臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1717,20091228,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1478號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 劉思顯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6272號）及追加起訴(98年度偵字第7675號)，本院判決如下：

主 文

甲○○所犯如附表一各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號所示之刑。

主刑部分應執行有期徒刑拾肆年拾月，沒收部分併執行之。

事 實

一、甲○○曾於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度員簡字第367號刑事判決判處有期徒刑4月確定；

復曾於94年間因偽造文書案件，經本院以94年度斗簡字第559 號刑事判決判處有期徒刑4月確定；

復因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院以97年度簡字第434號刑事判決判處有期徒刑4月確定，上開分別確定之3罪，經本院以98年度聲字第952號刑事裁定定應執行刑有期徒刑10月確定，入監執行後，於98年1月24日執行完畢。

詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，竟分別起意，為下列犯罪行為：

㈠、甲○○基於營利之意圖，以其所有之門號0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話內，作為販賣毒品之對外聯絡工具，由陳振興於98年4月27日17時20分許、同日18時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○持用之門號0000000000號行動電話通話，表示欲以新臺幣(下同)500元之代價購買第一級毒品海洛因，甲○○於電話中承諾後，旋與陳振興約至彰化縣社頭鄉○○路與員集交會口之ＯＫ便利商店前會面，由甲○○將第一級毒品海洛因1包交付陳振興，並自陳振興收取價金500元。

㈡、甲○○基於營利之意圖，以其所有之門號0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話內，作為販賣毒品之對外聯絡工具，由陳大振於98年4月16日14時38分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○持用之門號0000000000號行動電話通話，表示欲以1000元之代價購買第二級毒品甲基安非他命，甲○○於電話中承諾後，旋與陳大振約至彰化縣員林鎮富山旅社前會面，由甲○○將第二級毒品甲基安非他命1包交付陳大振，並自陳大振收取價金1000元。

㈢、甲○○基於營利之意圖，以其所有之門號0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話內，作為販賣毒品之對外聯絡工具，由李宗龍於98年4月24日17時48分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○持用之門號0000000000號行動電話通話，表示欲以6500元之代價購買第二級毒品甲基安非他命，於甲○○電話中承諾後，旋與李宗龍約至彰化縣社頭鄉○○路與員集交會口之ＯＫ便利商店前會面，由甲○○先向李宗龍收取價金6500元，並向某不詳姓名年籍成年男子販入第二級毒品甲基安非他命1包後，將第二級毒品甲基安非他命1包交付李宗龍。

㈣、甲○○基於營利之意圖，於98年4月中旬某日晚上7時許，在彰化縣社頭鄉媽祖廟前，由甲○○將第二級毒品甲基安非他命1包交付李宗龍，並自李宗龍收取價金2000元。

㈤、甲○○以其所有之門號0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話內，作為販賣毒品之對外聯絡工具，由李宗龍於98年4月22日14時58分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○持用之門號0000000000號行動電話通話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，於甲○○電話中承諾後，旋與李宗龍約至彰化縣社頭鄉媽祖廟前會面，經約明交易之第二級毒品甲基安非他命數量及價額後，由甲○○向李宗龍收取價金1000元，並將第二級毒品甲基安非他命1包交付李宗龍。

二、嗣甲○○於98年7月2日13時30分許，於警詢時就如附表一編號1、2、4、5所示犯罪，向警方供出其毒品來源係來自蕭博文，使警方得以查獲蕭博文販賣毒品犯罪。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、供述證據(即證人陳振興、陳大振、李宗龍、卓金英於檢察官訊問時之證述)之證據能力部分：按92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。

然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。

而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。

至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。

最高法院96年度臺上字第5684號刑事判決意旨可資參照。

本件被告甲○○及辯護人並未舉證以證明證人陳振興、陳大振、李宗龍、卓金英於檢察官訊問時所為證述有「顯有不可信」之情況，參照上開說明，證人陳振興、陳大振、李宗龍、卓金英於檢察官訊問時證述，應有證據能力。

二、非供述證據(即通訊監察譯文)之證據能力部分：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。

於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。

最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照。

本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告及其選任辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。

