臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,99,易,903,20101214,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第903號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 黃鴻儒
選任辯護人 林溢根律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵字第681號），本院判決如下：

主 文

黃鴻儒意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、黃鴻儒前於民國94年間，為丞盈金屬材料行有限公司股東（下稱丞盈公司，黃鴻儒其後已將其股權悉權轉讓給其父黃憲渥，但尚未辦理移轉登記，雙方就此有股權之民事爭執，刻由台灣高等法院台中分院民事庭審理中），與其弟即當時同為丞盈公司股東並登記為負責人之黃鴻文（於96年5月間退出丞盈公司，由黃鴻儒受讓其出資額並接任負責人）協力經營該公司，擔任丞盈公司業務人員。

緣案外人黃尚彬於94年11月間某日，向黃鴻儒表示其缺資金周轉，欲向丞盈公司借款新臺幣（下同）230萬元，黃鴻儒即向黃鴻文轉達黃尚彬欲向丞盈公司借款之意，黃鴻文原不同意，惟黃鴻儒表示可以向客戶全得公司收取94年9月、10月之貨款等款項借與黃尚彬，黃鴻文當時顧及兄弟情誼，未再堅持，遂任由黃鴻儒自行處理；

嗣黃鴻儒依計於同年11月24日前去全得公司向負責人劉正吉收取94年9月、10月之貨款241 475元、0000000元，連同其他公司之款項合為170萬元，加上來源不明之款項合計230萬元，於同年11月底某日，在彰化縣埔心鄉○○路○段232號丞盈公司所在地兼黃鴻儒與其父黃憲渥、弟黃鴻文等人當時尚共居之處所客廳，將230萬元交付予黃尚彬。

其後黃尚彬於94年12月底某日，持230萬元至上址，欲返還積欠丞盈公司之借款，由黃鴻文收受（起訴書載為95年間不詳日期，先後交付黃鴻儒30萬元、200萬元，以清償上開借款等語，應更正如前），詎黃鴻儒竟意圖為自己不法之所有，竟上開黃尚彬所返還給丞盈公司230萬元中之170萬元，於94年12月29日悉數存入自己之合作金庫商業銀行員新分行0000000000000號帳戶（原農民銀行00000000000號帳戶，下稱合庫員新分行），而予以侵占入己。

嗣黃鴻文查閱丞盈公司文件，未見上開借款入帳，復於98年7月間，當面追問黃鴻儒時，黃鴻儒自承已將款項存入其帳戶，始悉上情。

二、案經丞盈公司股東黃憲渥告發由台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

是本件證人黃鴻文於偵查中作證所述，雖為審判外之陳述，但其與被告均未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，且核上開供述復無顯不可信之情況，則依上說明，證人黃鴻文於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按所謂非法證據排除原則，係指在刑事訴訟程序上，將具有證據價值或真實之證據，因實施刑事訴訟程序之公務員取得之程序違法，而予以排除之法則。

私人監聽行為，並無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式；

通訊保障及監察法第29條第3款並明文規定，監察者為通訊之一方，而非出於不法之目的者，不罰。

因此私人為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的及以違法手段取證，即難謂係非法取得之證據，應無非法證據排除法則之適用。

又按被告或訴訟關係人對錄音之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。

（最高法院98年度臺上字第5539號、99年度臺上字第2947號判決可資參照）。

查本件案外人黃鴻文於偵查中提出其詢問被告有關本件款項之下落時，與被告間對話所儲存之錄音光碟及譯文，經檢察官列為證據，而該錄音光碟經檢察官及本院勘驗後，確認與證人所提之譯文內容所載相符，分別製有勘驗筆錄附98年度調偵字第681號卷（一）第211頁及本院99年9 月30日準備程序筆錄，被告亦不否認所錄得之對話確為其與案外人黃鴻文之對話，僅辯說那是遭案外人黃鴻文鎖住且不斷逼問下所為之情緒上反應云云。

然本院就此傳喚證人黃鴻文，其堅詞否認有何鎖住被告逼問之情形，且審諸上開錄音光碟之內容，並未見被告有何受脅迫之具體情形，被告就此復無法提出其他相關之證據資料以供本院查證，本院就此自無從採信其辯解。

