臺灣彰化地方法院民事-CHDV,101,家訴,29,20130424,2

臺灣彰化地方法院民事判決 101年度家訴字第29號
原 告 蔡春連
訴訟代理人 許智捷律師
被 告 蔡宜宏
訴訟代理人 吳皓偉律師
被 告 蔡素梅
蔡萬恭
蔡坤茂
上列當事人間請求分割遺產等事件，本院於民國102 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

兩造對被繼承人蔡為所遺如附表一所示之遺產准予分割，並按如附表四所示應繼分比例分割為分別共有。

原告其餘之訴駁回。

原告假執行之聲請駁回。

訴訟費用由兩造按附表四「應繼分比例」欄所示應繼分比例負擔。

事實及理由

壹、程序部分：

一、按本法施行前已繫屬且有管轄權而尚未終結之家事事件，應由受理法院依本法所定程序終結之。

中華民國101 年5 月11日司法院院台廳少家二字第0000000000號令訂定發布，並自101 年6 月1 日施行之家事事件法施行細則第3條前段定有明文。

次按遺產分割事件，為丙類事件，屬家事訴訟事件，中華民國101 年1 月11日總統華總一義字第00000000000 號令制定公布，並於101 年2 月29日司法院院台廳少家二字第0000000000號令發布，自101 年6 月1 日施行之家事事件法第3條第3項第6款、第37條規定甚明。

是本件分割遺產事件，自應適用修法後之家事事件法第三編家事訴訟程序之規定，先予敘明。

二、按原告之訴，有原告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款固定有明文，然反面言之，原告若有訴訟能力，則不生應由法定代理人合法代理之問題。

因本件被告蔡宜宏質疑原告蔡春連患有阿茲海默症，糖尿病及老年性腦退化，意識不清，認為原告並無訴訟能力云云，而原告主張其雖曾患陳舊性腦中風、糖尿病、高血壓，但意識清楚，精神狀況與判斷能力均無顯著異常，並未達嚴重欠缺意思能力、無訴訟能力之程度等語。

經查，經財團法人彰化基督教醫院二林分院101 年5 月30日一O 一彰基二字第000000000 號回函：「患者蔡春連女士因有糖尿病、高血壓、高血脂及陳舊性腦中風，長期於本院神經科門診追蹤治療，依病歷記錄，截至最後一次門診於101 年4 月30日止，其意識仍清楚，精神狀況與判斷能力並無顯著異常」等語，且原告於101 年7 月26日亦親自到庭表示：「（問是否知道你在告你兒子蔡宜宏？）知道」「（問你為何要告蔡宜宏？）我沒有吃，我想要分配我配偶的財產」，足見其意識清楚，核與上開醫院回函所示內容相符，並無欠缺訴訟能力之狀況，原告並無起訴不合法之情形，合先敘明。

三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文，而家事訴訟事件，除本法別有規定者外，準用民事訴訟法之規定，家事事件法第51條定有明文。

查本件原告起訴時原係聲明「請判准被繼承人蔡為遺產予以分割，並以遺產中所有不動產分割由被繼承人即原告、被告各自所有，基地租賃權及提存金新臺幣988,966 元分割予原告」，嗣於本院101 年7 月11日言詞辯論期日，當庭追加夫妻剩餘財產分配之聲明，經核原告雖為訴之追加，但其訴訟之基礎事實均為被繼承人死亡後與原告間夫妻財產制解消之財產清算及遺產之分割，且原告主張之分割方法，本即供法院參考而已，無礙被告之防禦及訴訟之終結，被告蔡宜宏抗辯原告此舉已甚妨礙其之防禦及訴訟之終結，認為原告訴之追加不合法，請求駁回，實有誤會，依上開規定，原告所為訴之追加於法尚無不合，應予准許。

四、被告蔡萬恭、蔡坤茂及蔡素梅等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條各款所列情形，按照同法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：

