臺灣彰化地方法院刑事-CHDM,99,訴,929,20101231,1

臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第929號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 許其煙
選任辯護人 鄧雲奎律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5245號），本院判決如下：

主 文

許其煙未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收；

又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號一至六所示之物均沒收。

應執行有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一至六所示之物，均沒收。

犯罪事實

一、許其煙明知未經中央主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟於民國99年3 月間某日，在位於臺中市○○街124 號之「華山玩具旗艦展示館」，向某真實姓名年籍不詳之成年男性店員，以新臺幣（下同）3000元之價格，購入如附表編號一所示之可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），而未經許可持有之。

二、許其煙於99年5 月25日凌晨2 時30分許，駕駛其所有之車號462-YS號營業用小客車，至坐落彰化縣芬園鄉○○村○○路之同鄉○○段335 之1 地號上之鐵皮倉庫前休息，迄於翌日（即同年月26日）上午10時許，許其煙見張志銘所有並已完成「報停」程序之車號HJ-7753 號自用小客車（已於97年4月24日向彰化監理站申報停止使用，流水編號：0000000 號）停放在其車旁，竟意圖為自己不法之所有，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可為兇器使用之如附表編號一、六所示之物，先以如附表編號五所示之底火填充器填充底火於如附表編號三所示之鋼珠製彈頭子彈後，再將之填裝於附表編號一所示之改造手槍，並持該槍朝張志銘所有之上開車輛左前方駕駛座車窗玻璃射擊，致該車左前、右前方車窗玻璃兩面皆龜裂破損喪失正常效用後（毀損部分未據告訴），再打開該車左前車門，並持自備之客觀上亦足供兇器使用之螺絲起子，拆解車內之燈座盒、後照鏡而竊取之，並於得手後，旋將竊得之燈座盒、後照鏡拿至其所駕駛之車號462-YS號營業用小客車內藏放，且接續地打開張志銘所有之上開車輛引擎蓋，持上開如附表編號六所示之螺絲起子欲竊取引擎室內汽車零件時，為張志銘發現制止而報警當場查獲，並扣得許其煙所有供其為上開竊盜犯行所用或預備犯罪所用之如附表編號一至六所示之物。

三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力方面：

（一）按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本件扣案手槍、子彈，係由彰化縣警察局彰化分局依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局99年6月2日刑鑑字第0990072737號鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159 條之1第2項定有明文。

蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。

查本案證人即被害人張志銘於檢察官偵查中所為之證述，業經具結，被告及其辯護人等均未提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

（三）按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

卷附之車號HJ-7753 號自用小客車97年度汽車燃料使用費繳納通知書及使用牌照稅繳款書，分別為監理站及稅務局之公務員職務上製作之證明文書，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復查無顯不可信之情況，依上述規定，自亦得作為證據。

（四）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，證人張志銘之警詢筆錄及贓物認領保管單1 紙，雖為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。

（五）扣案之銀色手槍1 支、銅製子彈5 顆、彈殼5 顆、底火20個、雷管15個、底火填充器1 支及螺絲起子1 支，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料；

而卷附之查獲照片，乃以科學、機械之方式所為忠實且正確之紀錄，性質上均非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且該等證據與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法作成或取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被害人張志銘於警詢時證述之情節大致相符，復有查獲現場照片15張、車號HJ-7753 號自用小客車97年度汽車燃料使用費繳納通知書、使用牌照稅繳款書及贓物認領保管單各1 份在卷可稽，並有如附表編號一至六所示之物扣案可資佐證。

而扣案之如附表編號一所示之銀色手槍1 支經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認送鑑手槍1 支（銀色槍身PPK7.65MM ，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局99年6 月2 日刑鑑字第0990072737號鑑定書1 份附卷可稽（偵卷第16頁至第18頁），是扣案之仿WALTHER 廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍，應認具有殺傷力甚明，足認被告之自白均核與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按刑法第321條第1項第3款所「攜帶兇器而犯之者」，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須犯罪時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例要旨參照）。