則依前揭說明，堪認案外人黃鴻文錄音目的在於保全證據，並非出於不法目的，其錄音檔案自具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。

查本判決後所引用其餘之證據資料中，或有部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

貳、實體部分

一、查被告黃鴻儒侵占案外人黃尚彬返還被害人丞盈公司借款中之170萬元之事實，業據告發人即丞盈公司股東、亦係被告之父黃憲渥指證歷歷，核與證人即94年間擔任丞盈公司負責人、亦係被告之弟黃鴻文於偵查中（見98年度調偵字第681號卷一第202頁）及本院審理時（見本院99年11月2日審理筆錄）證述：被告向其自承確有侵占黃尚彬返還所欠丞盈公司之上開借款等語、證人即94年間擔任丞盈公司會計、亦為被告之妹黃珮甄於本院審理時證稱：曾見黃尚彬於94年間前來丞盈公司借錢及還錢，還款後係由被告處理，借給黃尚彬的錢係全得公司94年9月、10月貨款，這兩筆貨款至伊離開丞盈公司時，均未入帳等情（見本院99年11月30日審理筆錄第8、10頁）、證人黃尚彬於偵查中（同上偵查卷第200、20 1頁）及本院審理時（見本院99年11月2日審理筆錄）證述：其確有於上述時、地，向被告表達欲向丞盈公司借款之意，其後確至丞盈公司所在地借得230萬元，並約於1個月後到丞盈公司1次返還該筆借款等情、證人劉正吉證稱：被告確有於94年11月24日向其表示缺錢而預先收取尚未到期之94年9月、10月之貨款共0000000元等情，大致相符，並有告發人所提丞盈公司94年9月、10月之帳冊影本（見本院卷告發人99年10月14日聲請狀）、本院依聲請向合庫員新分行調取被告上開帳戶94年7月至95年6月之交易明細（其中記載被告帳戶於94年12月29日有170萬元之款項存入，見本院卷99年11月2日審理筆錄後所附）、丞盈公司94、95年度之帳冊（含總帳、日記帳及營利事業所得稅結算申報書、資產負債表）及被告與證人黃鴻文於98年7月間之對話錄音譯文（同上偵查卷第209、210頁）及錄音光碟（錄音光碟附在同上偵查卷末錄音光碟存放袋內）等件附卷可參。

足見檢察官本件之起訴顯屬有據。

二、被告黃鴻儒就此亦坦承其確有於上開時、地，經告知丞盈公司當時之負責人黃鴻文有關黃尚彬向其表示要向丞盈公司借錢一事後，將所收取自全得公司所欠丞盈之上開貨款共0000000元，連同其他款項合為170萬元借予黃尚彬，後黃尚彬於94年12月29日前，返還170萬元給伊，伊於該日將款項存入其合庫員新分行之帳戶等事實。

惟其矢口否認有何侵吞丞盈公司170萬元之犯行，辯稱：出借給黃尚彬之款項應為170萬元，非230萬元，其中0000000元係向全得公司收取應給付給丞盈公司94年9月、10月之貨款，其餘之款項為伊之私房錢，其後伊雖把黃尚彬所還之170萬元存入其上開帳戶內，但此乃因丞盈公司當時曾借用伊之上開帳戶，以處理未能取得發票之帳目等須保密款項，後於95年5月2日，為給付丞盈公司客戶弘博鋼鐵股份有限公司（下稱弘博公司）貨款，伊自該帳戶匯款0000000元至弘博公司帳戶，足見伊並無侵占公司款項之情形云云。

然本院諭其提出其出資借款給案外人黃尚彬之相關證據資料以供本院查證時，其僅係以該款係個人之私房錢為由，無從提出任何證據資料等語置辯，則其此之所辯，顯流為空口，本院自無從採信。

