臺灣彰化地方法院民事-CHDV,101,建,20,20150831,3

臺灣彰化地方法院民事判決 101年度建字第20號
原 告 誠谷營造工程有限公司
法定代理人 宋建興
訴訟代理人 張雯峰律師
複代理人 張書瑋
被 告 彰化縣社頭鄉公所
法定代理人 蕭如意
訴訟代理人 張宗存律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年8月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣4,719,295元，及自民國101年7月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔百分之80，餘由原告負擔。

本判決第1項於原告以新臺幣157萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣4,719,295元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴原聲明請求被告應給付新臺幣（下同）608萬800元及其利息。

嗣減縮聲明為請求被告應給付593萬4,568元（本院卷三第195頁）及其利息。

依首揭規定，核無不合，應予准許，合先敘明。

乙、實體事項：

壹、原告起訴主張：

一、聲明：㈠被告應給付原告593萬4,568元，及自起訴狀送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保請准宣告假執行。

二、緣被告承辦「社頭鄉第八公墓遷葬作業工程（下稱系爭工程）」，該工程為「社頭鄉第八公墓遷葬作業」水土保持計畫（下稱系爭水保計畫）之一部分，其工程設計變更，須與系爭水保計畫同步或內容相同，不能僅為工程變更而不為水土保持計畫之變更，而水保計畫變更之義務人係被告，即被告才能申請辦理變更計畫。

被告於民國98年10月28日，就系爭工程辦理公開招標，由原告得標，監造人則為訴外人東昇工程顧問有限公司（下稱監造人東昇公司）。

兩造遂於98年11月17日簽立工程承攬契約（下稱系爭契約），約定全部工程總價552萬8千元，於開工之次日起150日曆天內完成，並約定：㈠土方挖掘及近運填土整平數量為27,146立方公尺、㈡挖方數量為8,117.9立方公尺、㈢填方數量為8579.6立方公尺等情。

原告嗣依被告通知而於98年11月24日開工，並於99年1月1日開始為土方挖掘及近運填土整平之工項，迄至99年1月21日，依原告施工日報表所載，原告就上開㈠項目（即土方挖掘及近運填土整平項目），累計完成之數量為21,800立方公尺；

就上開㈡項目（即挖方項目）累計完成之數量為7,600立方公尺；

就上開㈢項目累計完成之數量為7,600立方公尺。

然原告於施工中發現系爭工程之工地實際之土方量超出設計值甚多，且地方民眾陳情希望系爭工程B區保留現有平坦地形，原告遂於99年1月21日向監造人及被告反應處理上情。

三、被告之承辦人王俊儒遂於99年1月25日，通知原告之現場人員傅李億、監造人東昇公司之代理人林瑛祥，會同地方民眾到現場會勘，王俊儒及林瑛祥會勘後，王俊儒乃當場指示變更工程，即其指示原告：將B區保留平坦地形，便利社區使用，剩餘之土方依施工說明不得外運，應於系爭工程A區就地整平，並於竣工時辦理修正等情。

嗣於99年4月23日，被告承辦人王俊儒又會同居民辦理「沉砂池周邊增設綠籬，確保居民安全」之現場會勘，此次，王俊儒除指示沉砂池周邊增設綠籬外，復再次指示變更工程同上（即指示原告：將B區保留原有平坦地形及將前開土方回填之區自B區變更成A區等情），然其該等指示變更，均僅記載於原告施工日報表及監造人東昇公司之監工日報表，並未於峻工前辦理施工圖之設計變更。

又在施工期間之99年3月26日，彰化縣政府曾到場，辦理系爭水保計畫之施工督導及缺失改善檢查，水保委員當場已發現土方回填自B區變更成A區，造成高程變更，而與原系爭水保計畫不同，亦口頭指示被告應辦理系爭水保計畫變更，足見彰化縣政府並未認該變更為不當，僅要求補辦變更程序，堪認變更設計後之工程圖，並無不適合現場之情形。

