臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1259,20091020,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1259號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案於臺灣彰化監獄執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第1282號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之注射針筒壹支沒收；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。

應執行有期徒刑壹年，扣案之注射針筒壹支沒收。

犯罪事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年10月31日觀察、勒戒執行完畢釋放。

又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8 月確定，甫於96年3 月16日執行完畢。

詎仍不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年4 月28日17時許，在位於彰化縣鹿港鎮山崙里崙尾巷77號之福崙宮廁所內，以將海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因1 次；

其另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4 月30日為警採尿往前回溯4 日內某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣於98年4 月30日14時30分許，甲○○在彰化縣鹿港鎮山寮巷57 號旁遭人毆打，經警到場處理將其送醫救治時，在上開地點旁防火巷內排水孔內扣得其所有供其施打海洛因所用之注射針筒1 支，經其同意後採尿送驗，結果尿液呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。

是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等) ，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。

從而，本件自被告甲○○所採集之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關即詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述「濫用藥物尿液檢定報告」即具有證據能力而得為本案之證據。

二、訊據被告甲○○固坦承有施用第一級毒品海洛因之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，於本院準備程序時辯稱：伊因打架頭部受傷，於98年4 月30日曾經到醫院急診，有注射麻醉藥品，可能因此導致甲基安非他命陽性反應云云；

於本院審理時則又改稱：伊在採尿的前2 天曾到臺中市○○路的朋友住處，那個房間很小，可能朋友在吸食安非他命的時候，伊也吸食到煙霧云云。

經查：

（一）關於施用第一級毒品部分：被告就前開施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且其於98年4 月30日經警採集之尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕公司98年5 月15日報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可參（偵卷第6、第7 頁），就此部分被告自白核與事實相符，應堪採信，被告施用第一級毒品海洛因犯行應堪認定。

（二）關於施用第二級毒品部分： 1、被告於98年4 月30日經警採其尿液送驗，並由詮昕公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）進行初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）進行確認複驗，結果均呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕公司上開濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙（偵卷第6 、第7 頁）在卷可稽。

按氣相層析質譜儀係目前最常用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4 月7 日（83）北總內字第03059 號函可參。

又按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4 日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函示甚明。

警方經被告同意採得之尿液，經以氣相層析質譜分析法檢驗結果，既呈安非他命、甲基安非他命陽性之反應，則被告於採尿時往前回溯4 日內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪以認定。

2、被告於本院準備程序中雖辯稱於財團法人彰化基督教醫院鹿基分院（下稱彰基鹿港分院）因注麻醉藥品，方遭於尿液中驗出甲基安非他命陽性反應云云。

惟查，被告雖確曾於98年4 月30日至彰基鹿港分院急診住院，並於住院中注射Xylocaine 藥品，然使用此藥品並不會導致尿液產生甲基安非他命或安非他命陽性反應，有彰基鹿港分院98年8月27日九十八鹿基院字第098080016 號函（本院卷第54頁）在卷足憑。

被告此部分所辯，尚無可採。

3、被告於本院審理時另辯稱其可能是吸食到二手毒品云云。

惟查，施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前尚無相關文獻資料可供參考。

惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此經行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字0930012204 號函函示綦詳。

然本件被告於98年4月30日為警採尿送驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科公司上開尿液檢驗報告附卷可稽。

依上揭尿液檢驗報告所示，被告尿液安非他命閾值為976 ｎｇ／ｍｌ，甲基安非他命閾值為3396ｎｇ／ｍｌ，其毒品反應已分別超出閾值濃度標準值500 ｎｇ／ｍｌ甚多，則被告上開所辯，顯不足採。

（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第1372號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月31日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。

被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，依毒品危害防治條例第23條第2項規定，自應依法論科。

綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。

三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

又被告有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

審酌被告前因施用毒品犯行，先後經觀察勒戒並經論罪科刑後，猶不知警惕，故態復萌，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，暨其犯罪之動機、目的、所生損害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

扣案之注射針筒1 支，為被告所有且供施用海洛因之用，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 石馨文
法 官 羅永安
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 黃明慧
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。