三、其次，被告主張丞盈公司曾於94年間借用其合庫員新分行之上開帳戶等情，此固有其所提台灣彰化地方法檢察署98年度調偵字第681、682號、99年度偵字第7803號不起訴處分書（見本院卷附該處分書第10、11頁）、同署99年度偵續字第35、38、39號、99年度偵字第7804號不起訴處分書（見本院卷附該處分書第9頁）之記載、證人黃珮甄於本院審理時證述丞盈公司有借用被告帳戶之情形等證言（見本院卷99年11月30 日審理筆錄第11頁）可佐，且其亦確有於95年5月2日自該帳戶匯款0000000元至丞盈公司客戶弘博公司之事實，也有其所提弘博公司應收帳款明細表、出貨單、轉帳傳票及匯款回條聯等件為證。

然查證人即丞盈公司當時之負責人黃鴻文堅決否認丞盈公司有借用私人帳戶之情形（見本院99年11月2日審理筆錄第25頁），與被告及證人前開所述，已相出入，且查丞盈公司本身當時亦有申設公司帳戶可供公司營運使用，此為被告所是認，是丞盈公司有無借用被告帳戶之必要，亦屬可疑；

又縱使丞盈公司當時確有借用被告上開帳戶，然其借用之目的亦必然係為公司營運所需，自非任由被告將公司款項存入後，供被告個人運用，然查被告於前述時、地，收受丞盈公司債務人黃尚彬返還丞盈公司之借款，未經當時公司之負責人黃鴻文同意，即擅自將170萬元存入其個人之上開帳戶內，業據證人黃鴻文於本院審理時辯述明確（見本院99年11月2日審理筆錄），而證人即當時丞盈公司之會計黃珮甄除證說並未經手本件案外人黃尚彬所返還之借款外，另證稱該筆款項後應係由被告處理等語明確（本院99年11月30日審理筆錄第7、8頁），難認被告將該款存入其個人帳戶未有侵占之意圖；

雖其就此辯說該款僅係暫時存放，以備日後用來給付丞盈公司之支出，故其已於95年5月2日代丞盈公司將0000000元匯給上游廠商弘博公司云云，但查被告用以出借給案外人黃尚彬之170萬元中，有0000000元係被告向丞盈公司客戶全得公司所收取94年9月、10月之貨款，是若被告未有侵占之意，其理應於黃尚彬還款時，先將該筆0000 000元繳回公司，以供公司得以在帳務上沖銷全得公司之上開貨款，然查卷附丞盈公司94年9月、10月之帳冊中，應收全得公司該2月之貨款部分，至今仍為空白，本院就此向證人黃珮甄確認後，其亦明確證述至其離開公司前，該2筆貨款均未收回（見本院99年11月30日審理筆錄第9頁），足見被告自始至終均未有將上開款項繳回公司入帳之意，始致公司帳冊關於該2筆貨款之記載至今仍為空白；

且查所調丞盈公司94、95年度總帳中，丞盈公司94年12月份，光應支付之進貨款項即達0000000元（見94年度總帳第133頁），且95年1至5月分，光應支付之進貨款項亦分別為00000000元、0000 000 0元、00000000元、00000000元及0000000元（見95年度總帳第94頁），是倘若被告真僅係暫時代公司保管該等款項、以備日後代公司給付支出爾爾，則其於94年12月起至95年5月前，早有運用上開款項代公司給付貨款等支出之機會，然其竟遲遲不為，延至95年5月2日始代為給付弘博公司0000000元，是其此點所辯，非無悖違常情之處，況其辯稱丞盈公司向其借用帳戶使用之目的，係為處理未能取得發票款項之用，但查上開丞盈公司與全得公司交易之款項，應屬公司一般之交易，何有未能取得發票之情形？自無任由被告存入其私人帳戶之必要；

且查刑法侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，此最高法院著有43年台上字第675號判例可參，本件被告既於94年12月29日前收受案外人黃尚彬返還丞盈公司之借款，卻私自於該日將170萬元存入其帳戶內，而未繳回公司入帳，已見前述，自應認被告於該日將款項私自存入其帳戶時，業已將該筆款項侵吞入己而構成侵占罪，是縱然其事隔5 月餘後，將部分款項用以代丞盈公司給付貨款給弘博公司，依前揭說明，仍無解於其侵占犯行之成立。