貳、實體部分：

一、有罪之事實認定部分：訊據被告甲○○對於如附表一所示犯罪，其坦承及所辯意旨分別如附表二被告辯解意旨欄所載，本院基於如附表二之「認定事實所憑之證據及認定之理由」欄所敘各項證據及理由，認定被告有如附表一之販賣毒品行為。

又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟各被告於有償交付毒品海洛因、毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。

是各被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。

從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告販賣第一級毒品海洛因及各次販賣第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

綜上所述，被告如附表一所示之犯罪，其事證明確，應堪以認定。

二、論罪科刑部分：

㈠、毒品危害防制條例之新舊法比較部分：１、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條於98年5月20日修正公布，並自98年5月23日生效施行。

修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項依序分別規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項依序分別規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

又修正前毒品危害防制條例第17條規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

，修正後之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項依序分別規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

。

２、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用。

最高法院96年度臺上字第7542號刑事判決意旨可資參照 (參照最高法院刑事裁判書彙編第55期第10頁至第15頁)。

３、本案被告販賣第一級毒品、第二級毒品之行為，如有在偵查及審判中自白、供出毒品來源而查獲其他正犯以減刑之情形時，因自白而受減刑之寬免與自首減刑而受減刑之寬免，同係供明犯罪事實而減免刑責，其性質相近，參照上開關於新舊法整體適用之說明，於適用修正後之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定時，須與修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定一體適用。

經比較毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條規定之結果，就被告所犯之前揭販賣第一級毒品海洛因1罪、販賣第二級毒品甲基安非他命4罪，於其已在偵查及審判中自白或供出毒品來源而查獲其他正犯之情形，以適用修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項規定，對被告較為有利，如未在偵查及審判中自白，亦無供出毒品來源而查獲其他正犯之情形，以適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，對被告較為有利。

因被告就如附表一編號2、3、4、5所示犯罪，在偵查及審判中均自白犯罪；

又被告就附表一編號1、2、4、5所示犯罪，向警方供出其毒品來源係案外人蕭博文，使警方得以查得蕭博文販賣毒品，有彰化縣警察局函、本院98年度訴字第1428號刑事判決附卷可稽(參見本院98年度訴字第1478號審判卷第100頁、第102頁至第105頁)，參照上開說明，本件應適用對於被告較為有利之修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項規定。

㈡、所犯法條及科刑：核被告如附表一各編號所示之行為，各係犯如附表一各該編號所示之罪。

被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

查被告前曾於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度員簡字第367號刑事判決判處有期徒刑4月確定；

復曾於94年間因偽造文書案件，經本院以94年度斗簡字第559號刑事判決判處有期徒刑4月確定；

復因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經本院以97年度簡字第434號刑事判決判處有期徒刑4月確定，上開分別確定之3罪，經本院以98年度聲字第952號刑事裁定定應執行刑有期徒刑10月確定，入監執行後，於98年1月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就被告販賣第一級毒品罪名法定刑中之罰金部分及販賣第二級毒品甲基安非他命法定刑中之有期徒刑、罰金部分加重其刑(法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重)。

次按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」

，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品之犯行，減輕其刑。

又被告就如附表一編號2、3、4、5所示犯罪，在偵查及審判中均自白其犯罪，爰依於98年5月20日公布，於同年月23日施行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

另被告就如附表一編號1、2、4、5所示犯罪，向警方供出其毒品來源係案外人蕭博文，使警方得以查得蕭博文販賣毒品，有彰化縣警察局函、本院98年度訴字第1428號刑事判決附卷可稽(參見本院98年度訴字第1478號審判卷第100頁、第102頁至第10 5頁)，茲就被告所犯附表一編號1、2、4、5所示犯罪部分，減輕其刑。

以上刑之加重及減輕其刑之事由同時存在，且多數減輕其刑之事由同時存在，應先加後減，並遞減之。

爰審酌被告不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表論處之罪及所宣告之刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

㈢、應否命被告強制工作部分：檢察官雖於98年度偵字第6272號起訴書敘明被告犯罪後態度不佳，毫無悔意等情，請依刑法第90條第1項規定，併予諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作等語。

