臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1730,20091208,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1730號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
巷46號
選任辯護人 蔡奉典律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8247號），本院判決如下：

主 文

乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表所示之物均沒收，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表所示之物均沒收，販賣毒品所得新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

應執行有期徒刑伍年，扣案如附表所示之物均沒收，販賣毒品所得合計新臺幣壹仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○前於民國（下同）96年間因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以96年度訴字第39號判處有期徒刑1年2月確定，復經同法院以96年度聲減字第84號裁定減刑為有期徒刑7月確定；

又因違反著作權法案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第635號判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第4316號裁定減刑為有期徒刑3月並與前開之罪應執行有期徒刑9月確定，入監執行後，甫於96年12月14日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悔改，其明知Ketamine（下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以搭配0000-000000號之行動電話為聯絡工具，分別為下列行為：㈠於98年8月30日22時許，在彰化縣彰化市○○路○段556巷秀傳紀念醫院旁之7-11便利商店外，販賣新臺幣（下同）1000元之第三級毒品愷他命給甲○○1次。

㈡於98年9月14日19時30分許，在彰化市○○路○段556巷秀傳紀念醫院旁之7-11便利商店外，販賣900元之第三級毒品愷他命給甲○○1次。

嗣於98年9月15日6時30分許，在其彰化縣彰化市○○路○段556巷64之2號住處，為警搜索而查扣上開行動電話1支，始悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本案全部卷證，公訴人、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據及非供述證據作成時之情況，尚無違反不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、認定本件犯罪事實所根據之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警、偵訊及本院審理時均坦承不諱，核與證人張琇美於警詢、證人甲○○於警詢及本院審理時所為證述之情節相符，且有指認相片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文表各1 份在卷可稽，此外，復有扣案之ALCTEL黑色手機1 支、SIM 卡1 張（門號0000000000號）在卷可資佐證，足認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）經查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；

又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

查本案之購毒者雖不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。

本案被告與甲○○僅係朋友關係，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告確有營利之意圖及獲利之事實，要無疑義。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

而被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告就犯罪事實欄㈠、㈡先後販賣第三級毒品之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

按修正前刑法第56條連續犯之規定，已於95年7 月1 日起廢除，本案被告之犯罪時間係於95年7 月1 日之後，自無修正前刑法第56條連續犯之適用；

又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。

而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，在95年7 月1 日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法。

且本件被告所販賣第三級毒品之先後時間不一，間隔長達半月，販賣行為各有其獨立性，故依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。

辯護意旨認為被告二次販賣毒品之行為，係屬集合犯之實質上一罪，尚有未洽，併此敘明。

又被告對於本案犯行，迭於偵查中及本院審判時自白犯罪，有被告之警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及本院審判筆錄等在卷可憑，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

再被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，而於96年12月14日縮刑期滿執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，並依法先加重後減輕之。

爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，仍從事販賣毒品之犯行，販賣毒品使之蔓延，危害他人及社會匪淺，暨考量其犯罪之動機、目的及手段，販賣毒品之次數、所得之利益、生活狀況，於犯後均坦承犯行，已見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲戒。

二、沒收部分㈠扣案之ALCTEL黑色手機1 支、SIM 卡1 張（門號0000000000號），為被告所有並供本件用以聯絡販賣毒品之工具，業據其陳明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305 號判決要旨參照）。

次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。

是被告販賣第三級毒品愷他命所得合計1900元雖未扣案，亦應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

三、再查毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5 月20日公布，又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日即於98年5 月22日施行，準此，本案被告於行為時，均係在毒品危害防制條例修正施行後，自應直接適用修正施行後之毒品危害防制條例，而無庸為新舊法之比較，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林于人到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 蕭文學
法 官 黃齡玉
法 官 楊舒嵐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 卓俊杰
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
1.ALCTEL黑色手機1 支。
2.SIM 卡1 張（門號0000000000號）。