然之後，被告及監造人東昇公司卻均未為任何變更處理，被告亦未指示監造人東昇公司協助辦理變更計畫。

是系爭工程於驗收前未完成變更設計，乃不可歸責於原告。

四、惟嗣監造人東昇公司於99年6月29日，以監造單位業經現場確認，而建請被告同意原告於99年5月17日申報工程竣工，並於99年7月23日函知被告有關因挖填方之區域變更，致原有系爭水保計畫須以現地驗收辦理水保變更程序，須由水保義務人（即被告）辦理變更計畫之申請等情，監造人東昇公司並於99年5月14日、99年8月16日，分別兩次檢送竣工結算書圖予被告，然被告卻分別於99年5月25日施工協調會、99年10月5日驗收記錄、99年12月24日驗收改善追蹤表，認原告未附核准文件及原告之①沉砂池高程、位置與竣工圖不符、②永久性沉砂滯洪池T1池底及池頂與峻工圖不符、③滯洪池坡面出現強力裂縫、沉陷、滑動等與施工規範不符、④永久性滯洪池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與竣工圖不符等情，而要求原告改善，並於99年11月3日，以社鄉民字第0000000000函以已峻工為由，拒絕辦理變更原系爭水保計畫，進而於100年1月4日，認原告未達完工標準而拒為驗收，更以100年10月18日社鄉民字第0000000000號函文，表示監造人東昇公司設計錯誤在先，及未確實辦理監造工作，未依程序辦理變更設計，有失專業而嚴重違約，經驗收不合格等事由，解除與原告之系爭契約，並將東昇公司列為不良廠商。

五、然本件施工結果與設計圖不符，乃不可歸責於原告。被告雖以該變更設計圖並未作成會勘記錄，且未於竣工前辦理為由，拒絕依變更指示後之情形驗收，惟被告承辦人王俊儒既係被告派任為系爭工程之執行業務人員，就其業務範圍內應有代理被告權限，且監造人東昇公司亦係受被告委任辦理系爭水保計畫之設計及監造，故就系爭工程之工程圖面變更設計，自難認無指示變更設計之權限，原告依被告承辦人王俊儒及監造公司指示施工，自無未依圖施工、未依約履行之問題，更甚者，被告嗣拒不於驗收機關發現後為變更設計之補正，應認係以不當行為阻其變更設計之條件成就，且應認被告於驗收機關發現未完成工程圖之變更設計後，有補正該變更設計之行政程序義務。

再者，依兩造系爭契約第19條第3項，甲方（即被告）於接受乙方（即原告）所提出須變更之事項前，即請求乙方先行施作或供應，其後未依通知辦理契約變更或僅部分變更，自應補償廠商（即原告）所增加之必要費用。

本工程圖既係由被告及監造人指示原告先行施作，故之後被告未依通知變更之設計圖為變更，自應依該條文之規定同意給付，其風險不應由原告負擔。

六、又兩造均不爭執系爭工程業經原告申報於99年5月17日竣工，嗣經被告於99年7月1日簽准同意竣工。

系爭工程復經兩造合意送中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定，鑑定報告認現況水路之排洪能力應係足敷重現期距25年之計畫洪水量，而因整地調整而減少容積之沉砂滯洪池設施T1池體，亦能負擔開發基地對於A區滯洪的容量需求，因此初步研判彰化縣社頭鄉第八公墓遷葬作業水土保持現況設施功能仍能發揮，現況構造物上不至於造成有關排水安全性之影響。

故被告縱然依現況變更設計重新送水土保持計畫審查仍可通過，原告所為給付，並無不符契約本旨之情。

且更足以佐證居民之要求變更，業經監造人依委任意旨及水保法令審查，原告依指示施作尚無違約。

七、現況驗收之瑕疵並未達到解除契約之重大程度，被告主張解除或終止契約於法不合：㈠依民法第494條但書及88年4月21日增訂同法第495條第2項、民法債編施行法第27條之規定及最高法院98年度臺上字第77號、83年度臺上字第3265號民事裁定意旨，可知定作人對於系爭工程契約之解除或終止，不僅須拒絕修補或其瑕疵不能修補者，且瑕疵須為重要，及系爭工程亦須達影響結構或安全，需拆除重建者，始能解除契約。

而系爭工程既經兩造合意送中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定，認現況構造物上不至於造成有關排水安全性之影響，則被告解除契約應為無理由。

㈡又依民法第493條、第494條規定及最高法院96年度台上字第2070號民事判決意旨，系爭工程之瑕疵既經台灣省土木技師公會鑑定，結論認不考慮土方回填區自B區變更程A區所生之瑕疵，依工程現況驗收，該改變之挖填方數量低於契約數量。

另依被告第3次驗收結果未改善項目合計有11項，經鑑定結果須作瑕疵修補有3項，扣減數量有4項，瑕疵修補費用合計為4萬2,784元，經扣減數量後為工程結算金額為542萬0640元，如再扣除上開瑕疵修補費用應為537萬7,856元。

另土方壓實度鑑定報告認因本件工程地質特性，土壤粗料含量過大無法為土方壓實度之試驗。

故原告仍得就原契約工程款於537萬7,856元請求被告給付之，另並請求被告應返還履約保證金55萬2,800元。

㈢另依最高法院95年度台上字第2588號判決意旨，定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任顯有不同；

如定作人行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為同法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，自不涉及民法第112條規定之適用。

