臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,98,訴緝,39,20090902,2

臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴緝字第39號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
（現因本案羈押在臺灣彰化看守所）
指定辯護人 王素珍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第714、715、1000號），本院判決如下：

主 文

丁○○犯如附表一編號一、二所示之罪，均累犯，各處如該等附表所示之刑（含主刑、從刑）。

主刑部分應執行有期徒刑拾玖年。

犯罪事實

一、丁○○前於民國94、95年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1346號判處有期徒刑1 年6月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑2 年確定，又因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1141號判處有期徒刑10月、6 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，上開2案接續執行，嗣經依中華民國96年罪犯減刑條例減其刑期後，甫於97年2 月14日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款經主管機關公告所定相類於安非他命之第二級毒品，不得持有、販賣、轉讓，丁○○竟因己身染有毒癮，為求繼續購毒解癮，乃基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之各別犯意，以門號0000000000號行動電話，供購毒者撥打接洽聯繫交易毒品事宜，而以高於進價之價格，分別販賣海洛因、甲基安非他命予如附表1 所示之戊○○、丙○○等人。

嗣為警因對另案被告甲○○、乙○○持用之行動電話實施通訊監察及跟監蒐證，先於98年1 月20日上午7 時50分許，持本院核發之搜索票前往彰化縣彰化市○○路○ 段110 巷12之1 號、同縣和美鎮○○路○ 段382 巷4 號執行搜索勤務時查獲，並扣得丁○○供販毒所用之門號0000000000SIM 卡1 張（搭配序號000000000000000 號行動電話機具使用，惟該行動電話門號SIM 卡及機具均為饒忠岡所有），始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；

如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。

另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。

本件證人即購毒者戊○○、丙○○及另案被告甲○○、乙○○於警詢中之陳述，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，查上開證人戊○○、丙○○於警詢時雖證稱向被告丁○○購買毒品等情，於本院審理時則改稱被告丁○○應未獲得利潤云云；

另案被告甲○○、乙○○於警詢時證稱係為被告丁○○交付毒品予購毒者云云，於本院審理時則證稱渠等之販毒行為與被告丁○○無涉等節，渠等之陳述雖有上揭前後不符之情況，惟本院斟酌上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均翔實記載完整，並細究上開證人之問答態度、表情與舉動之變化，並參照下述援引之監察譯文，而認渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，而具有證據能力。

至該等供述證據證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

二、再按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。

此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。

經查，本件除上開證人戊○○、丙○○於警詢中（指言詞供述）所載證據之證據能力外，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對本院下述所引用之其餘證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。

三、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。

又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。

是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告甲○○、乙○○等人持用之行動電話與購毒者討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。

而按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項定有明文。

另案被告甲○○所持用之門號0000000000號、另案被告乙○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之監聽錄音，係分別經本院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之本院97年聲監字第526 、582 號、97年聲監續字第304 、359、360 號通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。

又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；

而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。

四、又查卷附0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，係以科學儀器紀錄電話通聯之情形，因非供述證據，自無傳聞法則之適用，而有證據能力。

五、末查本件於98年1 月20日經警持本院所核發之搜索票，在彰化縣彰化市○○路○ 段110 巷12之1 號執行搜索勤務，扣得被告丁○○供販毒所用之門號0000000000SIM 卡1 張（搭配序號000000000000000 號行動電話機具使用，惟該行動電話門號SIM 卡及機具均為饒忠岡所有），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本件扣案之上開物品，係依法定程序合法所扣得，且亦與本案均具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。

貳、認定被告有罪部分犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告丁○○固坦承於附表1 編號1 、2 所示之時、地，分別交付如附表1 所示之各該級毒品予戊○○、丙○○等人，惟矢口否認有販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：「伊僅是與戊○○、丙○○2 人合資購買毒品施用」云云。

經查：（一）證人戊○○確有於附表1 編號1 所示之時、地，向被告購買如附表1 所示之海洛因及甲基安非他命之事實，業據證人即購毒者戊○○於警、偵訊時證述明確，核與被告自承於上開時、地同時交付第一、二級毒品予證人之情節相符，況參以證人戊○○本有施用毒品海洛因、甲基安非他命之惡習，業據其陳明在卷，並有其臺灣高等法院全國前案紀錄表1 份在卷可參，顯見證人並非毫無購買毒品之經驗，其亦證述明瞭合資購買毒品及販賣毒品之差異性，而於警、偵訊時仍證稱向被告購買毒品，足認被告確有販賣第一、二級毒品予證人戊○○之事實。