㈠、被繼承人蔡為即原告之配偶、被告之先父，於民國（下同）99年5 月7 日過世，所遺留如附表一編號1 至7 所示之土地、基地租賃權、未保存登記建物、基地租賃權與附表二所示之3 筆土地，其中附表二所示之3 筆土地，業經被繼承人蔡為之債權人以鈞院100 年度司執字第8014號強制執行，經清償債務後，分配剩餘款現金988,96 6元（即附表一編號8 所示之現金部分），並經鈞院以100 年度存字第855 號提存在案，故附表一所示之不動產、土地租賃權及現金即由兩造共同繼承，並公同共有。

然因被告等未能與原告達成協議分割遺產之事宜，為釐清兩造彼此之權益，為此，原告爰依民法第1151條及第1164條等規定訴請裁判准予分割遺產。

㈡、因原告為被繼承人之配偶，被告等5 人則為其子女，故遺產自應由兩造之5 人平均繼承。

然因兩造就系爭遺產之分割，無法達成協議，目前仍為兩造公同共有，原告自有權請求依兩造之應繼分即各5 分之1 予以分割，分割方法分述如下：附表一編號4 至8 所示之財產分割予原告；

附表一編號3 所示之土地分割予被告蔡萬恭、蔡宜宏、蔡素梅等3 人分別共有；

附表一編號2 所示之土地，請求准予分割予被告蔡坤茂、蔡素梅等2 人分別共有；

附表一編號1 所示之土地，請求分割予原告與被告蔡素梅等2 人分別共有。

嗣於101 年7 月11 日 ，原告變更應受判決事項之聲明，併行使民法第1030條之1 規定夫妻剩餘財產分配之權利，主張原告於被繼承人蔡為往生時仍無財產，故依前開規定行使夫妻剩餘財產分配請求權，所剩餘之遺產再由兩造共同繼承。

因被繼承人蔡為婚後財產2,302,873 元（計算方式：婚後全部財產13,272,146 元，扣除無償贈與之附表一編號1 所示之土地價值2,450,400 元及附表一編號3 所示之土地價值6,216,000 元- 原告婚後財產0 元/2=2,302 ,873 元），再依應繼承分比例所得遺產價值為2,193,854.6 元（計算式：13,272,146-2,302, /5=2,193,854.6元），被告蔡萬恭、蔡宜宏、蔡坤茂、蔡素梅等亦同此，各應分得2,193,854.6 元，故原告共應分得4,496,727 元。

基此，原告再提出新分割方案如下：⑴原告取得附表一編號1 所示土地之10.47 ％所有權，附表一編號2 所示土地之28.95 ％，附表一編號3 所示土地之29 .42％，而附表一編號4 至8 所示之財產均歸原告所有。

⑵被告蔡萬恭分得附表一編號3 所示土地之35 .29％。

⑶被告蔡宜宏取得附表一編號3 所示土地之35.29 ％。

⑷被告蔡坤茂取得附表一編號2 所示土地之71.05 ％。

⑸被告蔡素梅則取得附表一編號1 所示土地之89.53 ％。

並聲明：願供擔保請准宣告假執行。

㈢、原告對被告蔡宜宏抗辯所為之陳述： 1、夫妻剩餘財產分配請求權係為通常夫妻財產制解消後，夫或妻對夫妻之婚後剩餘財產分配所衍生之請求權，與繼承係因被繼承人死亡，而由法定繼承人概括承受所有積極與消極財產，二者構成要件及法律效果均截然不同，分別存續，亦得先後行使，並不因行使其一，另一即當然消滅。

從而，單純沈默未行使剩餘財產分配請求權，並不代表拋棄。

因此，原告雖未起訴時即一併主張剩餘財產分配請求權，亦未生拋棄權利之法律效果。

且原告現年82歲，因年邁且諸子女均已成家立業，早已不理家中財務經濟。

因此，被繼承人蔡為雖於99年5 月7 日往生，但其身後是否遺有財產，並非原告所知，一直至100 年12月間始知悉被繼承人蔡為雖於生前口頭分配財產予子女，但實際部分財產尚未移轉登記，此有被繼承人蔡為財產清單可稽。

