臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1178,20091022,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1178號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣彰化監獄彰化分監執行）
選任辯護人 廖本揚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4053號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，販賣第一級毒品所得新臺幣捌佰元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之，未扣案之行動電話手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹枚）應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與乙○○連帶追徵其價額。

事 實

一、甲○○（綽號「阿弟仔」）前因犯竊盜罪，經本院以94年度易字第421號判決判處有期徒刑6月，嗣經上訴，由臺灣高等法院臺中分院（下簡稱：臺中高分院）以94年度上易字第1326號判決駁回上訴而告確定；

又因犯連續施用第二級毒品罪，經本院以94年度易字第621號判決判處有期徒刑6月確定；

又因犯竊盜罪，經本院以94年度易字第1119號判決判處有期徒刑1年6月確定；

其後上開三罪，經裁定合併定應執行有期徒刑2年確定，入監執行後，於民國96年1月3日假釋出監，所餘刑期付保護管束，至96年5月30日管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論。

詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與乙○○（綽號「阿森」）（由檢察官另案偵辦）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由乙○○提供其所有門號0000000000號行動電話手機1支（含該門號之SIM卡1枚），作為販賣毒品之聯絡工具。

適賴永豐於98年1月2日下午3時22分許，以門號0000000000號行動電話撥打乙○○之上開行動電話，由甲○○接聽，甲○○同意販賣新台幣（下同）8百元之海洛因，並與賴永豐約妥在彰化縣花壇鄉監理站附近交貨後，甲○○即向乙○○取得海洛因1包（重量不詳），持往上開約定地點交付賴永豐，並當場向賴永豐收取對價現金8百元，而完成交易1次。

二、查獲經過：在甲○○與乙○○共同為本次販賣海洛因之前，因警方據報乙○○涉有販賣毒品嫌疑，循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書獲准後，乃對乙○○之上開行動電話實施通訊監察，而查獲上情。

三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局鹿港分局偵查後起訴。

理 由甲、關於證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。

本案中證人賴永豐之警詢供述，屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據，且迄至本院於98年10月8日言詞辯論終結前均未聲明異議，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，亦認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，故得作為證據。

二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。

此乃因於92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。

然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，遂於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

至被告等當事人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，最高法院有96年度台上字第5684號判決要旨可循。

本案中證人賴永豐於檢察官在98年6月12日訊問時之具結之證言，被告及其辯護人，並未指出有何顯有不可信之情況，是依前揭規定，證人賴永豐上開於檢察官訊問時經具結之證言，可作為證據。

三、刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。

茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。

按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

查本案共犯乙○○所使用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，係經本院核准監聽在案，有本院之通訊監察書暨監聽電話附表1份在卷可稽，且販賣第一級毒品罪，係最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，而該等犯罪類型之犯罪過程，多係透過電話通聯或網路聯繫並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是本案之監聽證據，具有證據能力。

再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。

此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符；

然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。

是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。

查門號0000000000號行動電話為共犯乙○○所使用一節，已據證人即共犯乙○○於本院證述甚明【見本院卷第97頁背面】；

且被告於偵查中及本院審判中，亦坦承門號0000000000號行動電話為共犯乙○○所有，其並曾接聽該電話，另被告及辯護人對於該監聽譯文之真實性亦均不爭執；

又該通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。

乙、認定被告成罪之理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊、本院準備程序及審理時，坦承不諱；

核與證人賴永豐於警詢、檢察官訊問及本院訊問時證述之情節相符【見警卷第3、4頁、偵卷第11頁、本院卷第111頁背面、第112頁】；

復有對共犯乙○○所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之通訊監察書暨監聽電話附表【見警卷第12、13頁】，及證人賴永豐以伊持用之門號0000000000號行動電話，於98年1月2日下午3時22分55秒撥入上開門號0000000000號行動電話後，由被告接聽並對話之監聽譯文【見警卷第6頁第2則】各1份在卷可佐，足認被告之自白與事實相符，可以採信。

至於證人乙○○於本院訊問時，對於證人賴永豐於98年1月2日下午撥打伊上開電話聯繫購買海洛因，由被告出面交付一事，雖證稱「忘記了」云云【見本院卷第97頁背面、第98頁】，惟從證人乙○○提供伊所有之上開行動電話予被告，供作聯繫販賣海洛因之聯絡工具一節觀之，因販賣海洛因之刑罰甚重，皆係私下祕密為之，若證人乙○○與被告間未有販賣海洛因之犯意聯絡，則證人乙○○豈敢隨意將該門號之行動電話交予被告使用，是證人乙○○前揭證言，應係卸責之詞，不能採信，併此敘明。

二、被告雖謂其向證人賴永豐收取購毒之對價8百元後，係悉數交給共犯乙○○，並未獲得利潤云云【見本院卷第123頁】。

惟按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣海洛因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本案被告與共犯乙○○所為上開販賣海洛因之犯行，雖未能查得其等獲利情形，且距今時隔甚久，亦無從查知其等販賣毒品之確實數量，然毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為販毒者在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是對於「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

衡諸海洛因量微價高，依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。

從而，舉凡其有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告既與共犯乙○○有如上所述販賣海洛因之行為，縱使本案未能查知其等販賣毒品之獲利情形，且被告即使將全數之販毒所得交予共犯乙○○，但被告既與共犯乙○○有犯意聯絡及行為分擔，其仍應就全部犯行負其責任，是被告就本案販賣海洛因，亦有營利之意圖無疑。

三、據上所述，本案事證明確，被告上開與共犯乙○○共同販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，堪以認定，自應依法論科。

丙、論罪科刑部分：

一、關於新舊法比較部分：㈠查本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並經總統於98年5月20日公布。