按「人民身體之自由應予保障，憲法第8條設有明文。

限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第23條所定要件。

保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。

本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。」

司法院大法官會議釋字第471號解釋揭示甚明。

復按「按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。

我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。

是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

又竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。

另刑法第90條第1項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。

即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。」

最高法院95 年度臺上字第4615號刑事裁判意旨可資參照。

經查：

㈠、本件被告之犯罪情節係屬下游之販賣毒品者，檢察官於98年度偵字第6272號起訴書亦敘明被告犯罪情節係屬小盤毒梟，被告亦坦承大部分之販賣毒品犯行，且向警方供出其毒品主要來源因而查獲案外人蕭博文之販賣毒品犯行，顯見被告並非藉販賣毒品而獲有重大經濟利益之大毒梟，其犯後亦有相當之悔意。

㈡、且被告已因前開犯罪刑為而受處有期徒刑14年10月之宣告，已足收懲儆之效果。

㈢、本院審酌被告於本件犯罪之情節、被告犯後終能坦承大部分犯行之犯罪後態度及被告前因販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪經法院判決之情形，認被告處以如主文所示之刑，即為已足，尚無宣告於刑之執行前，令被告入勞動場所強制工作之必要，併予敘明。

㈣、沒收部分：１、適用法律之說明：

⑴、沒收犯罪所得之財物時，不應扣除支出之成本─按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。

對於沒收犯罪所得應否扣除犯罪行為人實行犯罪時所支出之成本或其他費用，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。

且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。

最高法院95年度臺上字第2916號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第52期第310頁至第317頁)。

⑵、犯販賣毒品罪之犯罪所用或犯罪所得之財物，須被告所有，始得沒收─按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。

但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之，最高法院94年度臺上字第4265號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第51期第500頁至第502頁)。

⑶、未實際取得之物，不得沒收─按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。

最高法院96年度臺上字第2331號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第54期第408頁至第411頁)。

⑷、適用毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知「追徵其價額」時，就同一沒收標的，不必再諭知「以其財產抵償之」─按刑事訴訟關於追徵之裁判，應依檢察官之命令執行之，此一命令與民事執行名義有同一之效力，刑事訴訟第470條第1項、第2項定有明文。

是追徵價額之裁判，不須另外附加「以財產抵償之」之諭知，即有就受刑人之財產取償之效力。

且消費者債務清理條例第148條第2項、第149條第3項、行政罰法第23條第2項、國家情報工作法第32條第3項、公民投票法第42條第3項、第43條第3項、第51條第2項、總統副總統選舉罷免法第83條第3項、第84條第4項、第89條第3項、組織犯罪防制條例第7條第1項之條文亦僅規定「追徵價額」，而未規定「以財產抵償之」。

以此觀之，「追徵價額」之裁判，本身含有就受刑人之財產取償之效力，實甚為顯然。

故毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，當係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額而言，如已「追徵其價額」，不生須另再「以財產抵償」之問題（最高法院95 年度臺上字第7072號、96年度臺上字第755號、96年度臺上字第832號判決參照）。

⑸、查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪有關者，得沒收，若全然無關，不得於本案沒收─按毒品危害防制條例第18條規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；

故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；

至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收。

最高法院94年度臺上字第1227號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第50期第413頁至第416頁)

⑹、數罪併罰，有數項宣告沒收，於定執行刑時，應諭知「沒收部分併執行之」─按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；

此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，褫奪公權、沒收等從刑亦包括在內，此觀同法條第8款及第9款，就宣告多數褫奪公權及宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。

倘於同一判決之數罪併罰，宣告多數褫奪公權或沒收，而未依上開規定，宣告其應執行之從刑者，即有判決不適用法則之違背法令。

最高法院90年度臺上字第7835號刑事判決意旨可資參照(參照司法院公報第44卷5期第107頁至第110頁)２、經查：

⑴、未扣案之被告行動電話1支及置入門號0000000000號SIM卡1枚，係被告供販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人陳振興、陳大振、李宗龍之對外聯絡工具，此有通訊監察譯文附卷可稽，被告於本院審理時亦坦承該行動電話及SIM卡為其所有(參見本院審判卷第94頁反面)，應於各罪項下宣告沒收(被告於附表一編號4所示犯罪未使用行動電話，不必在該罪項下沒收行動電話，併予敘明)，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑵、未扣案之被告各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得價款(詳如附表一所示)，係被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得，均於各罪項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償償之。