基此，原告迄101 年7 月11日提出民事變更聲明狀追加行使剩餘財產分配請求權，並未逾2 年請求權時效。

從而，被告蔡宜宏之時效抗辯，委非有理。

2、被繼承人蔡為之遺產，除附表一編號1 、3 所示土地係屬婚後贈與外，其餘均非無償取得，雖被告蔡宜宏辯稱：附表一編號2 、6 、7 及附表二編號1 所示之遺產均係被繼承人無償取得等語，然依土地謄本之登記原因及異動索引之註記所示，分別註記買賣及放領，且附表一編號2 所示土地與附表一編號1 、3 所示兩筆土地登記時間相近，若同為贈與，自會為相同之登記，然註記卻相異，足徵兩者取得原因不同，被告蔡宜宏主張既為原告所否認，自應由被告蔡宜宏負舉證之責。

從而，被告蔡宜宏抗辯非婚後財產，自非有理。

二、被告蔡宜宏抗辯如下：

㈠、夫妻剩餘財產請求權部分： 1、被繼承人蔡為於72年間起於家中開立雜貨店，經營穩定，嗣因被繼承人病重，始轉由蔡萬恭之子蔡東洲經營，期間被繼承人蔡為因不識字，家中之經濟均由原告掌管，且被繼承人名下之多筆不動產，自取得時起已有數十年，均交由家人耕作，原告知悉此事，且土地登記資料具有公示性，任何人均得向地政事務所查閱，是以被繼承人蔡為於99年5 月7 日過世，原告於斯時即知悉其名下並無財產，而被繼承人蔡為名下則有多筆不動產，雙方現存之財產存有差額，即得行使夫妻剩餘財產分配請求權，惟未行使此項權利，且於101 年2月21日起訴時及歷次開庭，僅請求依應繼分比例分割遺產，從未對系爭遺產先行主張夫妻剩餘財產分配後，核其所為得推知其意思就被繼承人之整體財產，僅欲請求分割遺產，並無請求剩餘財產分配之意，依最高法院29年上字第762 號判例意旨，原告應已默示拋棄夫妻剩餘財產分配請求權，不得行使，原告主張其僅為單純沉默，並不足採。

原告本即得行使夫妻剩餘財產分配權利，時效即已起算，不須明確知悉他方婚後現存之財產或剩餘財產差額有若干，是以原告遲至101 年7 月11日始主張民法第1030之1 之權利，已逾同條第3項規定之時效期間，被告得主張時效抗辯，原告辯稱：其精神狀況不佳，不知上揭事實，惟依原告所提診斷書所載，其係99年11月23日因身體健康不佳，始住院治療並定期追蹤，是以被繼承人蔡為死亡時，原告之精神狀況均屬正常，原告上揭所述並不足取，故原告之主張應無理由。

2、退言之，倘鈞院認原告行使剩餘財產分配權利未逾法定時效期間，惟被繼承人蔡為死亡時名下之財產，因被繼承人蔡為之父蔡爐於分家前，與其子女同財共居、一同耕作，嗣於50年間為分家，蔡爐遂將其承領所得附表一編號1 、3 所示之土地贈與予蔡為（登記日期同為50年5 月2 日），並以蔡為名義購買鄰近之附表一編號2 所示之土地（登記日期為50年5 月13日），衡諸系爭三筆土地之登記日期相近，附表一編號2 、3 所示之兩筆土地相鄰，家中經濟收入又係蔡爐掌管，足證附表一編號2 所示之土地係蔡爐以被繼承人蔡為名義所購買，為被繼承人蔡為無償取得之財產；

又附表二編號1所示土地係由蔡爐申請承領，並與子女共同耕作，嗣於蔡爐過世後，被繼承人蔡為始因繼承取得土地；

另附表一編號6、7 所示之土地，本為蔡爐向國有財產局承租，蔡爐過世後，該二筆基地租賃權即由被繼承人蔡為繼承，並繼續承租迄今。

基上所述，附表一編號2 、6 、7 及附表二編號1 所示之土地均非屬婚後財產，依民法第1030條之1第1項第1款規定，原告均不得請求分配。

㈡、分割遺產部分： 1、被告蔡坤茂於83年間為競選鎮民代表，以被繼承人蔡為名義向彰化縣二林鎮農會借款650 萬元，並由被繼承人以附表一編號1 、2 、3 及附表二編號1 所示之土地等共同擔保，而設定最高限額780 萬元之抵押權，該筆款項撥款後即由被告蔡坤茂花用。

