臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1106,20091016,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1106號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
(現另案於臺灣臺中女子監獄執行中）
指定辯護人 石娟娟律師
被 告 己○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）
選任辯護人 江銘栗律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98 年度偵字第2302、3164號），本院判決如下：

主 文

戊○○犯如附表一所示之罪，處如附表一所示之刑。

其餘被訴部分無罪。

己○○各犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑。

主刑部分，應執行有期徒刑拾捌年。

其餘被訴部分均無罪。

事 實

一、戊○○（綽號米奇）前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第405號判處定應執行有期徒刑1年7月確定，於民國96年10月26日縮短刑期執行完畢。

仍不知悔改，與己○○（綽號小新）為男女朋友，均明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，其等竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，以其等共同持用門號0000000000號行動電話（該SIM卡未扣案），作為聯繫販賣毒品之工具，由己○○先向姓名年籍不詳之成年人販入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，甲○○所有持用0000000000號行動電話與戊○○、己○○聯絡後，其等二人隨於如附表一所示之時、地，共同販售數量二千元之第二級毒品甲基安非他命予甲○○，並獲取二千元現金財物。

二、己○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話，作為聯繫販賣毒品之工具，並向姓名年籍不詳之成年人販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，於如附表二所示之時、地及聯絡交易方式，販售如附表二所示數量、金額之第一級毒品海洛因予如附表二所示之購毒者，並獲取如附表二所示現金財物。

三、己○○各基於轉讓第一級毒品之犯意，於如附表三所示之時、地，先後轉讓如附表三所示摻有第一級毒品海洛因之香菸予丁○○（另案偵查中）施用各一次。

四、前揭各情，經警方聲請檢察官同意再分別向本院聲請核准對甲○○持用0000000000號、丙○○持用0000000000號、己○○持用0000 000000號、丁○○持用0000000000號實施通訊監察始查悉，嗣警方於98年2月10日10時50分許，持本院核發之搜索票，前往己○○位於台中市○○路○段120-52 號3樓之7租屋處地下三樓停車場內及同日11時許，在上址租屋處執行搜索後，共查扣己○○所有第一級毒品海洛因15包（粉塊狀4包、米黃色粉末10包、黃色粉末1包，共淨重58.19公克，空包裝共重7.32公克）、摻有第一級毒品海洛因香菸四支，及第二級毒品甲基安非他命18包（晶體狀、毛重84.04公克）、第二級毒品甲基安非他紅色圓形錠1粒（起訴書誤載搖頭丸，淨重0.08公克、驗餘0公克）、第三級毒品K他命1包（毛重共0.66公克，驗餘0.29公克）、大麻煙絲2包（毛重共0.6公克）、分裝毒品夾鏈袋1包、器械設備4臺（封口機一台、研磨器一台、研磨杵一支、空氣壓縮機一臺）、驗鈔機一台、電子秤二臺（起訴書誤載一台）、帳冊2 本、空塑膠夾練袋一大包、手機10支（無SIM卡之MOTOROLA 、BENQ、NOKIA、MOTOROLAcw181等牌手機4支，其餘有SIM卡之黑色BENQ牌內置0000000000、三星牌內置0000000000、BLUETOOTH內置0000000000及0000000000、NOKIA牌6110型內置0000000000、0000000000等號之手機6支）、安非他命吸食器1組、玻璃吸食球9個（起訴書誤載10個，施用毒品部分，經台灣雲林地方法院以98年訴字359號判處應執行有期徒刑一年確定）、SIM卡7只、現金34萬4,600元及改造手槍一支、彈匣2個、制式子彈34顆、改造子彈13顆（槍彈部分，業經台灣雲林地方法院以98年訴字323號判處有期徒刑一年三月確定）及戊○○所有ELIYA牌內置持用SIM卡門號0000000000號、LG牌手機各一支。

五、案經彰化縣警察局移送及海岸巡防總局中部地區巡防局報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。

又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。

查警方分別對甲○○持用0000000000號、丙○○持用0000000000號、己○○持用0000000000號、丁○○持用0000000000號等行動電話分別實施通訊監察作業，已經本院核准實施通訊監察在案，有本院97年度聲監字第460 號、第259號、第628號、第279號、第338號等通訊監察書及電話附表載明監察電話、對象、起迄時間與譯文紀錄等附卷可參（參見本院卷一第80-87頁第259號、460號0000000000、第96-97頁第628號0000000000號、雲林機字第980001686號警卷（下稱第1686號警卷）第81-82頁第279號0000000000、第87-89頁第338號000000000號），核屬依法所為監聽事項；

且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件通訊監察合於比例原則，尚無不法取證之情事。

次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

經查本案卷附甲○○持用000000 0000號、丙○○持用0000000000號、己○○持用0000000000 號、丁○○持用0000000000號等行動電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；

而警方依監聽錄音內容製作之監聽譯文，經本院提示予指定辯護人、被告後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄至言詞辯論終結前，均無異議，且同意採為證據，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文均具證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等人之警詢筆錄，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然被告、辯護人及檢察官於本院審理中既同意將之引為證據，且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，被告或指定辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，並無非法取證之情況，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證人於警詢時之證述，應得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。

三、本案其餘卷證所含括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官及辯護人、被告均不爭執各該證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併先敘明。

貳、實體部分

一、訊之被告己○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之情，並辯稱：伊沒有販賣第二級毒品安非他命給甲○○、也沒有販賣第一級毒品海洛因予甲○○、林秉鈜。

甲○○打電話找伊各出資三千元向綽號阿土合購六千元安非他命，伊與甲○○約在國道一號彰化市○○道之西門加油站對面道路旁會面，伊駕駛車牌7U-820 7號車輛並找戊○○前去與甲○○碰面，因甲○○只有二千元，伊有三千元，但半錢需要六千元，甲○○到伊車上後，才知道甲○○錢不夠，甲○○沒有錢而沒有去。

阿土係我去聯絡的。

甲○○約伊購買毒品好幾次，只有聯絡上阿土約二、三次，分別在彰化火車站前某遊藝場、國道一號彰化市○○道下線東路旁等地點合購安非他命，各出三千到五千不等，伊認識甲○○時，甲○○還沒有施用海洛因，向阿土買毒品時，只有伊與甲○○去，戊○○沒有去；

