臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,1946,20091217,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1946號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 張仕融律師
張崇哲律師
被 告 乙○○
選任辯護人 李淵源律師
被 告 甲○○
選任辯護人 李淵源律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2230號），本院判決如下：

主 文

丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重貳拾玖點叁壹陸貳公克）及第三級毒品愷他命壹包（毛重壹點柒公克）均沒收銷燬之；

扣案之行動電話壹支（LG牌，序號IMEＺ00000000000000，含SIM卡：0000000000）沒收。

甲○○幫助販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年貳月。

緩刑肆年，緩刑期間交付保護管束。

扣案之行動電話壹支（NOKIA牌，序號000000000000000，含SIM卡：0000000000）沒收。

乙○○部分，公訴不受理。

事 實

一、丙○○明知甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安他命【即MDMA，俗稱『搖頭丸』】，係屬於毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第2級毒品之犯意，於民國98年2月初某日，在臺中市南屯區「獅子王PUB」附近之停車場，收受與其有債務關係，而姓名年籍均不詳，綽號「小嘉」之已成年男子所交付之第2級毒品甲基安非他命（檢察官起訴書誤載為「亞甲基雙氧甲基安他命【即MDMA，俗稱『搖頭丸』】」，業經檢察官當庭更正為『甲基安非他命』）共101顆，並與「小嘉」之已成年男子約定，該每顆第二級毒品甲基安非他命之成本為新臺幣（下同）250元，如丙○○每顆可售得高於250 元之價格，其價差即歸丙○○所有，藉此抵償。

丙○○於該時、地非法持有上開第二級毒品甲基安非他命共101顆後，除自已於不詳時、地施用1顆外（有關施用第二級毒品部分，應移送偵查），餘即伺機販售牟利。

另乙○○（起訴書誤載為「高楷威」）為謀居間介紹販賣第二級毒品之賣家予曾順寶，即有不法利益之介紹費可得，竟與知情之甲○○，基於幫助販賣第二級毒品之犯意，一同於同年3月1日上午9 時許，在址設臺中市○○路與南屯路口之「網路聖堂網咖」上網，並以「收衣服（指搖頭丸）」名稱登入「中部人聊天室」網站，而以公開之方式在該網站以文字詢問：「誰有大量的衣服？我朋友要收購大量的衣服！」等，煽惑他人犯罪，不久，真實姓名年籍俱不詳在網路匿稱「小陳」之男子以密語之方式呼叫乙○○，向乙○○表示伊有「衣服」，並留下行動電話00000000 00之聯絡門號予乙○○，而乙○○則留下甲○○所有之行動電話門號0000 000000號予「小陳」。

嗣丙○○於同日12時許，透過網路「即時通」之通訊方式，獲悉真實姓名年籍俱不詳自稱「小陳」之男子有意介紹第二級毒品之買家後，即與「小陳」言明如有成交，願支付介紹費予「小陳」，該自稱「小陳」之人則留下甲○○所有上開之行動電話門號0000000000號予丙○○。

嗣乙○○與甲○○獲悉「小陳」已找到第二級毒品之賣家後，即於同日中午某時許，聯絡曾順寶前往上開網咖，向其表示賣家已聯絡妥當，請其找來買家。

後丙○○即攜帶第二級毒品（甲基安非他命）共100顆，於同日22時許，依約駕駛車牌號碼5L-8891號自小客車搭乘不知情之蕭志卿前往彰化縣員林鎮火車站前，另乙○○、甲○○亦共同前往該處欲謀取得介紹費，嗣於同日22時40分許，為據報前來之警方在上址當場查獲，致丙○○未能將該第二級毒品甲基安非他命100顆交付予買家，而乙○○、甲○○之幫助行為亦未得逞，警方且扣得丙○○所有之第二級毒品甲基安非他命100顆（驗餘淨重29.3162公克）及第三級毒品愷他命1小包（毛重1.7公克），及丙○○所有之行動電話1支（LG牌，序號IMEＺ000 00000000000，含SIM卡：0000000000）；

甲○○所有之行動電話1支（NOKIA牌，序號000000000000000，含SIM卡：0000 000000）而查悉上情。

二、案經臺中市警察局第二分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

最高法院96年度臺上字第2860號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第54期588- 594頁)。

是本件扣案之毒品，經內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心為鑑定後，所為鑑定書自有證據能力。

貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本件認定被告犯罪事實之證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本件言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面（除上開鑑定書）作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

叁、實體有罪部分

一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於警詢、偵查時及本院行準備程序與審理中，自白不諱，非但與另名被告乙○○所供相符，且亦經證人曾順寶、廖述寅、張文通於偵查中證陳明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，復有扣案之第二毒品甲基安非他命1包（原100顆，驗餘剩99顆，淨重29.3162公克）可資佐證，而扣案顆粒，先後經送內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部刑事鑑識中心為鑑定，結果均證係內含有甲基安非他命，而並無亞甲基雙氧甲基安他命【即MDMA，俗稱『搖頭丸』】之成份」，有內政部警政署刑事警察局98年3月26日刑鑑字第0980334301號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心98年11月5日憲直刑鑑字第0980001945號鑑定書各1在卷可參。

按甲基安非他命與亞甲基雙氧甲基安他命【即MDMA，俗稱『搖頭丸』】，同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故縱被告丙○○、甲○○之主觀上認該扣案之100顆顆粒係亞基雙氧甲基安他命【即MDMA，俗稱『搖頭丸』】，而實際上卻係甲基安非他命，亦不影響其罪責之成立。