被告蔡萬恭、蔡宜宏及蔡坤茂三人遂於99年4月7 日共同訂立協議書（下稱系爭協議書）第壹條亦載明：「蔡萬恭、蔡宜宏、蔡坤茂等參人協議尚欠二林鎮農會借款新台幣壹佰萬元正由蔡坤茂全部負責繳納完畢。」

，足證被告蔡坤茂係以被繼承人蔡為土地借款，供其花用，其始願一人負全部清償之責，是以被告蔡坤茂於83年間以被繼承人名義借貸現金650 萬元，自應予扣還，再依二林鎮農會函附被繼承人蔡為之存摺交易明細所載，系爭款項係由被繼承人所清償，而被告蔡坤茂並無固定收入，又遭銀行列為拒絕往來戶，選舉3 次（2 次鎮民代表，1 次里長）之資金均向被繼承人借貸，何來資金清償債務。

2、又系爭協議書訂立之緣由，被繼承人蔡為於99年間因病重住院，被告蔡萬恭及蔡宜宏2 人知悉被告蔡坤茂以被繼承人蔡為名義借款並以土地擔保之事實，遂與被告蔡坤茂協商還款事宜，惟被告蔡坤茂佯稱：其以被繼承人蔡為名義借款金額僅為現金650 萬元，剩餘未償還款項現金100 萬元，願負全部清償責任等語，始訂立系爭協議書，惟實際上被告蔡宜宏事後始知悉被告蔡坤茂以被繼承人蔡為名義借貸款項之金額實為現金950 萬元，並非借款現金650萬元而已。

3、又被告蔡坤茂於88年8 月23日以被繼承人名義向二林鎮農會借貸現金80萬元，復於89年7 月31日借貸現金130 萬元，以清償舊借款，後又於93年1 月8 日借貸現金130 萬元，用以清償舊借款，此筆借款並於97年4 月23日展期至99年1 月8日，此揭款項之連帶保證人均為被告蔡坤茂，嗣因被告蔡坤茂未償還該筆款項，致二林鎮農會聲請鈞院拍賣蔡為所有如附表二編號2 、3 所示土地受償（即本院99年司執字第36929 號），不足部份發予債權憑證，債權人再聲請強制執行（即本院100 年司執字第20449 號），再併案於鈞院100 年司執字第8014號執行案件中參與分配，全額受償，並非因被告蔡宜宏不願協助清償債務所致，原告所述與事實不符。

且被繼承人蔡為於93年1 月8 日向二林鎮農會借貸款項時，年紀為74歲，已屆高齡，且其名下有多筆土地，衡諸其資力，實無須再向農會借貸高額款項之理，參諸系爭協議書之內容，系爭款項實係由被告蔡坤茂以被繼承人名義借貸，撥款後即由蔡坤茂花用，因借貸時僅有蔡坤茂一人擔任連帶保證人，雖被告蔡坤茂辯稱其係因與父同居，遂提供保證等語置辯，為何與被繼承人同住之被告蔡萬恭並未同為保證人，況且蔡坤茂於系爭協議書中亦自承以父親土地借款，並由其一人負全部清償之責，足證系爭130 萬元款項確係蔡坤茂以被繼承人蔡為名義借貸，撥款後由蔡坤茂花用，故該筆款項應予扣還。

4、基上所陳，被繼承人蔡為對被告蔡坤茂共計有950 萬元債權，依民法第1172條規定，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人即被告蔡坤茂之應繼分內扣還，經計算後，原告及被告蔡萬恭、蔡宜宏、蔡素梅等人依應繼分各可得4,554,429 元，被告蔡坤茂依其應繼分可得分配之金額為0 元，故本件被繼承人蔡為名下之財產分割宜由原告及被告蔡萬恭、蔡宜宏、蔡素梅四人分別共有。