伊在國道一號彰化交流道之線東路口或永和豆漿店或西門加油站旁與丙○○碰面洽談向阿土購買毒品之事，因丙○○不認識阿土，且渠只有五百、壹仟元，不夠向阿土買毒品而作罷，伊沒拿毒品給丙○○，電話中也沒談過海洛因之事。

伊在中彰快速道路之彰化市路段旁及丁○○位於彰化市○○路○段220巷1號之2-6號住處外，給丁○○施用海洛因各一次云云。

被告戊○○辯稱：伊沒有與己○○一起販賣毒品，係己○○、甲○○約好向別人合購毒品，伊有一起去，但沒買成云云。

二、經查：㈠查⑴0000000000號、0000000000號電話係被告二人共同持用。

於97年10月間某日，由甲○○以所持用0000000000號行動電話撥打0000000000號與被告己○○聯絡，己○○即駕駛車牌7U-8207號自小客車搭載戊○○至國道一號彰化市○○道下之西門加油站對面道路旁與甲○○會面。

⑵丙○○自97年10月間某日至同年12月間某日，以0000000000號電話號碼或以公用電話聯絡被告己○○所持用之000000 0000號約在在國道一號彰化交流道下之線東路口或永和豆漿店或西門加油站旁會面，談論購買毒品事情。

⑶被告己○○基於轉讓海洛因之犯意，於98年1月上旬間，由丁○○以所持用0000000000號行動電話，以傳簡訊與己○○所持用之0000000000號行動電話，雙方約定轉讓海洛因事宜，分別在彰化市○○○○道路旁之道路及彰化縣彰化市○○路○段220 巷1號之2-6號丁○○住處附近，轉讓摻有海洛因之香煙各1 次。

⑷查扣之物品除NOKIA白色手機1支係被告戊○○所有的以外，其餘均為被告己○○所有。

⑸被告己○○、戊○○分別綽號為「小新」、「米奇」，證人甲○○、丙○○、乙○○綽號各為「大目仔」、「三郎」、「阿義」等事實，業據檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時時均不爭執，並有證人甲○○、丙○○、丁○○各於警訊、偵訊時證述在卷可查，堪認屬實。

㈡如附表一所示部分：1.查證人甲○○於98年3月19日警訊時證述：門號0000000000號、0000000000號之行動電話均係伊使用的，門號0000000000號係伊名義申請使用的，毒品係己○○販賣，己○○與戊○○曾經與伊交易毒品，伊將錢交給己○○、戊○○，警方提示0000000000號於97年10月8日14時及同日14時17分許撥至0000000000號行動電話之二通通訊監察譯文{參見彰化縣警察局第000000000號警卷（下稱第17075 號警卷）第8頁、本院卷一第78頁}係伊與己○○、戊○○通話內容，要向渠等購買二千元安非他命，有交易成功，警方提示跟監影像翻拍照片二張（第17075號警卷第9頁），係伊在彰化市○○○路462巷3號前，到己○○駕駛7U-8207號車上交易毒品的影像等語{第17075號警卷第6-7 頁、台灣彰化地方法院檢察署第3164號偵卷（下稱第3164 號偵卷）第2頁背面、第6-7頁}；

復於98年3月19日偵訊時證述：於97年10月8日14時許撥給0000000000號行動電話二通之通訊監察譯文係伊與己○○購買安非他命，伊打電話給己○○約好交易時間、地點，交易地點是在西門加油站對面的早餐店（己○○在上開車上），之後己○○、戊○○一起出面與伊交易安非他命，由己○○將二千元安非他命賣給伊，一手交錢、一手交貨，上開翻拍照片，是伊於97年11月8日14時，與被告二人交易毒品，伊進入己○○車內與己○○買二千元安非他命，交易完成，伊再走出車外等情（第3164號偵卷第8-9頁）；

續於98年4月20日偵訊中證述：伊於98年3月19日警訊所述係依伊意思陳述且實在，伊使用0000000000號，97年10月8日之監察譯文，分別與己○○、戊○○各講一通，第一通為己○○，第二通為戊○○，係伊向被告二人買安非他命二千元一包，警方跟監照片係伊從7U-8207號車輛下車畫面，伊上車後向被告二人拿毒品交易完成之畫面等語（第3164號偵卷第28-29頁），互核證人甲○○先後於警詢、偵訊中就其於97年10月8日先與被告己○○、戊○○電話聯繫約妥購買毒品種類、地點，並於如附表一所示時、地，向被告二人購買如附表一所示金額之毒品部分，始終一致，參以證人即被告戊○○於98年4月28日偵訊中證述：於97年10月8日14時許，係甲○○要與己○○買安非他命與海洛因，警方跟監照片是甲○○去交易毒品，當天甲○○打電話來，是伊接的，伊說要找己○○，伊問甲○○何事，甲○○說要與己○○買東西，伊就將手機交給己○○，渠等相約地點，伊當時坐在副駕駛座聽到的，己○○就開車到彰化交流道下的中華西路附近，伊看到己○○在上開車內將安非他命交給甲○○，伊不記得多少金額等語（第3164號偵卷第39-40頁）吻合，且核對卷附警方當日跟監照片之情狀及通訊監察對話譯文等情觀之，是被告己○○、戊○○共同於附表一所示時、地與甲○○交易數量二千元之第二級毒品甲基安非他命，堪可認定。

2.至證人甲○○於本院審理時證述：伊於97年10月8日14時許聯繫己○○要買安非他命，在伊去到西門加油站後，己○○說身上沒有安非他命，伊就與己○○合資向綽號阿土買，當時檢察官告訴伊戊○○已經認罪，伊就照著講，伊於偵訊所述於10月8日向己○○購買毒品係伊隨便講的，伊與己○○合資買過三次安非他命，沒有向己○○買過毒品云云（本院卷二第38-41頁）。

然查，被告戊○○係於98年4月28日於偵訊時證述己○○有販賣毒品予甲○○之情，且細究甲○○於98年3月19日之偵訊筆錄（第3164號偵卷第8-9頁）及同年4 月20日之偵訊筆錄（第3164號偵卷第28-29頁），前者，檢察官並未告知戊○○之警訊筆錄，僅就97年10月8日14時及14時17分之通訊監察譯文為訊問；