是被告此點所辯，除違於常情、自相矛盾外，亦悖於法律規範之意旨，要無可採。

四、又查本件被告侵吞丞盈公司之款項，究為起訴書所載之230萬元？亦或被告所稱其借給黃尚彬之款項中所含其向丞盈公司客戶全得公司所收取之上開0000000元貨款？還是被告於收受黃尚彬返還予丞盈公司之借款後，於94年12月29日私自存入其上開合庫員新分行帳戶之170萬元？容有探明之必要。

而查起訴書載稱被告侵占之數額為230萬元，無非係以告發人之指證、證人黃鴻文之證述及黃鴻文所提其與被告上開錄音中，被告自承已將黃尚彬所借230萬入其帳戶，且證人黃尚彬證稱其係向丞盈公司借貸230萬元，並已返還所借230萬元等詞為其主要之依據，惟證人黃尚彬雖證稱其所借為230萬元，但其於本院審理時另證稱其並不知所借款項從何而來（見本院99年11月2日審理筆錄第8頁），且本院就此向告發人及證人黃鴻文求證時，其2人一致證說均係聽被告所述始知其數額等語，且被告雖確曾與證人黃鴻文於本件錄音中，自承將黃尚彬所還之230萬元存入其帳戶內，但其此之陳述與告發人、證人所稱其等聽聞被告自陳之證明力，至多僅可認為與被告之自白相當，是依刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨，若非有其他佐證，仍不得僅憑被告之自白而認定其罪，然起訴書起訴被告侵占丞盈公司之金額為230萬元，除前述證據外，尚乏其他證據可佐出借給黃尚彬之230萬元均係丞盈公司所有，則依罪證有疑利於被告之證據法則，尚難認定被告侵占之數額達230萬元之多；

又被告確有於前述時、地，向證人即全得公司負責人劉正吉收取應給付予丞盈公司之貨款000000 0元，並將所收之該筆貨款連同其他款項合為230萬元出借給黃尚彬，黃尚彬其後已還款給被告等人，被告於94年12月29日將170萬元存入其上開帳戶內，業據證人劉正吉、黃尚彬、黃鴻文、黃珮甄等人證述如前，並有丞盈公司94年度9月、10月之帳冊、被告上開帳戶交易明細等件在卷可參，被告亦不否認其確有將該筆貨款存入其帳戶內，是被告侵占丞盈公司之款項，至少包括該0000000元，當可肯認，然查被告其後於95年5月2日為返還被害人丞盈公司所侵占之款項，而代丞盈公司給付予弘博公司之貨款為0000000元，亦如前述，顯逾上開其向全得公司所收取之貨款0000000元，則若被告事後無論係為返還所侵占丞盈公司之款項，或其所辯係為丞盈公司給付應支出之費用而動用所暫時保管之公司款項，而為丞盈公司給付0000000元給弘博公司，依常情而言，若其於94年12月29日所存入之170萬元非屬丞盈公司之款項，其應無於日後超支之可能，是以被告於94年12月29日前收受案外人黃尚彬返還給丞盈公司之借款230萬元，其中逾00000 00元部分，雖無直接證據可證該等款項之來源，但自被告於收取後，將其中之170萬元私自存入其上開帳戶內，並於日後為丞盈公司給付0000000元貨款等情以觀，仍間接可證其於94年12月29日黃尚彬還款後所存入其上開帳戶內之170萬元應係被害人丞盈公司所有，始合乎情理。

是本院認定被告本件所侵占之款項應為170萬元，而非起訴書所載之230萬元。

五、再者，本件起訴書起訴被告係丞盈公司股東，與案發時擔任該公司負責人即被告之弟黃鴻文協力經營丞盈公司，其侵吞丞盈公司上開款項，故認被告係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪等語，雖非無見地。

惟按「刑法第336條第2項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務。

依民法第574條規定，居間人就其媒介所成立之契約，無為當事人給付或受領給付之權。

是居間人為當事人受領給付，通常不屬於其業務範圍，若偶受當事人之特別委任，受領給付，從而侵占受領之給付物，自不得謂為業務上之侵占」，此最高法院著有26年滬上字第29號判例可供參照。