（二）證人丙○○確有於附表1 編號2 所示之時、地，由被告交付第二級毒品甲基安非他命毒品2 次之事實，業據證人丙○○於本院審理時證述綦詳（見本院98年8月12日審判筆錄），又經比對卷附被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話與證人丙○○持用之門號00 00000000 號行動電話98年1 月份雙向通聯紀錄1份，其中98年1 月8 日、同年月19日被告持用之上開行動電話與證人丙○○持用之行動電話均有密接之聯繫，又其中98年1 月8 日下午4 時50分該次之毒品交易經過，復有彰化縣警察局彰化分局跟監蒐證照片在卷可佐（見98年度偵字第1000號卷第21頁），足認被告確有於附表1 編號2 所示之時、地交付第二級毒品甲基安非他命之事實。

而證人丙○○有施用毒品甲基安非他命之前科，亦據其陳明在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，顯見證人並非毫無購買毒品之經驗，其於警、偵訊中仍證稱向被告購買毒品，是被告此部分販賣第二級毒品之犯行，亦堪認定。

（三）至被告雖以前詞置辯，惟證人戊○○、丙○○前於警、偵訊時均全然未提及有與被告合資購毒一事，況上開證人於本院審理時均證稱瞭解販賣或合資購買毒品之差異，則渠等仍於警、偵訊時為向被告丁○○購買毒品之證述，足見被告丁○○確有販賣毒品之事實無疑。

再者，證人戊○○於本院前揭審理期日時復證稱：「伊要向丁○○拿毒品，丁○○說她身上沒有毒品，要等她朋友來，伊就將錢交給丁○○，自己在附近之菜市場等候，但伊並未親眼看見丁○○有購買毒品，當日亦未見到丁○○所稱之朋友」等語；

證人丙○○亦證稱：「伊是將錢交給丁○○，再由丁○○交付所購買之毒品甲基安非他命，伊拿到毒品後不會秤重，僅是用肉眼觀察大概之數量」等語（均見本院前揭審判筆錄），由上揭證人之證述，可知渠等均未見過被告所謂合資購買之「藥頭」，亦無從確知購買之各該級毒品是否價量相符，渠等於本院審理時之證述自均不得為被告有利之認定，被告所辯情節，當係臨訟卸責之詞，不足採信。

二、又販賣海洛因及甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

本件被告丁○○所為各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；

衡諸毒品海洛因、甲基安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。

本件被告確有上開販賣毒品之行為，已經本院調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告確有營利之意圖甚明。

三、綜上所述，被告丁○○上揭犯行，均事證明確，其空言否認犯行，無足憑採。

參、論罪科刑

一、按毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款規定，海洛因及甲基安非他命分別係屬列管之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。

又按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。

次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。

復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參見）。

是核被告丁○○如附表1 編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之之販賣第一、二級毒品罪；

如附表1 編號2 所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告如附表1 編號1 同時交付第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，係以一行為同時完成販賣第一、二級毒品罪而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

又被告各該次販賣第一、二級毒品前，持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、再按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。

行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。

而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。

犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；

主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨參照）。

本件被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係出於被告之1 次犯罪決意；

況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；

再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本件被告所犯之各次販賣各該級毒品犯行，均應予以分論併罰，起訴意旨認係集合犯，即有未洽。

四、另查被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可稽，渠等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應就有期徒刑及得併科罰金刑部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

五、再同為犯販賣第一、二級毒品罪之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類販賣第一級毒品罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，販賣第二級毒品罪為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告如附表1 所示之販毒犯行，其販賣價格為數千元不等，販賣數量非鉅，次數亦非多次，揆其販賣情節，因價格、數量尚微，與大量出售第一、二級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，且被告係因己身沾染吸毒惡習始為本案犯行，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處販賣第一級毒品既遂部分最輕本刑無期徒刑，及同條第2項所規定之法定本刑而科處販賣第二級毒品既遂部分最輕本刑7 年以上有期徒刑，均實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣第一、二級毒品部分，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑，上開各部分刑有加重及減輕事由者，並皆依法先加後減之。

六、爰審酌被告素行不佳，有毒品等前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），復各鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因、甲基安非他命為第一、二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會非輕，被告又否認犯行，多所避就，未見悔意，暨其犯罪手段、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以昭炯戒。

