臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1820,20091222,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1820號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 曾彥錚律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8797號）及移送併辦（98年度偵字第9318、9504號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月；

未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；

扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月；

未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；

扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

應執行有期徒刑貳年，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○之財產連帶抵償之；

扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月；

未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；

扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月；

未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；

扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

應執行有期徒刑貳年，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟肆佰元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之；

扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。

緩刑伍年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。

犯罪事實

一、乙○○、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之各別犯意聯絡，（一）於民國98年8月6日中午12時許，由李金進以門號0000000000號電話撥打乙○○所有門號0000000000號電話與乙○○聯繫後，乙○○、甲○○即一同前往彰化縣彰化市秀傳紀念醫院婦幼大樓廁所內，由甲○○出面以新臺幣（下同）1000元代價販賣第三級毒品愷他命1包予李金進並當場收受現金。

（二）復於98年8月17日中午，李金進先後透過乙○○所有前開門號與乙○○、甲○○聯繫後，2人即推由甲○○前往彰化縣彰化市秀傳紀念醫院急診室旁停車場，以400元代價販賣第三級毒品愷他命1包予李金進並當場收受現金。

嗣因警對李金進前開門號實施通訊監察而循線查獲上情，並扣得乙○○所有手機1支（含前開門號SIM卡1張）。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查，證人李金進、張純菁於警詢中之陳述，係屬於審判外之言詞陳述，依前揭規定，不得作為證據。

此外，復查無前開證人之警詢陳述有符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外規定，是依前開規定，證人李金進、張純菁於警詢陳述，無證據能力。

二、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案下列其餘引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告乙○○、甲○○及其選任辯護人均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、甲○○對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人李金進、張純菁於偵訊中證述情節相符，並有通訊監察譯文等件在卷可稽。

再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

被告2人與證人李金進間並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點交付愷他命予李金進之理，縱其後因故無法高於購入之原價出售，仍屬販賣行為甚明，故被告2人前開自白核與事實相符，洵足採認，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

(一)查，毒品危害防制條例業已修正，並經總統於98年5月20日公布，依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力，故應於98年5月22日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。

法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。

又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。

至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」

其立法理由係謂：「(一) 依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。

(二) 依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」

故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。

與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。

）。

是被告乙○○、甲○○為前開犯行時，修正後毒品危害防制條例業已生效施行，本件自無庸為新舊法比較，合先敘明。

（臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第408、1006、1283號判決參照）。

(二)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告基於販賣之目的而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告2 人就前開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

又移送併辦部分與起訴並有罪部分為同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。

(三)另按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。

行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。

而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1168、1850、3531號、4969號判決意旨參照）。

本件被告乙○○、甲○○意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其等販賣之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告2人之1次犯罪決意；

況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；

再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告2人所犯2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

(四)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

該條項之立法意旨，乃在於「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」。

查被告甲○○就前開犯行，業據其於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白在卷；

而被告乙○○就前開犯行，於本院準備程序及審理中亦均自白犯行，惟警詢及偵訊時則因承辦警員及檢察官未就各該次犯行逐一詢問被告乙○○，致被告乙○○無從對犯罪事實一（一）所示犯行明確為認否之表示；

然被告乙○○始終坦認有販賣愷他命之事實，而在偵查中既未逐一就各次販賣毒品之犯罪事實詢問被告乙○○，即徵偵查者認此部分犯罪事實詢問與否，均無礙其偵查程序之進行，揆諸上開規定之立法意旨在於鼓勵被告認罪以簡省訴訟資源，則被告乙○○於偵查中既坦承有販賣第三級毒品之犯罪事實，自應認其於偵查中已自白犯行。

是以被告2 人於偵查及審理時就各次犯行均自白不諱，符合上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰均依法減輕其刑。

(五)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決) 。

販賣第三級毒品愷他命法定最輕本刑為有期徒刑5年以上之重罪，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文。

然同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所規定之法定最低本刑卻均相同，顯有違「罰當其罪」之原則。

職是之故，若審酌個案情狀，認為處以法定最低刑度以下，即可收懲儆之效，並足以達到防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

揆之本案卷證資料，被告2人雖均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之重罪，但念及被告乙○○因傷病至今無業，家中收入低微，欠缺經濟來源，因一時貪圖利益致罹刑章，本案被告2人販賣第三級毒品之對象僅1人，販賣毒品所得財物合計僅1400元，犯罪所得不多，與一般常見販賣毒品之數量達數公斤以上之危害、獲利情形不相雷同，且販賣時間並不長久，倘對其2人前開犯行科以法定最輕本刑之5年以上有期徒刑，猶嫌過重，不免過苛，誠屬法重情輕，有失立法之本旨，衡情尚有可憫恕之處，就被告2人前開犯行，爰均依刑法第59條規定遞減其刑。

(六)爰審酌被告乙○○、甲○○販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，惟於偵審中坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，認檢察官當庭求處均應執行有期徒刑10年稍嫌過重，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

(七)復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。

惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。

其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度臺上字第2083號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。

查：①被告2人前開販賣第三級毒品愷他命之所得均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告2人財產連帶抵償之。

②扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張），雖為張純菁所申辦，惟已移轉予被告乙○○使用，並由被告乙○○自行負擔通話費用，並分別供前開犯行聯絡販賣第三級毒品愷他命事宜所用之物，業據被告2人與證人張純菁供明在卷，並有通訊監察譯文在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

(八)末查，被告2人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其等經此罪刑宣告教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院考量被告2人年輕識淺，一時失慮，所為固有失當，然既已知悔悟，綜核各情，認前開刑之宣告以暫不執行為適當，爰並依刑法第74條第1項第1款規定，均諭知緩刑5年，以啟自新，併觀後效。

又本院斟酌被告2人為本案犯行，法治觀念尚嫌薄弱，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告乙○○應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，被告甲○○應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，期能使被告2人於義務勞務之過程中，明瞭其行為所造成之危險，以資警惕，並依刑法第93條第1項第2款規定諭知被告2人於緩刑期間付保護管束。

至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官葉建成到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
刑事第五庭 審判長 法 官 周淡怡
法 官 李淑惠
法 官 蔡家瑜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 22 日
書記官 陳秀鳳
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。