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臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第1197號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 蘇慶良律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7967號），本院判決如下：
主 文
甲○○所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。
主刑部分應執行有期徒刑拾貳年，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，由本院以94年度訴字第1736號判處有期徒刑9月、4 月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，嗣入監服刑，甫於民國96年2月15日縮刑期滿執行完畢。
詎其仍不思悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣，詎竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於附表所示之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因給予劉國文、蔡世雄、曹家誠等人。
嗣於99年8月26日上午7時50分許，在彰化縣埔心鄉○○路○段80號「署立彰化醫院」前，警方經甲○○、劉國文、蔡世雄3人同意搜索後，當場在甲○○身上扣得甲○○販賣毒品海洛因所得現金新台幣（下同）2400元及與本案無關之現金12100元、已使用過注射針筒2支、行動電話1支（搭配門號0000000000號）、SIM卡1張（編號：000000000000000號），及另在劉國文（所涉施用第一級毒品海洛因部分業經檢察官提起公訴，另由本院99年度訴字第1359號案件審理中）身上查扣劉國文向甲○○所購得之海洛因1包（淨重0.0491公克）、已使用過注射針筒1支，暨在蔡世雄（所涉施用第一級毒品海洛因部分業經檢察官提起公訴，另由本院99年度訴字第1288號案件審理中）身上查扣蔡世雄已使用過海洛因分裝袋1個；
復經警持本院核發之搜索票，於同日上午9時15分許，在彰化縣大村鄉○○村○○路○段141巷42號後方（即擺塘村擺塘巷15-2號）由甲○○前夫陳復興所經營之資源回收場內，查扣與本案無關之挑棒1支、吸食器1組、已使用過之葡萄糖4包、未使用過之葡萄糖4包、已使用過之分裝袋6個及分裝夾鏈空袋1包等物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、供述證據部分：１、證人劉國文、蔡世雄於檢察官訊問時之證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。
惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
本件證人劉國文、蔡世雄於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事，依前開說明，本院認證人劉國文、蔡世雄上開於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。
２、證人劉國文、蔡世雄、曹家誠於警詢時之證述部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
經查，證人劉國文、蔡世雄、曹家誠之警詢筆錄，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
二、其他證據部分：１、查獲扣案物品及現場蒐證照片共14張部分：上開照片係警方以照相機之功能，於查獲被告時針對查獲現場蒐證所拍攝之照片，不含有人類意思表達之供述要素，其內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開證據均屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照），又當事人及辯護人於準備程序及審理期日均未爭執該等證據之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌並無證據顯示該等證據有違法取得之情形，復參酌該等證據與本案具有關連性，並經本院於審理期日當庭提示予當事人及辯護人而依法踐行調查程序，認為以之作為證據應屬適當，是依法均認定具證據能力。
２、行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）所出具鑑定書及詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）所出具之「濫用藥物尿液檢定報告」：按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。
依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。
然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異。
查卷附之草屯療養院草療鑑定第000000000號鑑定書1份，及詮昕公司所出具被告與證人劉國文、蔡世雄、曹家誠之濫用藥物尿液檢定報告各1份，均係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，經審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