七、沒收（一）次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。

且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。

是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。

經查，被告販賣如附表1 所示之人如該附表所示之毒品，而獲取如附表「販毒所得」欄所載之財物，依其與交易對象之交易狀態及證人之證述，應均已收取，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告等犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收如主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（二）又按毒品危害防制條例第19條之規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決意旨參照）；

查扣案門號0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），係案外人饒忠岡申設門號後，借予被告丁○○使用，尚無證據足以證明已將該SIM 卡贈予被告丁○○，雖其將上開行動電話用以聯繫販賣毒品事宜，與證人丙○○證述相符，然該行動電話1 具（含SIM 卡1 沒）既非被告丁○○所有，應不得宣告沒收；

另扣案如附表2 編號1所示之白色粉末1 包，被告否認為其所有，且被告所涉之前揭販賣第一、二級毒品犯行，均已於交易當時交付各該級毒品予如附表1 所示之購毒者，已據證人即購毒者證述明確，業如前述，是扣案如附表2 編號1 所示之毒品，尚難認與本案被告販賣毒品犯行有何關連，爰不予宣告沒收銷燬之；

又扣案如附表2 編號2 、3 所示之行動電話及SIM 卡，被告堅詞否認與本案販賣第一、二級毒品犯行相關，本院復查無其他積極證據足資認定上開物品確係被告供本案犯行所用之物，均不併予宣告沒收，附此敘明。

肆、爰不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另略以：被告丁○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不得持有、轉讓、販賣，竟自97年11月間起，基於意圖販毒營利之目的，與另案被告甲○○、乙○○共組販毒集團，由被告丁○○至彰化地區向「阿財」等毒販，販入數量不等之甲基安非他命及海洛因，並由被告丁○○提供彰化縣永靖鄉○○村○○路778 巷36號住處及同案被告甲○○承租位於彰化縣彰化市○○路○ 段110 巷12之1 號之處所，作為置放毒品之地點，而由同案被告乙○○負責看管，渠等以門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話，對外聯絡接洽買賣毒品及聯絡交易時間、地點，並收取交易之款項，再撥打門號0000000000號之行動電話，由被告丁○○負責將毒品交由同案被告甲○○及乙○○至指定地點交貨之方式，由被告丁○○於㈠97年12月間某日，在其位在彰化縣永靖鄉○○路778 巷36號住處，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 次予戊○○（不包括附表1 編號1 所示之1 次）；

㈡於98 年1月間某日，在上址住處，以1000元之價格，販賣第二級毒品予丙○○4 次（不包括附表1 編號2 所示之2 次）；

另分別由另案被告甲○○、乙○○於附表3 所示之時、地，以附表3 所示之價額，出面交付販賣如附表3 所示之各該級毒品予附表3 所示之購毒者，因認被告丁○○此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。

又被告（含共同被告）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。

再刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。

三、公訴意旨認定被告丁○○涉犯上揭販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人戊○○、丙○○及另案被告甲○○、乙○○於偵查中之證述為其主要論據。

惟查：（一）關於被告販賣第一級毒品海洛因予證人戊○○部分證人戊○○於98年1 月21日警詢時固證稱：「伊向丁○○購買2 次毒品，詳細時間不記得，1 次係購買2000元之海洛因，另1 次係購買2000元之海洛因及1000元之甲基安非他命」等語（見警卷第136 至139頁），然其於本院審理時則證稱：「經過伊仔細回想，伊僅有向丁○○購買過1 次毒品，即在丁○○彰化縣和美鎮住處同時購買海洛因及甲基安非他命該次」等語（見本院前揭審判筆錄），本院衡以證人戊○○僅係單純購毒施用者，對交易次數難有深刻記憶，又其毒品來源又非僅被告1 人，其於警詢時就交易次數之證述，亦僅係憑粗淺印象所為之概括回答，況施用毒品者因藥癮發作急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，是為常情，此外，復查無其他積極證據足資佐證，尚難遽以認定被告此次販賣第一級毒品之犯行。

（二）關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○4 次部分（不包括附表1 編號2 之2 次）證人丙○○於98年1 月20日偵訊時證稱：「伊自97年10月間起至98年1 月18日止，共向丁○○買過5 至6次毒品，每次均1000元」等語（見98年度偵字第1000號卷一第36至39頁）；

而其於本院審理時亦證述：「98年1 月間僅有向丁○○購買過2 次毒品，1 次是98年1 月8 日，另1 次則是同年月20日為警查獲前1 至2 日」等語（見本院上揭審判筆錄），復有渠等上揭行動電話雙向通聯紀錄可佐，此外，復查無其他證據足資證明被告於98年1 月間另有此4 次販賣第二級毒品犯行，被告此部分犯行自屬不能證明。