其中被告蔡萬恭、蔡宜宏及蔡坤茂於99年4 月7 日所簽訂協議書第肆條所載，因被繼承人蔡為生前即已先言明將名下之不動產分配予被告蔡萬恭、蔡宜宏及蔡坤茂三人，而蔡為已先將部分不動產過戶予被告蔡萬恭及蔡坤茂之太太余秋慧名下，而欲分配予蔡宜宏之附表一編號3 所示土地則遲未予過戶，渠等遂約定被告蔡宜宏履行第參條之扶養義務，附表一編號3 所示之土地即歸由被告蔡宜宏所有，是以懇請鈞院審酌系爭協議書第四條之意旨，於分割附表一編號3 所示土地時，將被告蔡萬恭之持分，一併分割予被告蔡宜宏。

三、被告蔡坤茂則當庭答辯略以：伊並未以被繼承人蔡為的名義向二林鎮農會借款，也不清楚借款用途，是被繼承人本人向農會借貸使用，伊原本不是借款之保證人，嗣因原保證人死亡，被繼承人換單時，須有人作保，伊不想違逆父意，遂同意父親要求而擔任保證人。

至於附表一編號8 所示之現金部分，伊同意原告所主張方式分割，其餘的不動產則依照兩造的應繼分比例分割。

四、被告蔡萬恭則當庭答辯略以：被繼承人蔡為所遺的現金全部由同意全部歸由原告繼承，其餘的不動產遺產則依照兩造的應繼分比例分割等語。

五、被告蔡素梅則當庭答辯略以：同意原告所主張被繼承人蔡為所遺的現金全部由原告繼承，其餘的不動產遺產則依照兩造的應繼分比例分割等語。

六、得心證之理由：

㈠、兩造不爭執之事項：被繼承人蔡為係原告之配偶，亦係被告蔡萬恭、蔡宜宏、蔡坤茂及蔡素梅之先父，於99年5 月7 日死亡，身後遺留附表一編號1 至7 及附表二所示之土地、基地租賃權及未保存登記之建物，其中附表二所示之3 筆土地，業經被繼承人蔡為之債權人聲請本院強制執行拍賣（即本院100 年度司執字第8014號強制執行），經清償債務後，分配剩餘款現金988,966 元（即附表一編號8 所示現金），故附表一所示之不動產、基地租賃權及現金即由兩造共同繼承，並公同共有，各繼承人應繼分比例如附表四「應繼分比例」欄所示，亦為兩造所不爭執，並復有附表一所示之土地之土地登記謄本、國有基地租賃契約書、繼承系統表、彰化縣地方稅務局100 年房屋稅繳款書、戶籍謄本、財政部台灣省中區國稅局北斗稽徵所遺產稅課稅資料參考清單及本院提存通知書等附卷可稽，原告上開主張自堪信為真正。

㈡、兩造爭點：原告是否仍得主張行使夫妻剩餘財產分配之請求權？被告蔡坤茂是否有積欠被繼承人蔡為債務，其債務數額逾越其應繼分，自無從分配遺產？經查： 1、原告是否仍得主張行使夫妻剩餘財產分配請求權部分：按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額應平均分配。」

及「第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。

」，民法第1030條之1第1項前段、第3項前段定有明文。

查，本件被繼承人蔡為係於99年5 月7 日死亡，原告與被繼承人之婚姻關係於斯時即消滅，惟按債權人行使債權應向債務人即其他全體繼承人為之，本件原告於其夫即被繼承人死亡後，迄未向其他繼承人主張行使夫妻剩餘財產分配之請求，遲至101 年7 月11日才提出，已逾上開2 年時效之規定，雖原告陳稱：當時伊並不知道被繼承人身後是否遺有財產，一直至100 年12月間始悉被繼承人蔡為於生前口頭分配財產予子女，主張原告之夫妻剩餘財產分配請求權尚未罹於時效等情，然原告與被繼承人共同生活數十載，並居住在被繼承人所遺如附表一編號4 、5 所示之未保存登記建物，且自被繼承死亡至今，原告意識清楚（理由詳如壹、程序部分：二所示），又豈會不知被繼承人遺有財產，從而被告蔡宜宏主張時效抗辯為有理由，原告之夫妻剩餘財產分配請求權已罹於時效而消滅，原告此部分之請求，應予駁回。