３、扣案販毒所得2400元、與本案無關之現金12100元、已使用過注射針筒2支、行動電話1支（搭配門號0000000000號）、SIM卡1張（編號：000000000000000號）、挑棒1支、吸食器1組、已使用過之葡萄糖4包、未使用過之葡萄糖4包、已使用過之分裝袋6個及分裝夾鏈空袋1包部分及證人劉國文身上所查扣海洛因1包（淨重0.0491公克）、證人蔡世雄身上查扣已使用過分裝袋1個：此部分之證據，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開物品，係經警察持本院核發搜索票或經相關受搜索人同意搜索所扣得，此有搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第17至34頁），且與本案具有關聯性，而檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前對於此部分為本件判決基礎之上開扣案證物，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於各該扣案證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現上開扣案之各項證據有以非法方式取得之情形，是上開各項扣案證據應係以合法程序取得，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：１、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院行準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人劉國文、蔡世雄分別於警詢、檢察官訊問時證述（見警卷第6-13頁、偵卷第15-19頁）暨證人曹家誠於警詢時證述（見警卷第14-16頁）情節相符，並有在被告身上所查扣販買海洛因所得現金2400元、證人劉國文身上所查扣之證人劉國文向被告所購得之海洛因1包（淨重0.0491公克）、證人蔡世雄身上所查扣已使用過海洛因分裝袋1個可資佐證，復有搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表共4份（見警卷第17至34頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表3紙（見警卷第35至37頁）、草屯療養院草療鑑定第000000000號鑑定書1份（見本院卷第61頁）及詮昕公司所出具被告與證人劉國文、蔡世雄、曹家誠等3人之濫用藥物尿液檢定報告各1份（見本院卷第41頁至第42頁反面、第62頁）附卷可稽，足證被告之自白與事實相符，堪信屬實。
２、又參以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品海洛因買賣之理，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定；
又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、貨物品質、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而販賣之利得，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。
況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。
販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
且被告於本院訊問時亦供承：是朋友要入監服刑，把那些放在伊那裡，因為伊有施用海洛因，所以才販賣海洛因，伊與證人劉國文、蔡世雄、曹家誠的交易方式都是一手交錢，一手交貨等語，益足證被告自證人劉國文、蔡世雄、曹家誠收取價金及交付第一級毒品海洛因之行為，係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因。
３、綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：１、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪。
被告販賣毒品海洛因前後持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
至指定辯護人辯護意旨雖以被告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，應構成集合犯等語，然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。
故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；
主觀上，則視其是否出於行為人之1次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。
而販賣第一級毒品罪，立法者在預定之構成要件類型上，並無反覆實施始能成立該罪（最高法院97年度臺上字第873號、同院97年度臺上字第1060號、同院97年度臺上字第1400號判決要旨參照）。
亦即，毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自不能因其構成要件中有「販賣」2字，或各次販賣之時間接近，即認為係「集合犯」。
本案被告於犯罪事實欄所示之販賣第一級毒品海洛因之行為，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，是本院認為被告各次之販賣毒品之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性，前後各販賣行為應1罪1 罰，非論以集合犯之1罪。
故被告所犯上開4次販賣第一級毒品海洛因罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
再查，被告曾因施用第一級、第二級毒品案件，由本院以94年度訴字第1736號判處有期徒刑9月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，嗣入監服刑，甫於96年2月15日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為併科罰金刑部分加重其刑，至於所犯法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
另被告就犯罪事實欄所示之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