（三）關於被告丁○○與另案被告甲○○、乙○○如附表3所示共同販賣第一、二級毒品犯行按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109 號解釋參照、最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。

起訴意旨雖認被告丁○○就附表3 所示販毒犯行，與另案被告甲○○、乙○○亦屬共同正犯，惟依證人即購毒者陳春成、黃智偉等人於本院98年度訴字第491 號案件審理時之證述，及另案被告甲○○、乙○○持用之門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話通訊監察譯文所示，可知購毒者係或與另案被告甲○○或乙○○議定毒品交易事宜，且交付價金予出面交付毒品之另案被告甲○○或乙○○，顯見販毒之價額係由另案被告甲○○、乙○○自行決定，尚難認定另案被告甲○○、乙○○如附表3 所示之販賣毒品犯行與被告丁○○有何關連；

又縱使依卷附98年1月9 日下午3 時54分、同日下午4 時1 分之通訊監察譯文所示對話內容（見警卷第28頁），另案被告乙○○雖有向被告丁○○詢問有無毒品一事，然依該次通訊監察譯文實無從認定該次毒品來源係被告丁○○，況證人即令案被告乙○○於本院審理時證稱：「該日伊確有撥打電話詢問丁○○有無毒品，伊前往丁○○住處時丁○○告知手邊並無毒品」等語（見本院98年8 月12日審判筆錄），亦難遽以認定被告丁○○與另案被告甲○○、乙○○就該次販賣毒品犯行有犯意聯絡或行為分擔。

此外，別無其他證據足資證明另案被告甲○○、乙○○就附表3 所示犯行有向被告丁○○詢問毒品價格或轉交價款之情形，是尚難認定被告丁○○就此部分犯行與另案被告甲○○、乙○○確有犯意聯絡及行為分擔，而令其負擔刑責。