2、被告蔡宜宏主張被告蔡坤茂有積欠被繼承人蔡為債務，且債務數額逾越其應繼分部分？被告蔡宜宏到庭陳述：被告蔡坤茂於83年間為競選二林鎮鎮民代表，以被繼承人之名義向二林鎮農會借款650 萬元，並以被繼承人所有如附表一編號1 、2 、3 及附表二編號1 所示之土地等共同設定最高限額抵押，作為上開借款之擔保，而該借款亦為被告蔡坤茂所花用，並被告蔡坤茂本人擔任連帶保證人，而被繼承人借款時已屆高齡，名下有多筆土地，實無須向農會借貸高額款項之理，因而主張上開借款係被告蔡坤茂以被繼承人之名義借貸，應予扣還等語，並提出其於99年4 月7 日與被告蔡萬恭、蔡坤茂三人所訂立之協議書以證其說。

惟被告蔡坤茂則否定被告蔡宜宏上開主張，而抗辯：其不知道父親向農會借款之用途及流向，更換借款單時，父親要其擔任連帶保證人，因不願違逆父意，其遂答應父親要求，而在附表三編號5 、6 及9 所示之借款中擔任連帶保證人，事後因父親表示說他本人還積欠農會幾百萬元，要求伊負擔清償100 萬元，其餘部分由其他兄弟負擔，所以其不同意蔡宜宏主張，況被告蔡宜宏先前要做生意，父親有賣二分地給蔡宜宏，並拿現金90萬元給蔡宜宏買房子等語置辯。

經查，證人即被告蔡素梅到庭證述：伊並不知道父親如附表三編號1 、9 所示之借款情形，亦不知道97年5 月30日借款乙節，更不知悉蔡坤茂為何要擔任連帶保證人，或許父親不識字，才要蔡坤茂書寫等語；

而證人即被告蔡萬恭亦到庭證述：伊並不知道父親於97年5 月30日有借款及附表三編號1、9 所示之借款事情，至於蔡坤茂為何要擔任連帶保證人，可能當時是蔡坤茂開車載父親去農會，因父親不識字，才要蔡坤茂在借據上簽名，伊不同意被告蔡宜宏主張歸扣，父親也曾借錢給蔡宜宏買兩棟房子，後來房子規劃成道路，要拆除房子，蔡宜宏才拿錢購買其現在桃園房屋，另系爭協議書內容記載「由蔡坤茂負擔清償農會借款壹佰萬元」部分，是蔡坤茂及蔡宜宏2 人討論決定，伊並不知道等語，核證人蔡素梅及蔡萬恭所言，並無法證明蔡坤茂有以被繼承人名義向農會借款或蔡坤茂對被繼承人負有債務。

再者，被繼承人自83 年6月30日至93年1 月8 日止，先後如附表三編號1 至9所示之時間，向農會借款如附表三編號1 至9 所示之借款金額，被告蔡宜宏至今均無明確陳述每筆借款流向及用途，且觀諸附表三所示，被告蔡坤茂一直至88年、89年及93年才擔任連帶保證人，並非自83年起擔任上開每筆借款之保證人，實難遽此認定被繼承人自83年起之每筆借款，是被告蔡坤茂以被繼承人名義借貸，況且擔任借款保證人，並不代表其為實際借款人，被告蔡宜宏如此主張，顯與常理有違，又被告蔡坤茂既為附表三編號5 、6 及9 所示之借款保證人（借款金額為80萬、130 萬元及130 萬元），依本院100 年度司執第8014號卷宗所示，當時被繼承人有現金170 萬元借款尚未清償，或被告蔡宜宏主張有現金130 萬元借款尚未清償，若借款確係被告蔡坤茂以被繼承人名義借款，自應由蔡坤茂負責清償17 0萬元或130 萬元借款，為何與被告蔡坤茂達成協議「由蔡坤茂負擔清償農會借款壹佰萬元」，而非負擔全部借款，甚至遠低連帶保證人所應負擔之責任，故被告蔡宜宏上開主張顯與事理有違，實難足取。

