係證稱：「（問：『提示97年1 月11日通訊監察譯文』該通是在討論何事？）丁○○96年跟我借八萬元去買車，是丙○○載他去永靖買的，買了一輛雅哥，顏色我忘了，丁○○只有那天還我一萬元」；

證人丁○○則證稱：「（問：車子是否你自己去買？）是我自己去買的。

乙○○跟我一起去買」，渠等就所謂之購車款所為證述顯不相符，況證人丁○○前於警詢、偵查中均未曾提及購車款項，而始終證稱係海洛因之交易金額，是渠等於本院審理時所為上開證詞，顯係刻意迴護被告丙○○之詞，自不足資為被告丙○○有利之認定。

（五）另販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

本件被告丙○○所為販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；

衡諸毒品海洛因均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。

本件被告丙○○確有上開與乙○○共同販賣毒品之行為，已經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告確有營利之意圖甚明。

（六）綜上所述，被告丙○○嗣於本院審理時空言否認犯行，所為前揭辯詞，應係臨訟卸責之詞，尚不足憑採。

本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。

（二）且被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，經總統於98年5 月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3 日起發生效力，故應於98年5月22日生效施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。

至於92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「（一）依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。

（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之規定】。

本被告丙○○行為後法律已有變更，而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文。

又依最高法院95年第8 次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

（三）查販賣第一級毒品之刑罰，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則將刑度提高為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」

因此，比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，修正後之毒品危害防制條例規定並無較有利於被告之情形，經綜合比較後，就此部分自應適用被告行為時即修正前之規定論處。

是核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

且被告丙○○就上開販賣第一級毒品犯行，與乙○○有犯意之聯絡，且推由丙○○出面為交付毒品及收取價金之構成要件行為，業如前述，應論以共同正犯。

被告丙○○販賣第一級毒品海洛因前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）又被告丙○○前因收受贓物案件，經臺灣雲林地方法院以95年度虎簡字第327 號判決判處有期徒刑3 月確定，入監執行後，於96年11月19日殘刑改以易科罰金方式執行完畢乙情，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應就得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）另按修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告丙○○所為販毒犯行，其販賣價格為1 萬元，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，而其係為共犯乙○○出面交付毒品，所得毒品款項亦係交予乙○○，其並非主要販毒者，參與程度顯較共犯乙○○為低，若以修正前毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑加計被告前開加重之事由科處刑罰，均實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其所為上開販毒犯行，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

又被告丙○○所犯之罪法定本刑得併科罰金部分，同時有加重及減輕之事由，並皆依法先加後減之。

（六）爰審酌被告丙○○之素行非佳，而毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告本身亦為施用毒品者，當知之甚稔，其明知乙○○在販賣毒品，仍為乙○○出面交易毒品，危害他人及社會，暨考量其犯罪手段、參與之程度相較主要販毒者乙○○為低、本件販賣毒品之次數僅1 次，復參酌其智識程度、生活狀況及犯後未能坦承犯行之態度等一切情狀，茲量處如主文所示之刑，以資懲儆。

末查被告丙○○本件共同販賣第一級毒品海洛因予丁○○，因毒品交易金額1 萬元尚未獲取，故不併予宣告沒收之。

參、無罪部分（被告甲○○）：

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得施用、販賣，仍與共犯乙○○共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由丁○○於97年2 月中旬某日，事先撥打電話給乙○○，並陳述自己有6000元，乙○○隨即指派被告甲○○前往丁○○之住所進行交易，被告甲○○遂依約前往丁○○位於彰化縣溪湖鎮○○路29巷6 號之住處，交付海洛因予丁○○，並向丁○○收取6000元現金，因認被告甲○○涉犯毒品危害制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語。

二、茲按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，縱認被告抗辯或反證係屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

再者認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、30年上字第482 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。

再刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴人認被告甲○○涉有販賣第一級毒品犯行，係以證人丁○○於警詢、偵查中之證述，為其主要論據。

訊據被告甲○○堅詞否認有與乙○○共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未曾代替乙○○出面交付毒品海洛因予丁○○等語。

經查：證人丁○○前於97年10月9 日警詢時及97年10月9 日、97年11月13日偵查中雖均有證稱：於97年2 月中旬間某日，伊有撥打電話給乙○○，而由被告甲○○將毒品海洛因送至伊位於彰化縣溪湖鎮○○路29巷6 號之住處交付伊等語（參見98年度偵字第530 號偵卷第40-46 頁；

本院卷第84-85 、88-89 頁），惟證人丁○○嗣於本院98年9 月21日審理時已改稱：伊不曾看過被告甲○○，甲○○也沒有送過海洛因給伊等語（參見本院卷第122 頁）。

本院審酌公訴人所指被告甲○○此部分犯行，僅有證人丁○○之證詞，且其犯罪時間泛為97年2 月中旬，並無明確之相關通訊監察譯文可資佐證，而被告甲○○迭於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均始終否認有此部分販賣第一級毒品之犯行，則僅以證人丁○○前後尚非一致之證詞，尚難認已達於一般人皆無合理懷疑之程度，本院認此部分仍乏積極證據足以證明被告甲○○確有販賣海洛因予丁○○，自應為被告甲○○有利之認定。

四、綜上所述，公訴人所提出證明被告甲○○共同販賣第一級毒品罪之證據，尚未達於一般人皆無合理懷疑之程度；

此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴人所指之上揭部分犯行，自屬不能證明被告甲○○犯罪，應為被告甲○○無罪之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 胡宜如
法 官 郭麗萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
書記官 吳冠慧
【附錄論罪法條】
（修正前）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。