故被告應無從將解除契約依民法第112條轉換為終止契約規定之適用。

㈣系爭工程業經原告申報完工並經被告同意竣工，其就已完工之工作物，經台灣省土木技師公會鑑定雖仍有瑕疵3項，扣減數量有4項，瑕疵修補費用計4萬2,784元，然該鑑定結果既未認定原告有瑕疵修補義務，並無未完工之情形，故被告主張依民法第511條於工作未完成前為終止契約，亦有未合。

八、被告主張減價收受，復無理由：㈠系爭契約第3條約定：全部工程總價552萬8千元……如有增減，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中列履約標的及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。

故系爭契約關於價金之約定為數量精算式總價承包，其結算款應依實際供應項目及數量計價給付。

而系爭工程依實際供應項目及數量之結算款，與原契約約定之價金差額，為精算是總價承包制度設計上，理所當然會發生之差額，不可能作為減價收受之依據，被告之主張不僅於契約顯無依據，亦不符工程慣例。

如該主張為可採，將使數量精算是總價承包制度名存實亡。

更何況被告引用契約第4條第3款將結算差額做為減價驗收之依據，其並未指明該減價金額係如何不符項目標的？㈡水保鑑定減損功能之部分:該部分雖經中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定在卷(鑑定報告表6-1)，然該部分經台灣省土木技師公會鑑定並不認定為工作物之瑕疵，即原告並無未依圖施作或違反定作人指示之情形，自不應認定該減損功能之比率即為瑕疵，被告主張依民法第493、494條及契約第4條第3款減價收受，尚嫌無據。

㈢即或認被告得依修補費用請求減少價金，惟該部分費用既非工程費用之數量增減，而為瑕疵修補之費用，自無依契約詳細價目表加計包含品管、勞安、包商利潤及管理費等間接工程費用之理。

更且，被告主張將結果金額與契約約定之金額均計入減價收受罰款之計算範圍，亦顯然出於直覺，並無契約及法律上之依據。

㈣系爭工程契約第4條第3款雖約定「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換，或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價一倍，並處減價金額三倍作為懲罰性違約金」。

退步言之，縱認原告所為給付之功能減損，應符減價收受之約定(此為假設，原告否認)，然依最高法院49年台上字第807號判例意旨，以系爭工程契約所約定之懲罰性違約金高達減價金額三倍，實屬過高者，請求准予酌減為一倍。

九、至於逾期違約金部分：被告既不否認系爭工程逾期為7日，並以99年5月17日為完工日，依契約第17條第1項「逾期違約金以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之1計算逾期違約金」，系爭工程契約僅約定為「未依規定期限完工」，既未約定逾期日數應將瑕疵改善期間計入，則被告主張將瑕疵改善期間計入逾期日數，顯然無據。

故被告僅能就逾期7日部分扣抵逾期違約金3萬8,696元(0000000÷1000×7)。

十、被告解除或終止契約既未合於契約及民法之規定，從而被告自無權依契約第14條第2項第4款以「因可歸責於乙方之事由，致全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還」，故被告應將系爭工程履約保證金55萬2,800元發還原告。

十一、綜上，本件依現況驗收之瑕疵，並未達到解除契約之重大程度，被告主張解除或終止契約均於法不合。

爰依兩造契約，訴請被告給付工程結算價金及履約保證金計593萬4,568元（工程結算價金542萬0464元-3萬8,696元＋55萬2,800元），並聲明如上。

十二、對被告答辯之陳述：㈠係被告承辦人王俊儒指示原告及監造人變更設計：1.此有原告施工日報表、監造人監造日報表為據。

被告雖以該等施工日報表、監工日報表均未事先送給被告，嗣於訴訟中始提出，且兩者內容相同，足見不實等語置辯。

惟依被告於99年11月22日社鄉民字第0000000000號發函予彰化縣政府，請該府驗收所附之水土保持計畫竣工檢核表，監造人當時在該檢核表第1頁上記載「因本工程鄰近周圍住宅，於施工作過程中，鄰近居民要求A區多餘土方不要填至B區，故A區之整地後地形與原核定水土保持計畫不同」、「T1因整地方式改變，致滯洪量較原設計量體小」等語，當時被告之技佐、課長、秘書、鄉長等人均在公文上蓋章，足見被告內部當時對於監造人於上開檢核表之記載均無意見，始會同意發函給彰化縣驗收，而上開記載與監造人及原告所提出之施工日報表及監工日報表內容實屬無異，且系爭工程原定工期為150日曆天，並非可以在短期內完工，故先行於99年1月25日會勘，其後再行施工並非不合常情，被告辯稱監工日報表與施工日報表未事先送給被告，訴訟中始提出，且兩者內容相同，足見不實云云尚不足採。