經查：本件案發時，丞盈公司之負責人乃係黃鴻文，並非被告，被告當時在公司僅係從事業務工作，分據證人黃鴻文、黃珮甄、黃尚彬、劉正吉等人於本院審理時證述明確，且查丞盈公司之營業項目，主要為鋼材等之買賣、代理經銷、加工及進出口貿易等項，有該公司資料查詢明細在卷可查，並無從事借貸以營利一項，是雖案發時案外人黃尚彬向該公司借款後返還而由被告代為收受，此情事應屬被告通常所從事業務範圍外之事務，而與公司之營業無關，是被告縱有出面代黃尚彬向丞盈公司借款，其後並代為收受黃尚彬所返還之借款，被告此等所為，尚非從事公司之業務，是其持有上開黃尚彬返還予丞盈公司之借款，即非基於其執行公司業務關係而持有，則依前揭最高法院判例之意旨，被告此之所為，當僅可論以刑法第335條第1項之普通侵占罪，始為適法。

六、綜上所陳，本件被告將被害人丞盈公司之債務人所返還之借款170萬元存入其個人之帳戶內，而未繳回公司以入帳，縱其事後曾代被害人給付部分貨款，仍無解其侵占犯行之成立，是其所犯普通侵占罪行事證已臻明確，應依法予以論科。

七、核被告黃鴻儒所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。起訴書雖請求論以同法第336條第2項之業務侵占罪，然本院認被告本件犯行應僅成立普通侵占罪，已如前述，但因本件本院審理之範圍均在起訴事實之範圍內，且普通侵占與業務侵占兩者犯罪事實之基本社會事實同一，本院自得爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條為刑法第335條第1項；

又本件原起訴被告涉犯之業務侵占罪之法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金，與普通侵占之法定刑度為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金相較而言，顯然較重，是本院對被告上開犯行改論以普通侵占，顯對被告有利，且普通侵占之構成要件事實，業已包涵於情節更重之業務侵占構成要件事實中，而本件審理之事實，係以起訴書所載之業務侵占構成要件事實為基礎，則在審理過程中，當然已就普通侵占之構成要件事實為實質之調查，且賦予被告充分辯解之機會，被告防禦權之行使當已獲得確保，則基於訴訟經濟之考量，並依最高法院95年度台上字第4738號判決之意旨，自無庸再開辯論，踐行告知變更後適用法條之程序，附此敘明。

再檢察官原起訴被告侵占被害人之款項為230萬元，但本院審理後，依證據法則，認被告應僅侵占被害人170萬元，其餘60萬元部分，則未可證明確係被告所持有被害人所有之款項，業如前述，是就其餘60萬元部分，尚未可證明被告犯罪，然此部分乃係被告有罪犯行之部分行為，依法不另為無罪之諭知。

爰審酌被告前未有犯罪記錄，品行尚稱良好，但其身為家庭之長子，參與家族企業之經營，理應體認個人對家族之責任，勉力扶持家族事業之發展，然其卻心存私念，擅將家族企業之款項侵吞入己，致生嫌隙，家族為此分崩離析，父子、兄弟姊妹因而反目，源生多起訴訟，實屬不該，又其犯後不知悔改，未能坦認犯行，尋求彌補之道，反一再飾詞卸責，犯後態度不佳，暨考量其犯罪之動機、方法、手段、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲警。

至案外人黃尚彬於前述時、地向被害人丞盈公司所借230萬元中，扣除本件可得認定為丞盈公司所有之170萬元外之60萬元部分，究係何人所有，因檢察官及告發人均未能提供證據資料以供本院查證其來源，被告對此於本件審理時又辯稱黃尚彬當時僅借170萬元，而拒不交待其餘款項之來歷，是此部分猶待相關人等另循其他途徑以求確認，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第335條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
刑事第六庭 審判長法官 葛永輝
法 官 胡宜如
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 12 月 14 日
書 記 官 林盛輝
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。