是本件罪證明確，被告丙○○、甲○○之犯行，足以認定。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

又依最高法院95年第8次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

而查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑、同條例第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正公布，自98年5月22日起施行，茲就修正前後比較分述如下：⑴修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。

⑵修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」

修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，經比較修正前、後之規定，可知依修正後毒品危害防制條例所增列第17條第2項之規定，被告如犯第4條至第8條之罪而於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條第17條第2項之規定有利於被告。

⑶綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，修正前毒品危害防制條例之規定雖較有利於被告，惟修正後之毒品危害防制條例第17條既新增被告於偵審中均自白即可減輕其刑之規定，就是否減輕其刑之不利程度顯應逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利於被告，故依修正後刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例相關規定處斷。

（二）⑴被告丙○○部分：查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成（最高法院25年度非字第123號、67年度台上字第2500號及68年度台上字第606號判例參照）。

又按毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要意圖營利，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責（最高法院90年度台上字第1898號、第2046號判決參照）。

被告丙○○既基於營利販賣之意圖而具對價關係取得甲基安非他命，則與其販入無異，縱事後未及賣出即遭查獲，揆諸上揭說明，所為仍應成立販賣第二級毒品既遂罪。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。

另被告持有甲基安非他命之目的既係為供販賣之用，則持有甲基安非他命之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告丙○○於偵查及審判上，均自白上開犯行，已如上述，故應依修正後毒品危害防制條第17條第2項予以減輕其刑。

⑵被告甲○○部分：按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照）；

是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

是以被告甲○○與乙○○為謀介紹費，於獲悉曾順寶欲介紹購買毒品之買家後，一同於網路聊天室上公然以文字收購毒品之犯行，並與綽號「小陳」之人取得販賣毒品之聯繫，乃基於幫助販賣毒品之犯意，以仲介販賣之行為意圖獲取仲介費用之利益，嗣該毒品買賣交易行為並未完成（尚未交付即遭查獲），是核其所為，係成立刑法30條、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之幫助販賣第2級毒品未遂罪與刑法第153條第1款之煽惑他人犯罪。

上開幫助販賣第二級毒品未遂罪部分，公訴人認係構成販賣第二級毒品未遂罪，起訴法條稍有誤會，應予變更。

而就煽惑他人犯罪部分，被告甲○○與乙○○具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告甲○○所犯上開二罪，為一以幫助行為所犯，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之幫助販賣第二級毒品未遂罪處斷。

又被告甲○○幫助販賣毒品，酌依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之；

且其幫助販賣毒品未遂，另依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，且被告甲○○於偵查及審判上，均自白上開犯行，已如上述，故應依修正後毒品危害防制條第17條第2項予減輕其刑。

上開減輕部分，依刑法第70條規定，遞減輕之。

⑶爰審酌被告丙○○不思以正途賺取財物，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品欲行牟利，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；

惟其犯後於本院審理時終能坦承犯行，深具悔意；

被告甲○○年紀尚輕，不思以正當工作獲致報酬，竟為圖仲介販賣毒品之利益而鑄錯，幸其犯後尚能坦承犯行，深具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

末查，被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，被告甲○○經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予以宣告緩刑肆年，以啟自新。

（三）沒收部分：扣案之第二級毒品甲基安非他命藥丸1包（原100顆，經鑑剩99顆，驗餘淨重29.31 62公克）、愷他命1包（毛重1.7公克），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二、三級毒品，均為違禁物，其中愷他命1包雖非本件販賣之物，但公訴人既要求沒收，而刑法第40條第2項規定違禁物得單獨宣告沒收，故上開毒品均依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

另扣案被告丙○○所有之行動電話1支（LG牌，序號IMEＺ000 00000000000，含SIM卡：0000000000）；

甲○○所有之行動電話1支（NOKIA牌，序號0000000 00000000，含SIM卡：0000000000），係各供上開犯罪所用之物，業據被告丙○○、甲○○於本院審理中，供明在卷，故依法予以宣告沒收。

另尚扣有2支行動電話，查並無證據足以證明與本件有關，故不為沒收之諭知，附此說明。

肆、不受理部分：

一、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第6款定有明文。

又現役軍人犯陸海空軍刑法及其特別法之罪，其犯罪及發覺均在任職服役中者，應由軍法機關追訴審判，軍事審判法第1條、第5條及國家安全法第8條第2項前段亦有規定。

二、陸海空軍刑法第77條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之」，是毒品危害防制條例當係為陸海空軍刑法之特別法無誤。

查本件被告乙○○係於97年7月2日入伍服役，並於98年7月2日退伍等情，有被告個人兵籍資料查詢結果乙紙附卷可稽，是被告為本案犯罪及被發覺均在被告任職服役中，係具現役軍人身份，而本件所犯又係刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之幫助犯，依前開規定，應由軍法機關追訴審判。

揆諸上開說明，普通法院對之自無審判權，爰依刑事訴訟法第303條第6款之規定為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第303條第6款，（修正後）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項，刑法2條第1項、第11條、第25條第2項、第30條、第153條第1款、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
刑事第三庭 審判長 法 官 李進清
法 官 唐中興
法 官 洪志賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 17 日
書記官 許億先
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。