按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。

至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」

其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。

⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，與本次之修正並未定有施行日期之特別規定不同，是本次修正自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，故本次修正應自98年5月20日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。

按此，本案被告行為後，法律已有變更。

㈡按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。

又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。

查修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，修正後之第4條第1項規定，則就罰金刑部分，提高至得併科2千萬元以下罰金，雖於法定刑之罰金部分，較修正前之規定為重；

但因修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

亦即增訂於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定。

因被告於偵、審中均自白犯行，從而，綜其全部罪刑新舊法比較之結果，自以修正後之法律規定，顯較修正前有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，本案應一體適用被告裁判時即修正後毒品危害防制條例之規定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。

是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。

其因販賣而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其販賣第一級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與證人乙○○，就本案犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

又被告前因犯竊盜罪，經本院以94年度易字第421號判決判處有期徒刑6月，嗣經上訴，由臺中高分院以94年度上易字第1326號判決駁回上訴而告確定；

又因犯連續施用第二級毒品罪，經本院以94年度易字第621號判決判處有期徒刑6月確定；

又因犯竊盜罪，經本院以94年度易字第1119號判決判處有期徒刑1年6月確定；

其後上開三罪，經裁定合併定應執行有期徒刑2年確定，入監執行後，於96年1月3日假釋出監，所餘刑期付保護管束，至96年5月30日管束期滿未經撤銷假釋，以執行完畢論等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就罰金刑部分加重其刑（按死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均係不得加重）。

三、被告對於本案犯行，於檢察官在98年6月12日偵訊時供稱：毒品係其交給證人賴永豐，在向證人賴永豐收取8百元後，其係拿到醫院交給證人乙○○等語【見偵卷第12、13頁】；

於本院審判中供稱：毒品是證人乙○○賣的，其只是幫伊拿去給證人賴永豐，並向證人賴永豐收取8百元，其未從中獲得任何利益等語【見本院卷第120頁背面至第122頁】。

按所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，最高法院有84年度台上字第6478號判決意旨可循。

因被告前揭於偵查中及本院審判中所述內容，已屬毒品交易之部分構成要件行為即交付毒品及收取販毒之價金，故應均屬自白無疑。

按此，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就罰金刑部分先加後減。

四、另被告於審理中坦承犯行，態度良好，顯有悔意，從其本次販賣海洛因之金額為8百元，可徵其販賣數量非多，獲利應屬有限，顯見被告應屬下游之販毒者無疑。

被告之販毒行為固然不可取，然相較於大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」等販毒者而言，其所為對社會治安及國民健康之危害，仍屬較輕。

觀諸修正後毒品危害防制條例第4條第1項所規定販賣第一級毒品之法定刑，為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，處罰可謂至重，是考其規範之對象，應係針對如跨國走私運輸大量海洛因入境販賣等重大之販毒者而定，與本案被告屬下游賺取相對微薄利潤之販毒者，尚有不同。

故此，如不分輕重，均以同樣標準處罰，未免過苛。

是本院認對於被告縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情形，在客觀上尚足以引起一般人之同情，而顯有可憫恕之處。

爰依刑法第59條之規定，就被告所為本案販賣第一級毒品既遂罪，酌量減輕其刑，並就法定刑死刑、無期徒刑部分，均遞減輕其刑，就罰金刑部分於前述先加後減後，遞減輕其刑。

五、至於辯護人為被告辯護稱：被告對於本案犯行，於偵查中有供出毒品來源為共犯乙○○，應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑等語。

按修正後毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

惟此所謂之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，應係指被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若在被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。

查本案在被告於98年6月12日偵查中，自白而供出毒品來源為證人乙○○之前，警方已據線報，於97年12月15日循檢察官向本院聲請對共犯乙○○之前揭電話核發通訊監察書獲准，其監察期間自97年12月15日起至98年1月14日止，復於98年1月2日監聽獲得被告與共犯乙○○間有共同販賣毒品予證人賴永豐之通話內容，有上述之通訊監察書暨監聽電話附表及其譯文在卷可參。

是被告之供出毒品來源之人，已在檢警機關獲知證人乙○○涉有販賣毒品行為之後，亦即被告之供出毒品來源與查獲之間，欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

故此，辯護人此部分之辯護，尚無可採。

六、爰審酌被告除上述累犯前科外，另有竊盜及多次施用毒品等之犯罪前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不佳，其竟仍不知檢點行徑，意圖營利而販賣海洛因，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；

惟其販賣毒品之數量及金額尚非甚多，且於犯後坦承犯行，知所悔悟，減少司法資源之浪費，態度良好，暨斟酌其為國中肄業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段及所造成之危害等一切情狀，檢察官於本院審理時，雖以言詞對被告求處有期徒刑12年，惟本院經審酌上情後，認檢察官所求刑度尚嫌過重，乃核情量處如主文所示之刑。

七、沒收部分：按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，係合併計算，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；

此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決參照）。

本案被告與證人乙○○共同販賣海洛因之所得8百元，為其等所有，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告及證人乙○○連帶沒收；

又該販賣毒品所得，因未經扣案，是如全部或一部不能沒收時，應以被告及證人乙○○之財產連帶抵償之（因金錢無從追徵其價額）。

另未據扣案之門號0000000000號行動電話手機1支（含該門號之SIM卡1枚），為證人乙○○所有，並係供本案犯罪所用之物，已據被告供承在卷，雖未據扣案，但既不能證明已滅失，自仍應依前揭規定，宣告對被告及證人乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並連帶追徵其價額。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林于人到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 洪志賢
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 22 日
書記官 楊筱惠
附錄本案論罪科刑法條全文
修正後毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。