後者，檢察官訊問證人甲○○時，並未先告知戊○○於警詢筆錄內容，而係證人甲○○就己○○販賣安非他命過程逐一陳述後，最後方提示並告知戊○○於警訊之筆錄內容，更無從提示告知戊○○上開偵訊內容甚明（見第3164號偵卷第28、30、38-39頁），徵以證人甲○○前揭審理時證述內容，核與伊前揭警詢、偵訊時證述內容大相逕庭，一派胡言，顯為虛偽證述，自非可採。

證人戊○○於本院審理中證述：伊偵訊時時藥癮發作，每二、三個鐘頭會發作一次，頭腦很亂，不知道如何回答，伊有施用毒品，但各自有毒品來源，許俊不會請伊施用毒品，伊不知道己○○有請丁○○施用毒品，現在審理中伊藥癮沒有發作云云。

惟查，證人戊○○於98年2月10日14時許，在己○○上址租屋處為警緝獲到案，警方於同日18時10分許對戊○○第一次訊問時，戊○○以夜間時分，拒絕接受訊問，迄至翌日14時5分許，始接受警方第二次訊問，過程對警方問題均清楚回答，且表示其於同年月9日施用毒品，最近沒有生病或服藥物等語（第1686號警卷第22-32頁），並於同日20時30分許移送台灣雲林地方法院檢察署歸案，經該署檢察官於同日20時56分開始訊問至21時39分許結束訊問（第845號偵卷第10-23頁），及台灣彰化地方法院檢察署檢察官於98年4月28日10時6分許開始偵訊至同日10時42分許結束訊問，戊○○在上開偵訊中，檢察官均曾告知證人戊○○就涉嫌毒品案件部分得拒絕作證，經戊○○明確向檢察官表示不拒絕而願作證，並簽名結文一情，且整體訊問過程中，均未表示有何身體不舒服或藥癮發作請求停止訊問，且對各項問題回答相當具體清楚，況距其施用毒品之日，僅短短約二日，仍在有效藥效（代謝時間約3、4日）之期間，此有上開警訊筆錄及偵訊筆錄（第845號第14-23頁、第2302號偵卷第37-40頁、第3164號偵卷第38-41頁）在卷可考，又戊○○自98年2月11日起開始入監執行徒刑，至同年4月28日檢察官偵訊時止，前後相距二月17日之久，其毒癮已漸減輕，通常情況不會如證人戊○○所述其毒癮會於二、三個小時發作一次云云，而執法人員如見被告、證人及其他相關之利害關係人應訊過程，除會錄音錄影外，亦會加以關懷或訊問彼等身體或精神狀態，據上所述，證人戊○○毫無前述諸種情狀發生，竟於本院審理時肆意為前揭證詞，無非迴護其男友即被告己○○之詞，顯屬虛偽證詞，實不足採。

㈢如附表二所示部分：1.查證人丙○○於98年3月20日警訊時證述：伊約於97年6、7月間認識己○○，是交情普通的朋友，伊係向己○○交易購買海洛因，戊○○都有在場，當時己○○開銀色自小客車，伊會進入己○○車上或己○○到伊車上進行毒品交易，購買金額約三千元至六千元不等之海洛因，有時在線東路與彰鹿路路口，有時在台中縣沙鹿鎮交易，一手交錢一手交貨，指認嫌疑人相片中（第3164號偵卷第11頁背面）編號6是己○○、編號5是己○○的女友戊○○；

伊平日撥打甲○○的行動電話與其聯絡，海洛因以「查某」「軟的」「幼的」為暗語，甲基安非他命以「查埔」「硬的」「石頭」為暗語，0000000000號行動電話係以伊名義申辦使用，警方提示97年12月7日凌晨2時9分許通訊監察譯文（第3164號偵卷第17頁），是伊與乙○○的通話，係指之前伊與乙○○各出資三千元共六千元，一起向己○○購買海洛因之意思，由伊與己○○聯繫交易的，己○○在台中縣沙鹿鎮交付一包相當六千元之海洛因，一手交錢一手交貨，伊將海洛因交給乙○○分成二包，每人一包等情（第3164號偵卷第10頁背面-16頁）；

另案（彰化地方法院檢察署98年偵字第2342號案件）於98年3月20日於偵訊中證陳：「（提示11月10日14時6分許通訊監察譯文（參見第3164 號偵卷第16頁背面），為何意思？）我是打電話問甲○○那邊海洛因，甲○○出價6（指6千元），甲○○跟我說我昨天已經拿5500元，跟己○○購買海洛因，我就接著說這一次的價錢也要照5.5（指5500元）的價錢來算，甲○○說好，我是在11月9日跟己○○約在彰化市○○路永和豆漿早餐店（附近之己○○車上）購買5500元的海洛因，我們是一手交錢，一手交貨。

伊跟己○○購買時，是跟甲○○合資一起購買的，當時我載甲○○一起到線東路永和豆漿店購買，我施用的量很大，事後同一天又跟甲○○討取海洛因。

伊跟己○○交易毒品時，有時戊○○也會跟己○○同車一起出現；

（提示97年12月7日凌晨2時9分許通訊監察譯文（第3164號偵卷第17頁）為何意思？）是我與乙○○各出資三千元到沙鹿鎮○道○○道跟己○○購買共6 千元的海洛因，當時我跟乙○○一起去跟己○○購買的，我跟己○○一手交錢一手交貨；

指認嫌疑人相片中（第3164號偵卷第11頁背面）編號6為己○○、編號9為綽號大目仔之甲○○、編號7為乙○○」等語（第3164號偵卷第18頁背面-20頁）；

復於98年4月20日於偵訊中證稱：伊於警詢中所述依自由意志陳述且均實在，伊向被告己○○買海洛因，時間自97年10月間至12月間，交易地點在彰化市○○○○○路口之永和豆漿店或西門加油站旁之被告己○○駕駛上開車輛內，金額約三千至六千元，伊不清楚每次時間、金額，伊用0000000000號行動電話或公共電話撥給被告己○○的電話，由己○○將毒品交給伊，伊與己○○無任何仇恨或金錢糾紛，伊與己○○約於97年6、7月間認識，才知道己○○有賣毒品，本來不熟，直到10月間較熟，才向己○○買毒品等語（第3164號偵卷第32-35頁），互核證人丙○○先後於警詢、偵訊中就其如附表二所示時、地向，向被告己○○購買如附表二所示金額之毒品部分，具體明確，始終一致，參以證人戊○○於偵訊中證述：伊看過丙○○向己○○買過一次海洛因，是在彰化交流道下（己○○駕駛上開車輛）之車上，金額忘記了等情（第3164號偵卷第40頁）大致吻合，徵以卷附11月10日14時6分許及97年12月7日凌晨2時9分許通訊監察對話譯文（第3164號偵卷第16頁背面-17頁）觀之，是證人丙○○於前開證述被告己○○於附表二所示時、地與如附表二所示之購毒者交易第一級毒品海洛因乙節，應可採信。