查被告於犯罪事實欄二行竊時所攜帶之如附表編號一、六所示之物，客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自均係屬兇器無誤。

是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；

就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

（二）再按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第3706號判決意旨參照）。

經查：被告於99年3 月間某日購入扣案之改造手槍，而其持有之始，並無持以犯他罪之意圖等情，業據被告供承在卷（偵卷第12頁），且購入上開改造手槍距其持以另犯犯罪事實欄二之竊盜犯行，時間相距已約2 月，是被告嗣後持槍為加重竊盜之犯行，自係另行起意而犯之，則依上開說明，自應以數罪併罰論處，從而，被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）爰審酌被告無視法律之禁止，於此社會治安日益惡化之際，猶持有上開改造手槍，對社會治安所生危害甚鉅，且正值青壯，不思循正途以獲取個人所需，竟圖以行竊手段，獲取非法之利益，且為遂行竊盜目的，率性開槍射擊，手段難謂和平，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其智識程度、生活生活情狀等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併罰金諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑暨就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（四）沒收部分： 1、扣案如附表編號一所示改造手槍1 支（含彈匣1 個），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款於犯罪事實欄一所示犯行項下宣告沒收之；

而如附表編號一所示之改造手槍（含彈匣1 個），並係被告所有持以犯如犯罪事實欄二所示加重竊盜加重犯行所用之物，另依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收之。

2、扣案如附表編號二、三所示之非制式子彈，雖不具認傷力而非屬違禁物，然與附表編號四、五所示之物（以底火填充器填裝底火、雷管於彈殼或子彈底部，可供附表編號一所示手槍發射子彈用），均係被告所有供其為犯罪事實欄二所示犯罪所用或預備之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，於該次犯行項下宣告沒收。

3、扣案如附表編號六所示之物，為被告所有供其為犯罪事實欄二所示犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於該次犯行項下宣告沒收。

4、扣案如附表編號七所示之改造手槍，經送鑑結果，認為仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，惟槍管內有阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局99年6 月2 日刑鑑字第0990072737號鑑定書1 份附卷可稽（偵卷第16頁至第18頁），雖係被告所有，然核與上揭犯罪無關，且非違禁物，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法官 石馨文
法 官 吳芙如
法 官 江彥儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
書 記 官 黃明慧
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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│附表                                                                      │
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│編號│扣案物品                          │備註                            │
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│一  │可發射子彈具有殺傷力之銀色改造手槍│係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手│
│    │壹支（槍枝管制編號：0000000000號，│槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改│
│    │含彈匣壹個）                      │造手槍，擊發功能正常，可供擊發適│
│    │                                  │用子彈使用，認具殺傷力。        │
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│二  │銅製彈頭子彈伍顆                  │由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5MM金屬│
│    │                                  │彈頭而成之非制式子彈，採樣2顆試 │
│    │                                  │射，雖可擊發，惟殺傷力不足，認不│
│    │                                  │具殺傷力。                      │
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│三  │鋼珠製彈頭子彈貳顆                │由金屬彈殼組合直徑6.9±0.5MM金屬│
│    │                                  │彈頭而成之非制式子彈，採樣 1顆試│
│    │                                  │射，雖可擊發，惟殺傷力不足，認不│
│    │                                  │具殺傷力。                      │
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│四  │彈殼伍顆                          │非制式金屬彈殼。                │
│    │                                  │                                │
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│五  │底火彈貳拾個、底火填充器壹支、紙製│                                │
│    │雷管拾伍個                        │                                │
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│六  │螺絲起子壹支                      │                                │
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│七  │無法發射彈丸不具有殺傷力之綠色改造│係由仿FN廠半自動手槍製造，槍管內│
│    │手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000│具有阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺│
│    │號，含彈匣壹 個）                 │傷力。                          │
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