臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴,687,20091208,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第687號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 許錫津律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第730 號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，販賣空氣槍，未遂，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑肆年。

扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及二氧化碳鋼瓶伍支均沒收。

犯罪事實

一、甲○○明知空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關內政部之許可，不得非法持有、販賣，竟於民國95年7 月27日，在雅虎奇摩股份有限公司拍賣網站上，以新臺幣（下同）5,260 元之代價，向代號SN817232號之賣家（經查該帳號為傅筱嵐所申請，並借予實際出賣人徐直葵使用，而徐直葵所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，現由檢察官另案偵辦中）下標購得具有殺傷力之空氣槍1 把（槍枝管制編號：第0000000000號），自該時、地起，未經許可，非法持有上開具有殺傷力之空氣槍。

嗣於98年1 月16日凌晨0 時10分許，甲○○因無繼續持有該槍枝之意願，而欲販售上開空氣槍，遂以「tata000000 00 」帳號，登入奇摩拍賣網站（http://tw.f4.page.bid.yahoo.com/tw/auction/d00 000000 ），以「cpz co2 長槍」為標題，並以「跟本就是新的c pz買來打了不到十個co2 鋼瓶就沒有再打了（可以說全新吧～～沒有啥使用上的痕跡。

外形真的還蠻好看的，忍心不收藏了。

）除了槍本體外，加送六瓶小co 2鋼瓶還有兩大包的8mmbb 彈（一包是0.6g、一包是0.9g的）若有啥問題，可以發問唷～～或來mail謝謝」之內容，公開販售上開具殺傷力之空氣槍，嗣警員於執行網路巡邏勤務認有可疑，遂以5,000 元下訂得標，並約定當面進行交易，甲○○乃依約於98年1 月18日下午2 時50分許，持上開物品前往彰化縣和美鎮國道3 號高速公路和美交流道下匝道口與警員會面，而為警查扣前述空氣槍1 把、二氧化碳小鋼瓶5 支及8 釐米塑膠子彈1 罐、8 釐米塑膠子彈1 包，致未能販賣得逞。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。

凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

最高法院96年度臺上字第2860號刑事判決意旨可資參照 (參照最高法院刑事裁判書彙編第54期588-594頁)。

是本件扣案之槍枝，經內政部警政署刑事警察局依據事前概括囑託鑑定所為之程序實施鑑定後所作成之槍彈鑑定書自有證據能力。

㈡扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：第0000000000號）、二氧化碳小鋼瓶5 支及8 釐米塑膠子彈1 罐，及8 釐米塑膠子彈1 包等物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之物品係由警員依法查扣取得之證物，且亦與本案具有關聯性，自有證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本案下列引為證據之證人陳述及書證，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，依上揭法條之規定，自均有證據能力。

二、訊據被告固坦承於前述時、地上網購買而取得扣案之空氣槍，並於前開時、地上網標售，而在與買家即警員當面交易時遭查獲等情，均坦承不諱，惟辯稱：不知本件扣案槍枝具有殺傷力云云。

另辯護意旨以：內政部刑事警察局以金屬彈丸進行動能測試，有違該空氣槍純供發射塑膠BB彈之正常使用方式，鑑定過程已有瑕疵，且測試結果單位面積動能為25焦耳/ 平方公分，與公訴人所引用之殺傷力標準（單位面積動能為24焦耳/ 平方公分），相差甚近，縱依日本科學警察研究結果穿透人體標準（單位面積動能為20焦耳/ 平方公分），亦僅差距5 焦耳/ 平方公分，是以扣案之空氣槍否具有殺傷力，未能遽以論斷，且被告應不知此空氣槍具有殺傷力，否則豈有可能在網路上公然販售，為此求為諭知無罪之判決或予以減輕其刑等語。

經查：㈠被告於95年7 月27日向案外人徐直葵購入而持有，及其販出而為警查獲本件扣案空氣槍之經過情形，除據被告於警詢、偵訊及本院審理時供述在卷外，並有警方所列印之相關拍賣網站網頁、現場查獲照片3 張（附於警卷第12至18頁），及被告所提出之購買槍枝網頁資料、匯款交易明細表、本院函調之匯款帳戶基本資料、案外人徐直葵之警詢筆錄，及香港雅虎資訊股份有限公司台灣分公司98年6 月15日雅虎資訊(九八）字第0135 8號函文（以上附於本院卷）在卷可參，此部分被告持有扣案槍枝之事實堪以認定。