2.至證人丙○○於本院審理時證述：伊與藥頭不熟，施用量大，伊找被告己○○合資購買毒品，98年3月20日偵訊時因提示的電話很多通，問題也很多，伊已經亂掉，偵訊不正確，伊都是與己○○合資購買毒品云云（本院卷二第38-41頁）。

然查證人丙○○自警訊至偵查中多次作證時，對員警、檢察官之訊問偵查所問事項，均能逐一具體回答，並無提及與己○○有合資購買毒品之情形，又自承其於97年6、7月間剛認識己○○，彼此間不熟之情，據此，被告己○○何需冒幫助他人施用毒品罪責之風險，或浪費時間、精力與不熟識之人一同合購少量毒品之必要，況被告己○○如個人施用所需，其身上有扣案之數十萬現金及認識之毒品上游，自行購買所需毒品即可，故證人丙○○前揭於本院審理時證述內容，核與警訊、偵訊之證述互異矛盾，更與常情不符，顯為虛言，殊難採信；

另證人戊○○於本院審理時就此部分之證述內容，亦屬虛偽陳詞，理由同前所述，委不足採。

㈣如附表三所示部分：1.查證人丁○○於98年2月10日警詢中證述：最近於98年2月9日上午10時許，在中彰快速道路快官地區與己○○見面，己○○在其車上提供海洛因給伊施用，另還有提供四、五次摻有海洛因的香菸或裝有海洛因的分裝袋給伊，己○○沒有向伊要錢1月6日19時31分許，己○○有以0000000000號行動電話傳簡訊至伊0000000000號行動電話，內容係指己○○可以每天提供海洛因給伊，但不可以越用越大，當日下午有提供二根摻有海洛因香菸給伊等語（第1686號警卷第51頁）；

復於偵訊時證述：伊於警詢所述均實在，於98年1月6日19時31分許，有以00000000 00號與己○○持用的0000000000號電話傳簡訊（第1686號警卷第56頁監察譯文），內容係己○○要拿摻有海洛因的香菸給伊，己○○於同日下午，在伊位於彰化市○○路○段220巷1號之2-6號住處附近路旁，將摻有海洛因的香菸二根送給伊，約拿三至五次，正確次數不記得，自98年一月間，開始送給伊，其中一次在中彰快速道路彰化路段路旁，其餘在上址伊住處給伊，最近一次，己○○於98年2月9日凌晨二、三點送摻有海洛因的香菸給伊施用等語（第2302號偵卷第85頁），參以被告己○○於偵訊中自白：伊也有送毒品給丁○○；

伊對於丁○○於98年2月10日警詢證述內容沒有意見，伊有拿海洛因給丁○○施用，次數應該二、三次，時間都在同年一月間，係拿摻有海洛因的香菸給丁○○，但忘記有無拿海洛因之分裝袋給丁○○，伊於同年1月6日19時31分許，以0000000000號行動電話與丁○○0000000000號通話，伊係在中彰快速道路彰化市○○路段附近，在伊車上給丁○○。

伊將摻有海洛因的香菸送給丁○○，沒有向林女拿錢，純粹送給林女，一次在快官附近，二次在林女家附近等情綜合佐對（雲林地方法院檢察署第845號偵卷（下稱第845號偵卷）第18、20頁及第2302號卷第54-55、68頁），是證人丁○○所述各次轉讓摻有海洛因的香菸之地點與被告己○○前揭偵訊時供述地點吻合，轉讓次數與被告己○○供述次數相符部分有三次，且被告於前揭所述較具體內容明確，並本院審理時表示時間已久，忘記了等語，徵之證人丁○○於警詢時係在其被查獲時即98年2月9日之翌日，對於當時案發情形記憶顯然較為清晰，應可採信，故被告己○○轉讓摻有海洛因之香菸予丁○○施用三次，其中一次，在中彰快速道路彰化市○○路段附近一次；

另二次，係在丁○○上址住處附近路旁，堪可認定。

故被告己○○於本院審理時辯稱：伊僅有轉讓上開毒品予丁○○施用二次云云，不足採信。

三、本案雖未扣得被告販賣予如附表一及附表二所示購毒者之海洛因、甲基安非他命，而未能精準計算出被告分別販入與販出海洛因、甲基安非他命之差價（即營利賺取之淨額）。

然查，參諸我國查緝販賣毒品海洛因、甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣第一、二級毒品之海洛因、甲基安非他命者尤科以重度刑責。

又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因、甲基安非他命予他人。

且證人如附表一及附表二所示購毒者甲○○、丙○○等人亦不知被告己○○販入海洛因、甲基安非他命之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。

惟被告己○○與如附表一、二所示購毒者甲○○等人，並無特別之親屬情誼，且證人甲○○、丙○○均證述其等分別向被告己○○購買海洛因時，當場交付金錢，均屬有償之行為，且在如附表一及附表二所示之地點進行交易，又被告於行為時已是成年人，被告己○○於本院審理時自承無償轉讓予丁○○施用摻有第一級毒品海洛因之香菸之情，益見對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑處罰之風險，而與甲○○、丙○○等人聯繫關於上開毒品事宜，況被告本有向上手取得毒品之來源及其身上亦有相當數額如查扣之現金，何需與不熟識之人一同合購大量之毒品之必要，倘若非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於如附表一及附表二所示之地點，洽談合購毒品事宜或分配海洛因、甲基安非他命與對方之理，另被告戊○○為被告己○○之女朋友，被告己○○會免費提供毒品予被告戊○○施用，被告戊○○則幫被告己○○接聽電話、陪同己○○一同至現場等情，業據被告戊○○供承在卷，是被告己○○、戊○○就販賣第二級毒品甲基安非他命一節，及被告己○○販賣第一級毒品海洛因予附表二所示之購毒者，其主觀上顯係基於販賣營利之意圖而為毒品交付行為灼明，且彼等間就附表一部分有犯意聯絡及行為分擔至明，洵堪認定。