⑶、以上應沒收之金額及物品，應併執行之。

三、不另為無罪之諭知部分：

㈠、公訴意旨略以：被告於98年4月30日14時46分許、同時50分許，以所持用0000000000行動電話與證人卓金英所持用之0000000000行動電話聯絡，雙方以術語談妥交易毒品之種類、數量、金額，在彰化縣員林鎮某街上，由被告交付毒品海洛因1小包與證人卓金英，證人卓金英則當面交付現金1,000元與甲○○。

因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

復認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號，40年臺上字第8號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

再按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」

，最高法院96年度臺上字第1029號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第54期第380頁至第382頁)。

㈢、訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：其不認識卓金英，未販賣第一級毒品海洛因予卓金英等語。

而公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品海洛因予卓金英之罪嫌，係以證人卓金英於檢察官訊問時之證述及通訊監察譯文為其論據。

經查：１、警方依據本院核發之通訊監察書對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，發現門號0000000000號行動電話(下稱A)曾於98年4月20日14時46分許、14時50分許與證人卓金英持用之門號0000000000號行動電話(下稱B) 通話，其通話情形如下：「B：小芬，你有空嗎?A：現在喔，怎麼樣？B：峰一張。

A：啊。

B：一張。

A：你在那裡？B：田中。

．．．．」、「．．．．A：．．．．我去車站等你，10分鐘。

B：好，我10分鐘就到。

A：好。」

(參照98年度偵字第6272號偵查卷第10頁之通訊監察譯文)。

而依通訊監察作業所錄製之聲音檔案，與被告為上開對話之聲音係屬男性聲音，此由警詢筆錄之警方詢問內容可知(參照98年度偵字第6272號偵查卷第7頁)，是與被告為上開對話之人，並非證人卓金英本人。

２、證人卓金英於檢察官訊問時證稱：上開對話係其委由不詳姓名年籍男子，與被告所為之對話等語(參照98年度偵字第6272號偵查卷第12頁)。

惟證人卓金英嗣於本院審理時改證稱：係其至網咖消費時，他人向其借電話購買毒品海洛因，並非其向被告購買毒品海洛因，其未看過在庭之被告，被告亦未交毒品海洛因予其，其為警查獲後採尿鑑驗結果並無毒品反應等語(參見本院審判卷第89頁正面至第92頁反面)。