綜上所述，被告蔡宜宏主張被告蔡坤茂有積欠被繼承人蔡為債務乙節，難堪認為真正，自無從在蔡坤茂應繼分中行使歸扣，附此敘明。

㈢、復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；

繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條本文分別定有明文。

又遺產之公同共有係以遺產之分割為其終局目的，而以公同共有關係為暫時的存在。

次按在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時請求分割」，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法院93年度台上字第2609號判決意旨參照）。

次按分割共有物（公同共有之遺產）既對物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759條規定，自非先經繼承登記，不得為之，又民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對像，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。

上訴人既依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對像，最高法院68年度第13次民事庭會議決議、42年台上字第318 號判例、88年度台上字第2837號民事判決可資參照。

本件附表一編號4 、5 所示二林鎮東興里福建巷40之2 、40之3 號兩幢房屋為未保存登記建物，其本身依法雖不得為分割之標的，惟被繼承人對該建物本有事實上之處分權，該權利非不得視為一般財產權而為繼承，自得為遺產之一部而予分割。

另附表一編號6 、7 所示之基地租賃權，為財產權之一種，且非專屬於被繼承人本身，是於被繼承人即承租人死亡時，其繼承人除拋棄繼承者外，依法均有繼承之權利，在未撤銷或終止，確係遺產之一部分，且基地上有房屋（即福建巷40號建物等），建物及基地租賃權密不可分，基於經濟效益及共有物之性質，宜做相同處理，而予分割，先行敘明。

㈣、遺產分割方法：按裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，故法院定共有物之分割方法，雖應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之，然不受當事人聲明之拘束。

經查，原告主張先依夫妻剩餘財產分配被繼承人蔡為之遺產，再依應繼分比例分割遺產，其分割方式如前揭聲明，然其夫妻剩餘財產分配請求權已罹於時效而消滅，業經被告蔡宜宏提出抗辯，且其分割方式，與被告蔡萬恭、蔡宜宏、蔡坤茂及蔡素梅等人主張不同，且對他造有欠公允，本院審酌系爭遺產之性質、經濟效用及公平原則，認將被繼承人蔡為所遺如附表一所示之遺產，由原告及被告蔡萬恭、蔡宜宏、蔡坤茂及蔡素梅等人應繼分5 分之1 比例分割為分別共有，較為適宜，爰判決如主文。

又復遺產分割性質上屬形成判決，並非給付判決，故不得假執行，原告假執行之聲請，應予駁回。

㈤、另遺產分割之訴，性質上屬非訟事件，而以訴訟方式處理，並無所謂勝訴敗訴問題，若將訴訟費用完全命形式上敗訴之當事人負擔，有欠公允，爰依民事訴訟法第80條之1 ，酌定按兩造應繼分比例，即原告及被告蔡萬恭、蔡宜宏、蔡坤茂及蔡素梅之應繼分各5 分之1 比例分擔之。

七、本件事證已臻明確，雙方其餘主張或陳述，於本件判決結果並無影響，爰不予一一論述，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第80條之1 、第85條第1項前段。