四、此外，復有扣案之粉塊狀4包（原編號6、27、29、34，淨重37.47公克，空包裝總重1.94公克）、米黃色粉末10包（原編號7、8、30、31、32、33、35、37、38、39，合計淨重20.6 公克，空包裝總重3.29公克）、黃色粉末1包（原編號36，淨重0.12公克），香菸4支（原編號1、46各2支）及粉末2包（原編號28、45，共淨重48.92公克），經送請法務部調查局依化學呈色法、氣相層析直譜儀分析法為鑑定結果，除粉末2包（原編號28、45）未發現法定毒品成分外，其餘粉塊狀4包、米黃色粉末10包、黃色粉末1包，共15包，均驗出含第一級毒品海洛因成分（共淨重39.65公克，空包裝共重5.57公克）；

另香菸4支均驗出摻有第一級毒品海洛因成分，有該局98年3月6日調科壹字第09823007890號濫用藥物實驗室鑑定書一紙在卷可參（第2302號偵卷第22頁）及扣案之淡黃色晶體18包（毛重84.04公克，編號A1至A18）及紅色圓形藥錠1粒（起訴書誤載搖頭丸，淨重0.08公克、驗餘0，編號B1），均經內政部刑事警察局以氣相層析直譜儀分析及核磁共振分析法等方法鑑定結果，編號A1至A18、B1均含為甲基安非他命成分，有該局98年6月1日刑鑑字第980062095號鑑定書在卷可證（本院卷一第48頁）。

另有甲○○持用0000000000號、丙○○持用00000000 00號、己○○持用0000000000號、丁○○持用0000000000號等行動電話分別實施通訊監察作業，已經本院核准實施通訊監察在案，有本院97年度聲監字第460號、第259號、第628號、第279號、第338號等通訊監察書及電話附表、前揭通訊監察通話光碟與譯文、本院98年聲搜字第414、415號搜索票、警方之搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、查獲扣押物之現場照片等件附卷可參（參見本院卷一第80-87頁及第96-97頁，第1686號警卷第81-82頁及第87-89頁，第36-49、59-62、214-218頁）可資佐證。

五、綜上事證，被告己○○（綽號小新）、戊○○（綽號米奇）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者甲○○施用一次（如附表一所示），及被告己○○意圖營利而販賣第一級毒品海洛因給如附表二所示購毒者之犯行，以及被告己○○轉讓第一級毒品海洛因予丁○○施用三次（如附表三所示），均堪以認定。

是被告前揭辯解之詞，顯係事後脫罪卸責之詞，不足採信。

六、關於比較新舊法：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

又依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公佈，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般法律原則，自公佈日起算至第3日發生效力。

至於92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後6個月施行。」

其立法理由係謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留6個月緩衝期，以利處理。

(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後6個月施行之規定）。

是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項則各規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，是以修正前之有關罰金刑之規定有利於行為人。

另修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

並增列第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

第1項由得減修正為應減，且增加免除其刑之規定，而刑法第66條規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，是以修正後規定有利於行為人。

㈡查如附表一、二所示部分，被告己○○、戊○○於偵查及審理中均未自白犯行，亦未供出毒品來源，自無修正後毒品危害防制條例第17條減刑規定之適用，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，仍應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定處斷。

又被告己○○於偵查及審理中均自白犯如附表三編號1、編號2所示部分，毒品危害防制條例第17條第2項增訂「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

」，故上開轉讓第一級毒品部分，應適用第17條第2項之減刑規定。

七、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例第二條第一項、第二項所定之第一級毒品、第二級毒品，被告己○○、戊○○基於營利之目的，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○；

被告己○○基於營利之目的，販賣第一級毒品海洛因給如附表二所示丙○○等人及轉讓第一級毒品海洛因予丁○○，核被告己○○所為如附表一所示部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、如附表二所示部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

如附表三所示部分係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；

被告戊○○所為如附表一所示部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告二人為供販賣而持有上開毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告己○○、戊○○二人就如附表一所示部分，基於販賣營利之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告戊○○有如事實欄所示之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪名，為累犯，除法定本刑為無期徒刑以外，其餘部分依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

又被告己○○於偵查及審理中均自白有如附表三編號1、編號2所示轉讓第一級毒品海洛因予丁○○施用部分，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。

㈡又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，最高法院92年度臺上字第3020號判決意旨參照。

又毒品危害防制條例立法目的，無非防制毒品氾濫毒害國民身心健康，然關於販賣第1級毒品罪責部分，雖法定刑為死刑或無期徒刑，卻未區分販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，果若均處以死刑或無期徒刑之重刑，自非立法之初所欲達成之刑事政策目的與手段。

查被告己○○雖有販賣第一級毒品海洛因之行為，且依本院所認定之犯罪事實，其販賣毒品次數為二次，販賣毒品之數量、各次犯罪所得僅如附表二所示之非大額現金財物，其惡性與犯罪情節較諸大量及長期販賣毒品之毒販有異，危害國人身體健康及社會安全較輕，如科予被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告人身自由遭受永久之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與被告所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，非全無可同情憫恕之處，本院審酌前揭各情，就被告己○○所犯如附表二所示販賣第一級毒品罪，認應適用刑法第五十九條酌減其刑。

被告己○○所犯如附表一一罪、附表二二罪、附表三三罪所示，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌被告二人除如附表三編號1、編號2所示部分為被告己○○坦承外，其餘部分均矢口否認犯行，狡詞卸責，毫無悔過之心，暨考量其犯罪動機、手段、目的、次數、智識程度及犯罪所得、所生危害等一切情狀，各量處如附表宣告欄所示之刑；