證人卓金英於檢察官訊問時及於本院審理時就其有無向被告購買毒品海洛因一節，前後所為證述不符，其於檢察官訊問時所證有向被告購買毒品海洛因一節是否屬實，已有疑問。

且證人卓金英並無施用毒品海洛因之刑事紀錄，其有無施用毒品海洛因之實際需要?實亦令人置疑。

３、又依上開通訊監察譯文所示之對話，與被告對話之人並未表示其係為他人購買毒品海洛因之意，難以佐證證人卓金英確有委由不詳姓名年籍男子向被告購買毒品海洛因之事實。

４、綜上所述，公訴人所舉之上開證據，尚不能證明被告此部分構成犯罪，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告於前揭有罪部分以外，尚有此部分之公訴意旨所示犯行，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認被告此部分犯罪不能證明，此部分本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前揭販賣第一級毒品海洛因有罪部分具有集合犯一罪之裁判上不可分關係，爰不另就此部分為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、(修正後)毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項，刑法第2條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官王元郁到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
刑事第二庭 審判長 法 官 石 馨 文
法 官 吳 芙 如
法 官 羅 永 安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
書記官 魏 嘉 信
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
附表一：
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┌─┬────────────────┬───────────┬─────────────────┐
│編│犯罪事實                        │是否在偵查中及審判中均│論處之罪及所宣告之刑              │
│號│                                │自白                  │                                  │
│  │                                ├───────────┤                                  │
│  │                                │是否供出毒品來源而查獲│                                  │
│  │                                │其他正犯              │                                  │
│  │                                ├───────────┤                                  │
│  │                                │                      │                                  │
│  │                                │適用之法條            │                                  │
├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤
│１│如事實欄一之㈠所示。            │否                    │甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│
│  │                                ├───────────┤徒刑拾壹年貳月。未扣案之行動電話壹│
│  │                                │是                    │支、門號0000000000號SIM卡壹枚，均 │
│  │                                ├───────────┤沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵│
│  │                                │修正後毒品危害防制條例│其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得│
│  │                                │第4條第1項            │財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部│
│  │                                │                      │不能沒收時，以其財產抵償之。      │
├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤
│２│如事實欄一之㈡所示。            │是                    │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │                                ├───────────┤徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支、門│
│  │                                │是                    │號0000000000號SIM卡壹枚，均沒收， │
│  │                                ├───────────┤如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│  │                                │修正後毒品危害防制條例│；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新│
│  │                                │第4條第2項            │臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│  │                                │                      │收時，以其財產抵償之。            │
├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤
│３│如事實欄一之㈢所示。            │是                    │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │                                ├───────────┤徒刑肆年拾月。未扣案之行動電話壹支│
│  │                                │否                    │、門號0000000000號SIM卡壹枚，均沒 │
│  │                                ├───────────┤收，如全部或一部不能沒收時，追徵其│
│  │                                │修正後毒品危害防制條例│價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財│
│  │                                │第4條第2項            │物新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一│
│  │                                │                      │部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤
│４│如事實欄一之㈣所示。            │是                    │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │                                ├───────────┤徒刑肆年。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │                                │是                    │得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│
│  │                                ├───────────┤部不能沒收時，以其財產抵償之。    │
│  │                                │修正後毒品危害防制條例│                                  │
│  │                                │第4條第2項            │                                  │