（四）綜上所述，公訴人所提出證明被告丁○○上揭部分犯罪之證據，尚未達於一般人皆無合理懷疑之程度；

此外，復查無其他積極證據，自屬不能證明被告犯罪，惟起訴意旨認上開部分如均成立犯罪，與前揭業經論罪科刑部分皆有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
刑事第七庭 審判長法官 簡璽容
法 官 黃玉齡
法 官 胡宜如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書 記 官 林淑文
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表1 】：
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│編│行為人│購買毒品者│販賣時間│販賣地點│交易方式、毒│販毒所得  │所犯罪名  │宣告刑（含主刑、從刑）              │
│號│      │          │        │        │品種類、次數│（新臺幣）│          │                                    │
│  │      │          │        │        │及價格（新臺│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │幣）        │          │          │                                    │
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│1 │丁○○│戊○○    │97年12月│彰化縣和│由戊○○前往│3000元    │販賣第一、│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│  │      │          │間某日  │美鎮鹿和│上開地點，收│          │二級毒品罪│刑拾陸年。未扣案之販賣第一、二級毒品│
│  │      │          │        │路6 段  │受丁○○同時│          │          │所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部│
│  │      │          │        │382 巷4 │交付之2000元│          │          │不能沒收時，販毒所得以其財產抵償之。│
│  │      │          │        │號      │海洛因及1000│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │元甲基安非他│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │命，並如數交│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │付價款予謝玉│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │瑞          │          │          │                                    │
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│2 │丁○○│丙○○    │98年1 月│彰化縣和│由丙○○以門│1000元    │販賣第二級│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│  │      │          │8 日下午│美鎮鹿和│號0000000000│          │毒品罪    │刑參年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │      │          │4 時50分│路6 段  │號行動電話撥│          │          │得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不│
│  │      │          │許      │382 巷4 │打丁○○持用│          │          │能沒收時，販毒所得以其財產抵償之。  │
│  │      │          │        │號      │之門號092658│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │9045號行動電│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │話聯繫後，由│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │丙○○前往上│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │開地點元，收│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │受丁○○交付│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │之1000元甲基│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │安非他命，並│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │如數交付價款│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │予丁○○    │          │          │                                    │
│  │      │          ├────┼────┼──────┼─────┼─────┼──────────────────┤
│  │      │          │98年1 月│彰化縣和│由丁○○以持│1000元    │販賣第二級│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│
│  │      │          │19日某時│美鎮鹿和│用之門號0926│          │毒品罪    │刑參年拾月。未扣案之販賣第二級毒品所│
│  │      │          │        │路6 段  │589045號行動│          │          │得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不│
│  │      │          │        │382 巷4 │電話撥打黃世│          │          │能沒收時，販毒所得以其財產抵償之。  │
│  │      │          │        │號      │祿持用之門號│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │0000000000號│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │行動電話聯繫│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │後，由丙○○│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │前往上開地點│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │元，收受謝玉│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │瑞交付之1000│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │元甲基安非他│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │命，並如數交│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │付價款予謝玉│          │          │                                    │
│  │      │          │        │        │瑞          │          │          │                                    │
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【附表2 】：扣押物品
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│編號│扣押地點  │扣押物品                              │
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│1   │彰化縣和美│白色粉末1 小包                        │
│    │鎮○○路6 │                                      │
│    │段382巷4號│                                      │
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│2   │彰化縣和美│BENQ 牌行動電話1 具（序號0000000000000│
│    │鎮○○路6 │21號）                                │
│    │段382巷4號│                                      │
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│    │彰化縣和美│SIM卡2枚                              │
│3   │鎮○○路6 │                                      │
│    │段382巷4號│                                      │
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【附表3 】：即原起訴書附表關於「甲○○」、「乙○○」出面 交易部分
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│販售人│買受人│交  易  時  間│交  易  地  點│交     易     方     式 │
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│甲○○│陳春成│98年1月間     │彰化縣彰化市彰│出售第一級毒品海洛因給陳│
│      │      │              │美路1 段110 巷│春成1次，1000元。       │
│      │      │              │12 之1號甲○○│                        │
│      │      │              │租屋處。      │                        │
│      │      │              │              │                        │
│      │      │              │              │                        │
│      │      │              │              │                        │
│      │      │              │              │                        │
│      │      │              │              │                        │
│      ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│      │黃智偉│98年1月間     │同上甲○○租屋│販售第一級毒品海洛因2次 │
│      │      │              │處及彰化縣永靖│給黃智偉每次一包，每包  │
│      │      │              │鄉○○路778 巷│1000元。                │
│      │      │              │36號丁○○住處│                        │
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│      │吳瑞鍾│98年1月間     │同上甲○○租屋│出售第一級毒品海洛因7次 │
│      │      │              │處            │給吳瑞鍾每次1包，每包   │
│      │      │              │              │1000 元。               │
│      │      │              │              │                        │
│      ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│      │吳致鋒│97年9月初至同 │同上          │販售第二級毒品安非他命6 │
│      │      │年12月間      │              │、7次給吳致鋒每次500元或│
│      │      │              │              │1000元。                │
│      ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│      │謝忠益│97年11月至同年│同上          │販售第二級毒品安非他命近│
│      │      │12月          │              │20次給謝忠益，每次1000元│
│      │      │              │              │或2000元。              │
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│乙○○│陳春成│98年1月9日    │彰化縣和美鎮圖│以每包金額不詳之代價販售│
│      │      │              │書館附近      │第一級毒品海洛因給陳春成│
│      │      │              │              │1次。                   │
│      ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│      │吳致鋒│97年11月起至98│不詳          │與甲○○及丁○○共同販售│
│      │      │年1月間止     │              │第一級毒品海洛因給吳致鋒│
│      │      │              │              │共3次，金額不詳。另陳勝 │
│      │      │              │              │忠販售第一級毒品海洛因給│
│      │      │              │              │吳致鋒1次。             │
│      ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│      │黃智偉│98年1月7日    │在甲○○上開租│與甲○○及丁○○共同販賣│
│      │      │              │屋處          │第一級毒品海洛因給黃智偉│
│      │      │              │              │1次，金額不詳。         │
│      ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│      │謝忠益│98年1月間     │彰化縣彰化市金│以每包1000元之代價販售第│
│      │      │              │城中學對面附近│二級毒品安非他命給謝忠益│
│      │      │              │、慈惠堂附近  │近20次。                │
│      │      │              │              │                        │
│      │      │              │              │                        │
│      │      │              │              │                        │
│      │      │              │              │                        │
│      ├───┼───────┼───────┼────────────┤
│      │李木仁│97年11月間起至│彰化縣彰化市自│以每包1000元之代價販售第│
│      │      │98年1月9日止  │強南路        │一級毒品海洛因給李木仁10│
│      │      │              │              │幾次。（與甲○○共同販賣│
│      │      │              │              │）                      │
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