被告己○○部分並定如主文所示應執行刑。

八、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案之第一級毒品海洛因共15包，（粉塊狀4包、淨重37. 47公克，空包裝總重1.94公克，米黃色粉末10 包，淨重20.6公克，空包裝總重3.29公克，黃色粉末1包，淨重0.12公克、空包裝重0.34公克），經送請法務部調查局鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成分（共淨重58.19公克，空包裝共重5.57公克）及扣案之淡黃色晶體18包（毛重84.04公克）及紅色圓形藥錠1粒（淨重0.08 公克、驗餘0），均經內政部刑事警察局鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭之鑑定書二份在卷可證，且為被告己○○所有之物，為被告己○○所不否認，亦為證人即共同被告戊○○供述明確，堪認屬實。

次被告己○○於警詢時供述：查扣的海洛因、安非他命係伊為警查獲前一天即98年2月9日向綽號「阿順」買的；

通訊監察譯文所示「女生、長頭髮」是海洛因，「粗仔、剃頭師」係指安非他命，伊使用門號00000000000、0000000000、0000000000是伊用來跟毒品上手購買毒品和其他的都是向伊購買毒品的，被查獲前一天即98年2月9日伊向綽號「阿順」李彰順購買毒品很多次等語 (第1686號警卷第7-9頁）；

復於偵訊中供述：查扣的海洛因、安非他命係伊分別依每兩海洛因以新臺幣16萬元、每兩安非他命7.5萬元向李彰順買的，共買15萬元，K他命、大麻均是李彰順送伊的，而戊○○施用的毒品係伊給的，伊也有送毒品給丁○○等語（第1686號警卷第8-9頁、第845號偵卷第20頁），並為證人戊○○證述在卷（第1686號警卷第8-9頁），且依卷附0000000000號、00000 00000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文觀之，被告至98年2月10日被查獲前不久，仍有交易毒品或轉讓毒品之紀錄，與查獲時間相當接近，有前揭通訊監察譯文附卷可參，因此，足認扣案之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命均為被告己○○所有且供其販賣毒品所用之物甚明，另上開毒品之包裝袋因與上開扣案毒品業已無法析離，應將之同視為第一級、第二級毒品，從而不問屬於犯人與否，爰併依上開規定宣告沒收銷燬之。

至他紅色圓形錠1粒（起訴書誤載搖頭丸，淨重0.08公克、驗餘0公克）雖鑑定含有第二級毒品甲基安非成分，惟經檢驗過程已全部消耗，客觀上已不存在，自無宣告沒收銷毀之必要，附此敘明。

㈡至其餘扣案如事實欄所示之第三級毒品K他命1包、大麻煙絲2包、分裝毒品夾鏈袋1包、器械設備4臺（封口機一台、研磨器一台、研磨杵一支、空氣壓縮機一臺）、驗鈔機一台、電子秤二臺、帳冊2本、空塑膠夾練袋一大包及手機10支、安非他命吸食器1組、玻璃吸食球9個、、SIM卡7只、現金34萬4,600元，均為被告己○○所有，業經被告己○○自承在卷，及扣案ELIYA牌、LG牌手機各一支，均為戊○○所有，亦為被告戊○○供承在卷，然尚乏積極證據證明上開物品均係供被告二人販賣或轉讓毒品所用之物，難認與被告之本案犯行有所關聯；

至於扣案之香菸四支，雖鑑定含有摻有第一級毒品海洛因成分，為被告於警訊時供承其中三支摻有海洛因之香菸係被告己○○準備給伊睡醒施用等語（第1686號警卷第24頁），堪認該摻有海洛因之香菸應非供販賣之物，而係供其等施用使用，爰均不予沒收宣告之諭知，末此敘明。

㈢按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。

又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年台上第2743號、95年度台上字第305號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227 號判決）。

而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98 年度臺上字第3081號判決參照）。

是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

經查，被告己○○、戊○○共同販賣如附表一所示第二級毒品甲基安非他命及被告己○○販賣如附表二所示第一級毒品海洛因之各次所得，均詳如附表二及附表一所載，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。

㈣復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。

但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（參照最高法院91年度台上字第2419號、94年度台上字第4265號判決）。

經司法院函請全國各行動電話公司，查覆該公司行動電話SIM卡所有權歸屬，並彙整之結果，臺灣大哥大股份有限公司及泛亞電信股份有限公司（含原東信電訊股份有限公司）函覆略以：「SIM卡為使用介面，公司出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者」。

威寶電信股份有限公司函覆略以：「不論後付型或預付型行動電話服務之USIM卡或SIM卡屬於電信服務使用者所有，而非屬電信公司所有」。

遠傳電信股份有限公司及和信電訊股份有限公司均函覆認：「目前實務作法均認為實體SIM卡之所有權屬於客戶申請門號並取得SIM卡時，即已取得該卡之所有權」。

中華電信股份有限公司函覆略稱：「本公司接受客戶租用行動電話門號，並交付SIM卡將該門號開通上線時，該SIM卡之所有權即歸屬客戶所有」。

亞太電信股份有限公司略以：「目前實務作法均認為RUIM卡（行動電話用戶識別卡）之所有權於客戶申請行動電話門號並取得卡時，即已取得RUIM卡之所有權均認行動電話SIM卡所有權歸屬客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院台廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函文可參。

查扣案之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等SIM卡門號，固為被告己○○或戊○○所持用，惟均非其等申請使用，有通訊監察管制表在卷可參（第1686號警卷第93頁）；

另扣案被告己○○持用不詳門號SIM卡七只，因門號不詳，無法查詢門號係何人申設使用，縱為被告己○○所有，亦無證據足證與本案有何關連性，爰不另為沒收之諭知。

九、無罪部分：如附表四所示部分㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

再者認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。

㈡公訴人認被告己○○、戊○○於附表四編號1所載時地，共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌及被告己○○另涉如附表四編號2、編號3所載之毒品危害防制條例第4條第2項、第1項之罪嫌，無非係以證人甲○○、丙○○、戊○○等人之證述、通訊監察譯文、通訊監察書、指認照片等件為證。

然訊據被告己○○、戊○○二人均堅決否認有於如附表四編號1所示時地販賣第一級毒品予甲○○；

及被告己○○堅詞否認有如附表四編號2、編號3所示之販賣第一、二級毒品予甲○○、丙○○等情事，均辯稱：伊等未販賣毒品云云。

㈢如附表四編號1、編號2所示部分：查⑴證人甲○○於警詢供述：伊還有在西門加油站對面、伊住處或彰化市○○路早餐店等地，向己○○購買二千元至六千元不等的海洛因與安非他命證人等語（彰化地檢署第3164號偵卷第2頁背面、第6-7頁）；