又查被告所為本件附表所示4次販賣海洛因之對象僅3人，次數僅有4次，被告所獲取之對價亦僅400元至1000元（金額共2400元），均尚屬零星小額，揆其等販賣情節，因價格、數量尚微，相對於長期大量販賣第一級毒品海洛因予他人以賺取巨額利潤之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情狀對照販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，顯情輕法重，即令被告所犯附表所示4次販賣第一級毒品罪部分，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑，仍嫌過重，並難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是認被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，是爰就被告所犯上開4次販賣第一級毒品之各罪，均適用刑法第59條規定，各酌量遞減輕其刑。
爰審酌被告明知海洛因為法所列管之第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、經濟狀況、前科素行、犯後態度等一切情狀，爰量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，沒收部分併執行之（最高法院90年度臺上字第7835號判決意旨參照），以示懲儆。
２、沒收部分：按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議參照）。
又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。
⑴查被告所犯如附表所示販賣第一級毒品之犯行，各次犯行所得分別如附表所示，而扣案之現金14500元，其中2400元係被告所有因上開販賣第一級毒品之犯行所得等情，業據被告於本院99年10月11日準備程序及99年10月21日審理程序時供明在卷，爰依前揭規定，分別於附表編號一至四各項主文下諭知沒收。
⑵另扣案之現金12100元，本院查無其他積極證據足以證明該12100元亦屬被告本案犯罪所得，爰不予諭知沒收。
又扣案之已使用過注射針筒2支，雖係被告所有，且供其施用第一級毒品犯罪所用之物，然非被告供意圖販賣而持有第一級毒品所用、預備所用或所得之物；
另扣案吸食器1組，非被告所有，且被告尿液經送驗後，並無甲基安非他，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽，認被告所辯此扣案物為他人所寄放尚非無據，又無其他證據認此扣案吸食器與販賣海洛因有關，爰不宣告沒收；
復扣案現金12100元、行動電話1支（搭配門號0000000000號）、SIM卡1張（編號：000000000 000000號）、挑棒1支、已使用過之葡萄糖4包、未使用過之葡萄糖4包、已使用過之分裝袋6個及分裝夾鏈空袋1包等物，被告在本院審理中堅詞否認與本案施用第一級毒品之犯行有何關係，並辯稱：部分現金12100元是工資，手機（搭配門號00000000 00號）1支、SIM卡1張是伊的，但不是做為聯絡工具；
而在資源回收場查扣挑棒1支、已使用過之葡萄糖4包、未使用過之葡萄糖4包、已使用過之分裝袋6個及分裝夾鏈空袋1包等物，是伊某不知姓名、年籍之友人所寄放等語，則本件既無其他積極證據足以證明上開扣案物確與被告本案施用第一級毒品海洛因之犯行有關，依法自不得併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
刑事第二庭 審判長 法 官 石馨文
法 官 江彥儀
法 官 郭玄義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 4 日
書記官 魏嘉信
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬─────────┬────┬─────────┐
│編號│購毒者│交易時間 │ 交易地點 │ 交易方式 │交易價格│ 主 文 │
│ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤
│一（│劉國文│99年8月26 │署立彰化醫│由劉國文遇到甲○○│1000元 │甲○○販賣第一級毒│
│起訴│ │日上午6時 │院精神科門│後，當場一手交錢，│ │品，累犯，處有期徒│
│書附│ │50分許 │診外某處 │一手交貨 │ │刑拾年。扣案之販賣│
│表編│ │ │ │ │ │第一級毒品所得財物│
│號一│ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元沒收之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤
│二（│蔡世雄│99年8月26 │署立彰化醫│由蔡世雄遇到甲○○│400元 │甲○○販賣第一級毒│
│起訴│ │日上午7時 │院前某處 │後，當場一手交錢，│ │品，累犯，處有期徒│
│書附│ │30分許 │ │一手交貨 │ │刑玖年拾月。扣案之│
│表編│ │ │ │ │ │販賣第一級毒品所得│
│號二│ │ │ │ │ │財物新臺幣肆佰元沒│
│ │ │ │ │ │ │收之。 │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤
│三（│曹家誠│99年8月25 │署立彰化醫│由曹家誠遇到甲○○│500元 │甲○○販賣第一級毒│
│起訴│ │日上午6時 │院某處 │後，當場一手交錢，│ │品，累犯，處有期徒│
│書附│ │30分許 │ │一手交貨 │ │刑玖年拾壹月。扣案│
│表編│ │ │ │ │ │之販賣第一級毒品所│
│號三│ │ │ │ │ │得財物新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收之。 │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────┼────┼─────────┤
│四（│曹家誠│99年8月26 │署立彰化醫│由曹家誠遇到甲○○│500元 │甲○○販賣第一級毒│
│起訴│ │日上午6時 │院後方停車│後，當場一手交錢，│ │品，累犯，處有期徒│
│書附│ │30分許 │場 │一手交貨 │ │刑玖年拾壹月。扣案│
│表編│ │ │ │ │ │之販賣第一級毒品所│
│號四│ │ │ │ │ │得財物新臺幣伍佰元│
│ │ │ │ │ │ │沒收之。 │
└──┴───┴─────┴─────┴─────────┴────┴─────────┘
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