├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤
│５│如事實欄一之㈤所示。            │是                    │甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│
│  │                                ├───────────┤徒刑肆年。未扣案之行動電話壹支、門│
│  │                                │是                    │號0000000000號SIM卡壹枚，均沒收， │
│  │                                ├───────────┤如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│  │                                │修正後毒品危害防制條例│；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新│
│  │                                │第4條第2項            │臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒│
│  │                                │                      │收時，以其財產抵償之。            │
└─┴────────────────┴───────────┴─────────────────┘
附表二(附表一認定事實之理由)
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│編號│犯罪事實│被告辯解意旨      │本院認定事實所憑之證據及認定之理由                          │
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│１  │如附表一│被告甲○○於本院審│⑴、警方依據本院核發之通訊監察書對被告持用之門號0000000000號│
│    │編號1所 │理時辯稱：此部分之│    行動電話實施通訊監察之結果，發現門號0000000000號行動電話│
│    │示      │交易，係其與陳振興│    (下稱A)曾於98年4月27日17時20分許、同日18時16分許與證人陳│
│    │        │以合購之方式，為陳│    振興持用之門號0000000000號行動電話(下稱B)通話，其通話情 │
│    │        │振興調毒品海洛因云│    形如下：「．．．．B：我身上沒多少。A：你要多少？B：半。 │
│    │        │云。              │    A：半是500。．．．．」、「．．．．A：你在社頭等我。B：在│
│    │        │                  │    上次ＯＫ那。A：好，你在那等，我現在出發了。」(參照警卷陳│
│    │        │                  │    振興警詢筆錄後之通訊監察譯文。)                         │
│    │        │                  │⑵、證人陳振興於檢察官訊問時證稱：上開對話，係其與被告所為之│
│    │        │                  │    對話，其於對話完畢後不久，即在彰化縣社頭鄉之ＯＫ便利商店│
│    │        │                  │    前，以500元向被告購買毒品海洛因等語(參照98年度偵字第6272│
│    │        │                  │    號偵查卷第22頁)。                                       │
│    │        │                  │⑶、被告於本院審理時供稱：「陳振興部分我沒有賣他，我是幫他拿│
│    │        │                  │    的，是陳振興打電話給我，我才打電話給上游，上游交毒品給我│
│    │        │                  │    ，我把錢付給上游，我才將毒品交給陳振興並向陳振興收錢，陳│
│    │        │                  │    振興是給我500 元，我是將1 千元向上游買到的海洛因，分成二│
│    │        │                  │    包，大包的歸我自己，小包的則給陳振興。」等語(參見本院審 │
│    │        │                  │    判卷第93頁正面)。                                       │
│    │        │                  │⑷、依以上事證觀之，被告顯然自其與證人陳振興之毒品海洛因交易│
│    │        │                  │    中獲有些許毒品海洛因之利益。被告所辯其係幫陳振興調毒品海│
│    │        │                  │    洛因云云，並非可採。此部分之犯行，事證明確，堪以認定。  │
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│２  │如附表一│被告於本院審理時坦│被告於檢察官訊問時、本院行準備程序時、審理時坦承此部分之犯行│
│    │編號2所 │承不諱。          │不諱(參照98年度偵字第7675號偵查卷第33-34頁，本院審判卷第61頁│
│    │示      │                  │正面、第95頁反面)，核與證人陳大振於檢察官訊問時之證述(參照98│
│    │        │                  │年度偵字第6272號偵查卷第52頁至第53頁)相符，復有被告與證人陳 │
│    │        │                  │大振為此部分交易對話之通訊監察譯文(參照98年度偵字第7675號偵 │
│    │        │                  │查卷第5頁反面之通訊監察譯文)可稽，足證被告此部分之自白與事實│
│    │        │                  │相符，此部分之犯行事證明確，堪以認定。                      │
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│３  │如附表一│被告於本院審理時坦│被告於檢察官訊問時、本院行準備程序時、審理時坦承此部分之犯行│
│    │編號3所 │承不諱。          │不諱(參照98年度偵字第7675號偵查卷第34頁，本院審判卷第61頁正 │
│    │示      │                  │反面、第95頁反面、第96頁正面)，核與證人李宗龍於檢察官訊問時 │
│    │        │                  │之證述(參照98年度偵字第7675號偵查卷第15頁至第17頁)相符，復有│
│    │        │                  │被告與證人李宗龍為此部分交易對話之通訊監察譯文(參照98年度偵 │
│    │        │                  │字第7675號偵查卷第20頁第3通之通訊監察譯文)可稽，足證被告此部│
│    │        │                  │分之自白與事實相符，此部分之犯行事證明確，堪以認定。        │
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│４  │如附表一│被告於本院審理時坦│被告於檢察官訊問時、本院行準備程序時、審理時坦承此部分之犯行│
│    │編號4所 │承不諱。          │不諱(參照98年度偵字第7675號偵查卷第34頁，本院審判卷第61頁正 │
│    │示      │                  │反面、第95頁反面、第96頁正面)，核與證人李宗龍於檢察官訊問時 │
│    │        │                  │之證述(參照98年度偵字第7675號偵查卷第15頁至第17頁)相符，足證│
│    │        │                  │被告此部分之自白與事實相符，此部分之犯行事證明確，堪以認定。│
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│５  │如附表一│被告於本院審理時坦│被告於檢察官訊問時、本院行準備程序時、審理時坦承此部分之犯行│
│    │編號5所 │承不諱。          │不諱(參照98年度偵字第7675號偵查卷第34頁，本院審判卷第61頁正 │
│    │示      │                  │反面、第96頁正面)，核與證人李宗龍於檢察官訊問時之證述(參照98│
│    │        │                  │年度偵字第7675號偵查卷第15頁至第17頁)相符，復有被告與證人李 │
│    │        │                  │宗龍為此部分交易對話之通訊監察譯文(參照98年度偵字第7675號偵 │
│    │        │                  │查卷第19頁第2通之通訊監察譯文)可稽，足證被告此部分之自白與事│
│    │        │                  │實相符，此部分之犯行事證明確，堪以認定。                    │
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