於偵訊時證述：伊向己○○、戊○○購買安非他命共約五、六次，在97年10月間，每次約二千元至六千元不等，交易地點在、伊住處、彰化市○○路的早餐店，這五、六次都是被告二人一起出現，電話是被告二輪流使用，伊分別在10月8日（此部分經本院審理後成立犯罪，參見前述）、10月中旬、10月底各買一次，10月中買一千元安非他命，在彰化交流道下前開車輛上，戊○○副駕駛座拿給伊，伊錢放在駕駛座旁置物箱上，當時己○○也在車上，這次是伊與戊○○聯絡，戊○○約伊到該處的；

10月底買海洛因二千五百元，係伊與己○○聯絡的，也是在彰化交流道下前開車輛上，由己○○拿給伊的，戊○○也在車上，警訊時說五、六次是說大約，實際只有上述三次等情（第3164號偵卷第7-9頁、第29-30頁）；

⑵另證人即被告戊○○於偵訊時證述：己○○也有賣海洛因，伊看過己○○賣海洛因給甲○○一次，交易地點在彰化交流道等情（第3164號偵卷第40頁），固為被告己○○、戊○○二人不利之證詞，惟本院遍查全卷且依職權向彰化縣警察局調閱甲○○持用0000000000號行動電話與被告己○○持用0000000 000號行動電話之通聯紀錄、通訊監察譯文等件，除97年10月8日有聯絡購買毒品事宜，如前揭所述外，均未發現有於同年10月中旬、10月底之期間，有任何通聯紀錄或通訊譯文之紀錄；

又證人戊○○上開證述內容，關於販賣時間、金額及聯絡電話及方式均不詳，難以佐證證人甲○○前揭所述究指被告己○○係犯如附表四編號1或編號2所載之犯行。

㈣如附表四編號3所示部分：查證人丙○○於警訊時證述：警方提示97年11月10日14時6分及15時38分許通訊監察譯文（第3164號偵卷第16頁背面），是伊與甲○○的通話，第一通電話是伊透過甲○○向己○○購買海洛因，但該次交易沒有完成；

第二通電話係伊向己○○購買三千元海洛因，己○○寄放在甲○○那裡並由甲○○在渠家中交給伊，伊再將三千元交給甲○○等情（第3164號偵卷第13頁背面-14頁）；

復於偵訊時證述：檢察官提示97年11月10日15時38分許通訊監察譯文是伊與甲○○的通話，伊透過甲○○向己○○購買海洛因三千元海洛因，己○○將毒品交給甲○○，由甲○○出面與伊交易，交易地點在甲○○住處，伊錢交給甲○○，甲○○事後再交給己○○之情（第3164號第18頁背面），固為不利於被告己○○之證詞。

然查，此一部分已為被告己○○所否認在卷，且證人甲○○於警訊、偵訊時證述：檢察官提示97年11月10日14時6分許及15時38分許之通訊監察譯文，係丙○○要向伊買安非他命，但伊沒有賣給丙○○云云（第3164號第3頁背面、第8頁）；

另於本院審理時證述：伊曾在伊住處將一包三千元之海洛因交給丙○○，伊騙丙○○向己○○買的，但伊是向綽號「阿卿」買的毒品云云（本院卷二第45頁背面-46頁），互核證人甲○○警詢、偵訊及本院審理時證述內容，不僅前後不一，且證人甲○○亦未證實上開海洛因係其代丙○○向被告己○○購得，又丙○○並未直接向己○○購買取得上開毒品海洛因，亦無從得知上開海洛因是否確係購自被告己○○而來，從而，尚難以丙○○前揭證詞，逕自認定其購得上開海洛因確由甲○○代其向己○○購買而來。

此一部份既有前述疑義，基於罪疑為輕原則，即應為有利被告之認定。

㈤此外，復查無其他積極事證可認被告二人確有前揭所述販賣甲基安非他命或海洛因之犯行。

公訴人指訴被告己○○、戊○○各有如附表四所示之犯行，證據容有不足，難以證明被告二人確有各如附表四所示之犯行，故如附表四所示部分，均應為被告二人無罪之諭知。

十、本院職權告發部分：㈠被告己○○於偵訊時自承轉讓毒品不到0.5公克之毒品予戊○○施用等語，亦為證人戊○○警詢時證述：警方查獲當時伊在睡覺，被警方叫醒，才發現己○○在床編留下紙條並放置摻有毒品海洛因香菸三支，以便伊醒來施用等語明確（第845 號卷第17-20頁、第000000000號卷第24-25頁），惟究是否尚有轉讓毒品，及何時轉讓乙節，仍宜由檢察官另行偵查。