中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
家事法庭 法 官 鮑慧忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴應於判決送達後20日向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
書記官 陳秀娟
附表一：被繼承人蔡為所遺留之不動產、基地租賃權及現金┌──┬───────────────────────────┬────┐
│編號│    遺      產      項      目                        │權利範圍│
├──┼───────────────────────────┼────┤
│ 1  │彰化縣二林鎮犁頭厝329 之6 地號土地（面積2042平方公尺）│全部    │
├──┼───────────────────────────┼────┤
│ 2  │彰化縣二林鎮犁頭厝416地號土地（面積2573平方公尺）     │全部    │
├──┼───────────────────────────┼────┤
│ 3  │彰化縣二林鎮犁頭厝417地號土地（面積5180平方公尺）     │全部    │
├──┼───────────────────────────┼────┤
│ 4  │彰化縣二林鎮○○里○○巷00○0 號建物（未建物保存登記）│全部    │
├──┼───────────────────────────┼────┤
│ 5  │彰化縣二林鎮○○里○○巷00○0 號建物（未建物保存登記）│全部    │
├──┼───────────────────────────┼────┤
│ 6  │彰化縣二林鎮○○○段000 ○0 號地號土地之基地租賃權    │全部    │
├──┼───────────────────────────┼────┤
│ 7  │彰化縣二林鎮○○○段000 ○0 號地號土地之基地租賃權    │全部    │
├──┼───────────────────────────┼────┤
│ 8  │提存於臺灣彰化地方法院提存所案號100 年度存字第855 號之│全部    │
│    │現金988,966 元                                        │        │
└──┴───────────────────────────┴────┘

附表二：被繼承人蔡為所遺留之土地（業已拍賣）
┌──┬────────────────────────────────┐
│編號│       遺      產      項      目                               │
├──┼────────────────────────────────┤
│ 1  │彰化縣二林鎮犁頭厝365 之7 地號土地                              │
├──┼────────────────────────────────┤
│ 2  │彰化縣二林鎮犁頭厝365 之13地號土地                              │
├──┼────────────────────────────────┤
│ 3  │彰化縣二林鎮犁頭厝406 之11地號土地                              │
└──┴────────────────────────────────┘

附表三：被繼承人蔡為向二林鎮農會借貸明細（借據）
┌──┬───────────────────────────┬─────┐
│編號│    遺      產      項      目                        │連帶保證人│
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 1  │借款金額：500萬元                                     │洪水柳    │
│    │借款期間：自83年6月30日起至86年6月30日止              │          │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 2  │借款金額：100萬元                                     │無        │
│    │借款期間：自84年8月30日起至87年8月30日止              │          │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 3  │借款金額：100萬元                                     │無        │
│    │借款期間：自85年12月26日起至88年12月26日止            │          │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 4  │借款金額：80萬元                                      │無        │
│    │借款期間：自88年3月17日起至91年3月17日止              │          │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 5  │借款金額：80萬元                                      │蔡坤茂    │
│    │借款期間：自88年8月23日起至91年8月23日止              │          │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 6  │借款金額：130萬元                                     │蔡坤茂    │
│    │借款期間：自89年7月31日起至92年7月31日止              │          │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 7  │借款金額：120萬元                                     │無        │
│    │借款期間：自89年11月24日起至92年11月24日止            │          │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 8  │借款金額：170萬元                                     │蔡宗      │
│    │借款期間：自91年4月26日起至94年4月26日止              │          │
├──┼───────────────────────────┼─────┤
│ 9  │借款金額：130萬元                                     │蔡坤茂    │
│    │借款期間：自93年1月8日起至96年1月8日止                │          │
│    │另於97年4 月23日將本次借款期間更改為自93年1 月8 日起至│          │
│    │99年1月8日止（變更借據契約）                          │          │
└──┴───────────────────────────┴─────┘

附表四：兩造依下列應繼分比例分割為分別共有
┌──────────┬────────────────────────┐
│      繼承人        │應繼分比例                                      │
├──────────┼────────────────────────┤
│原告：蔡春連        │五分之一                                        │
├──────────┼────────────────────────┤
│被告：蔡萬恭        │五分之一                                        │
├──────────┼────────────────────────┤
│被告：蔡宜宏        │五分之一                                        │
├──────────┼────────────────────────┤
│被告：蔡坤茂        │五分之一                                        │
├──────────┼────────────────────────┤
│被告：蔡素梅        │五分之一                                        │
└──────────┴────────────────────────┘