㈡本件扣案之空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認上開槍枝為氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑8.0mm 、重量2.1g）最大發射速度為114 公尺/ 秒，計算其動能為13焦耳，換算其單位面積動能為25焦耳/ 平方公分；

而依司法院81年6 月11日秘台廳（二）字第06985 號函所示殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層，此有內政部警政署98年1 月18日刑鑑字第0980015427號刑事警察局鑑驗書（附於98年度偵字第730 號卷宗第19至20頁）在卷可參，另參以被告持槍出面與警員交易時，警員當場裝填子彈試射測試之結果，亦能穿透鋁板，而觀諸該鋁板厚度非薄，顯較人體皮肉堅硬而不易受損，益徵扣案槍枝確有足以穿入人體皮肉層之動能，已達具有殺傷力之程度無疑，況被告上網標售時在網路回覆買家詢問時答稱：「您好，初速可以參考hd9000，實際打擊的例子唷，我曾經有一次用它來打用完的瓦斯罐，打他打穿了~~很近的距離啦」等語，此有網頁資料在卷可查（警卷第15頁參照），且被告於警詢時坦承：「（問：扣案之槍枝你有無使用過？其射程為何？）答：我有使用過可以擊入鋁罐」（警卷第2 頁參照），復於本院準備程序中自承：「我有用這把槍試射過，射過黑松沙士的鋁罐，可以射破」等語，顯見被告曾有持該扣案槍枝擊射穿透金屬容器之經驗，是其辯稱：不知有殺傷力云云，顯係事後卸責之詞，無足可採。

㈢綜上所述，被告未經許可，販賣具有殺傷力之空氣槍未遂，洵堪認定，應予依法論科。

三、按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。

倘對造無買受之真意，係警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院85年3月12日85年度第4 次刑事庭會議決議、最高法院89年度臺上字第4144號判決意旨參照）。

本件被告上網販售空氣槍，經警員佯裝買家而查獲，致未能完成販賣行為，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣空氣槍未遂罪。

又被告非法持有空氣槍之行為僅有一個，而非法販賣空氣槍予他人，其販賣前之持有行為已被販賣之高度行為所吸收，故不另論罪（最高法院90年度台上字第7891號、90年度台上字第168 號判決意旨參照），公訴意旨認被告所犯持有及販賣空氣槍兩罪應予分論併罰等情，容有誤會，併予敘明。

另被告已著手於販賣空氣槍之實行，然未及販出即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。

本件被告於偵查中自白，並於本院審理時主動提供相關購買槍枝之賣方資料、匯款帳號等線索，經警方查證後得悉槍枝之來源為案外人徐直葵，而將徐直葵移送檢察官偵辦等情，有被告之偵訊筆錄、98年7 月28日彰化縣警察局和美分局和警分偵字第0980013274號刑事案件報告書，及徐直葵警詢筆錄在卷可參（均附於本院卷），是符合減刑之要件，應依法遞減其刑。

爰審酌被告持有具殺傷力之槍枝，對社會安全造成潛在危害，及自述僅為娛樂而持有槍枝之犯罪動機、目的、手段、持有空氣槍之期間，並自陳具有正當職業（提出存鎰興工業有限公司員工在職證明為憑），且無任何前案紀錄，素行良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。

再查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，因一時失慮而罹刑章，犯後積極協助警方查緝槍枝來源，信其經此偵審程序教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4 年，以勵自新。

四、末查扣案之空氣槍1 支（槍枝管制編號：第0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，屬於違禁物，另二氧化碳鋼瓶5 支則為上開空氣槍之動能來源，應屬空氣槍之從物，均應依刑法第38條第1項第1款，宣告沒收。

至於扣案之8 釐米塑膠子彈1 罐，及8 釐米塑膠子彈1 包，既非違禁物，亦非該空氣槍之主要組成零件，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第18條第4項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第42條第3項、第74條第1項第1款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 郭麗萍
法 官 黃玉齡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 黃鏽金
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
①未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
⑤第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。