㈡被告己○○、戊○○持用之0000000000、0000000000、0000000000門號電話之通訊監察譯文所載內容觀之，另涉有販賣第一、二級毒品予謝政佑（綽號阿正）、陳英溶（綽號阿溶）、柯昆宏等人(第1686號警卷第14-17、139-159頁、第3164號偵卷第40頁），此部分原卷證中均未查證，應由檢察官另行偵查。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 王義閔
法 官 鄭舜元
法 官 張德寬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
書記官 黃得翔
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表一：被告己○○、戊○○販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬──────┬─────┬─────────┬───┬───────────┐
│編│購毒者│交易時間    │交易地點  │聯絡方式及交易金額│販毒所│判決主文（宣告刑）    │
│號│      │            │          │數量              │得（新│                      │
│  │      │            │          │                  │台幣）│                      │
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│  │      │            │彰化市國道│甲○○以0000000000│二千元│己○○共同販賣第二級毒│
│1 │甲○○│97年10月8日 │一號彰化交│號電話撥打己○○、│      │品，處有期徒刑柒年陸月│
│  │      │下午14時17分│流道之西門│戊○○共同持用0987│      │。扣案之第二級毒品甲基│
│  │      │55秒後不久  │加油站對面│631483號行動電話聯│      │安非他命拾捌包（毛重  │
│  │      │            │某早餐店附│繫購買第一級毒品甲│      │84.04公克）均沒收銷毀 │
│  │      │            │近己○○駕│基安非他命一事後，│      │之。未扣案之販賣第二級│
│  │      │            │駛車號7U-8│於左列所示之時、地│      │毒品所得新台幣貳仟元沒│
│  │      │            │207號自小 │，交付二千元數額之│      │收，如全部或一部不能沒│
│  │      │            │客車上    │甲基安非他命予李建│      │收時，以其財產抵償之。│
│  │      │            │          │德。              │      │戊○○共同販賣第二級毒│
│  │      │            │          │                  │      │品，累犯，處有期徒刑柒│
│  │      │            │          │                  │      │年陸月。扣案之第二級毒│
│  │      │            │          │                  │      │品甲基安非他命拾捌包（│
│  │      │            │          │                  │      │毛重84.04公克）均沒收 │
│  │      │            │          │                  │      │銷毀之。未扣案之販賣第│
│  │      │            │          │                  │      │二級毒品所得新台幣貳仟│
│  │      │            │          │                  │      │元沒收，如全部或一部不│
│  │      │            │          │                  │      │能沒收時，以其財產抵償│
│  │      │            │          │                  │      │之。                  │
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附表二：
被告己○○販賣第一級毒品海洛因部分
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│編│購毒者│交 易 │交易地點  │交易之方式及數量  │販毒所│判決主文（宣告刑）    │
│號│      │時 間 │          │                  │得（新│                      │
│  │      │      │          │                  │台幣）│                      │
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│  │      │97年11│彰化市國道│丙○○、甲○○以不│五千五│己○○販賣第一級毒品，│
│1 │丙○○│月9日 │一號彰化交│詳方式與己○○聯繫│百元  │處有期徒刑拾伍年陸月。│
│  │甲○○│某時  │流道之西門│購買數量1/4錢第一 │      │扣案之第一級毒品海洛因│
│  │      │      │加油站對面│級毒品海因一事後，│      │拾伍包（共淨重伍拾捌點│
│  │      │      │某早餐店附│丙○○與甲○○一同│      │壹玖公克，空包裝共重柒│
│  │      │      │近        │於左列所示之時、地│      │點參貳公克）均沒收銷燬│
│  │      │      │          │與己○○碰面，許俊│      │之。未扣案之販賣第一級│
│  │      │      │          │智將五千五百元數量│      │毒品所得新台幣伍仟伍佰│
│  │      │      │          │1/4錢之海洛因交給 │      │元沒收，如全部或一部不│
│  │      │      │          │丙○○、甲○○，許│      │能沒收時，以其財產抵償│
│  │      │      │          │俊智向丙○○、李建│      │之。                  │
│  │      │      │          │德收取五千五百元。│      │                      │
│  │      │      │          │                  │      │                      │
│  │      │      │          │                  │      │                      │
│  │      │      │          │                  │      │                      │
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│  │      │97年12│台中縣沙鹿│丙○○與乙○○各出│六千元│己○○販賣第一級毒品，│
│2 │丙○○│月7日 │鎮國道交流│資三千元一同購買海│      │處有期徒刑拾伍年陸月。│
│  │乙○○│某時  │道附近    │洛因，由丙○○以不│      │扣案之第一級毒品海洛因│
│  │      │      │          │詳方式與己○○聯繫│      │拾伍包（共淨重伍拾捌點│
│  │      │      │          │購買數量六千元第一│      │壹玖公克，空品包裝共重│
│  │      │      │          │級毒品海因一事後，│      │柒點參貳公克）均沒收銷│
│  │      │      │          │丙○○與乙○○一同│      │燬之。未扣案之販賣第一│
│  │      │      │          │於左列所示之時、地│      │級毒品所得新台幣陸仟元│
│  │      │      │          │與己○○碰面，許俊│      │沒收，如全部或一部不能│
│  │      │      │          │智將六千元數量之海│      │沒收時，以其財產抵償之│
│  │      │      │          │洛因交付丙○○，林│      │。                    │
│  │      │      │          │秉鋐當場將六千元交│      │                      │
│  │      │      │          │給己○○。        │      │                      │
│  │      │      │          │                  │      │                      │
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附表三：被告己○○轉讓第一級毒品海洛因部分
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│編號│被轉讓│時  間        │地  點        │毒品種  方式    │判決主文        │
│    │人    │              │              │類及次          │（宣告刑）      │
│    │      │              │              │數              │                │
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│ 1  │丁○○│98年2月9日某時│中彰快速道路彰│無償提供摻有第一│己○○轉讓第一級│
│    │      │              │化市○○路段附│級毒品海洛因之香│毒品，處有期徒刑│
│    │      │              │近己○○上開車│菸一根          │一年。          │
│    │      │              │輛上          │                │                │
│    │      │              │              │                │                │
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│    │      │98年1月6日某時│彰化市○○路一│無償提供摻有第一│己○○轉讓第一級│
│ 2  │同上  │              │段220巷1號之  │級毒品海洛因之香│毒品，處有期徒刑│
│    │      │              │2-6號丁○○住 │菸二根          │一年。          │
│    │      │              │處附近        │                │                │
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│    │      │              │同上          │無償提供摻有第一│己○○轉讓第一級│
│ 3  │同上  │98年1月間某日 │              │級毒品海洛因之香│毒品，處有期徒刑│
│    │      │              │              │菸一根          │一年四月。      │
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附表四：無罪部分
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│編號│被 告 │時  間        │地  點        │毒品種│次數、金│購毒者  │
│    │      │              │              │類及次│額      │        │
│    │      │              │              │數    │        │        │
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│ 1  │己○○│97年10月底某日│國道一號彰化交│販賣海│2500元  │甲○○  │
│    │戊○○│              │流道下之西門加│洛因一│        │        │
│    │      │              │油站對面道路旁│次    │        │        │
│    │      │              │              │      │        │        │
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│    │      │97年10月中旬某│同上          │販賣甲│1000元  │同上    │
│ 2  │己○○│日            │              │基安非│        │        │
│    │      │              │              │他命一│        │        │
│    │      │              │              │次    │        │        │
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│    │      │              │國道一號彰化交│販賣海│        │        │
│ 3  │己○○│97年10月間某日│流道下之西門加│洛因二│3000元至│丙○○  │
│    │      │至同年12月間某│油站對面道路旁│次    │6000元不│        │
│    │      │日            │或線東路旁早餐│      │等      │        │
│    │      │              │店            │      │        │        │
│    │      │              │              │      │        │        │
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