更況且原告之工作只要按圖施作施工，即可領取報酬，若不按圖施工，反而會因此影響驗收問題，進而拿不到工程款，故居民抗爭問題，照常理來看，原告無理會之必要，若無被告之人員指示，原告根本沒有動機去配合居民抗爭做工程之調整。

故被告抗辯原告自行或與監造人共同變更施作方式，致使完工後之土方高程與原設計圖、原水土保持計畫書不符云云，與常情不符。

2.再衡諸於監造人之員工吳進暉於本院另案102年度建字第3號一案到庭證稱:「（問：本件滯洪設施、高程值及大小規模有問題，你們在驗收之前有無發現？）驗收之前我們知道，但是這是承包商與業主爭執的地方，承包商說當初被告第一任承辦人同意他們這樣做，他們才這樣施工。

（問：滯洪池放樣的時候，你們有無在現場？）有。

（問：放樣的當時就已經沒有按照當時的尺寸做？）是的。

（問：有無與被告確認過？）我們的水保技師說這樣修正是可以的。

即便這個尺寸有改變，還是符合水土保持法，就是有符合規定須要多少的滯洪量。

（問：有無與第一任的承辦人員接觸過？）沒有，我接觸時已經是第二任。

但是林瑛祥有跟第一任的承辦人員接觸過，林瑛祥說第一任的承辦人員同意他們這樣做。

...（問：施工過程中，有無居民去抗爭？）有，抗爭時我不在現場。

他們抗爭的內容是滯洪池挖出來的土方不要填在B區，原來的設計是要填在B區。

還有居民覺得滯洪池太大，不要挖這麼大。

這是我聽林瑛祥講的。

爭議的時候水保技師也有去，是這麼跟我講的。

（問：第一次承辦人員同意誠谷公司的施作方式，當時是如何講的？）我聽下面的承辦員及誠谷公司說，依照水土保持計劃，土方不能外運，所以A區挖出來的土方就直接放在A區滯洪池旁邊，所以導致A區滯洪池比較高，這也是高程值不符的原因。

（問：滯洪池的大小當時為何會變更？）我們要經過水保局的人審查，當時多大多小都要經過他們的同意。

當時變更時水保局的人也有同意，我們有去跟水保局的人員溝通過，他們說可以，但是他們沒有正式公文給我們，因為他們說要被告他們提出，再給水保局審查。

後來是被告承辦人員的上級主管不同意，那時候是承辦的第二任課長。

（問：是否知道居民何時開始抗爭？）從開挖滯洪池後不久就抗爭。」

等語。

被告確有以口頭指示原告變更為現況之施作方式應勘認定。

3.被告雖以該變更設計圖並未作成會勘記錄，且未於竣工前辦理為由，拒絕依被告承辦人王俊儒變更指示後之情形驗收。

然，變更設計縱無書面指示，亦不當然不發生指示變更之效力，此觀諸於被告與監造人之勞務契約，並無變更設計應以書面指示之約定，且被告之訴訟代理人於另案台中高等行政法院101年度訴字第41號一案，亦自承與監造人並未約定書面指示。

故自無理由認定原告未請求被告提出書面，原告即不能依被告之承辦人王俊儒指示變更。

再者，承辦人王俊儒係被告派任為系爭工程之執行業務人員，就其業務範圍內應有代理被告權限，並有本院102年度建字第3號判決理由伍二(五)(4)「本件王俊儒作證時表示本件工程為其業務範圍，即本件工程之承辦人，故與本件工程之相關事項，誠谷公司或原告均係直接與王俊儒連絡，而被告本身僅為一個機關，代表人為鄉長，原告於本件業務，並不會直接和被告之鄉長接洽或連絡，本件會勘時亦是王俊儒到場，再由王俊儒將相關情形往上呈報，鄉長也沒有到場，所有和本件工程之相關細節，鄉長並不會直接參與。

況且，被告彰化縣社頭鄉公所業務何其煩多，故內部各處科室都有各自不同職掌範圍，鄉長不可能每件事情都親自決定後，再由下面的承辦人員充當使者傳達其意思，故王俊儒所為之意思表示顯然並非單純傳達鄉長之意思表示，應係代理行為」。

4.依系爭契約第10條之規定:「一、本契約履約期間，甲方得將視案件性質及實際需要指派監造單位駐場，代表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項。

二、甲方監造單位之職權如下……(二)工程設計、品質或數量變更之審核。

三、甲方監造單位代表甲方處理下列非乙方責任之有關本契約之協調事項:(一)工地周邊公共事務之協調事項。」

，又被告對於監造人之委託範圍及項目包括一、水土保持計畫製作及送審及二、遷葬作業工程及水土保持施工設計及監造，監造有解釋工程上之糾紛及疑難問題、變更設計修正預算書圖之權限，是監造單位東昇公司在代理被告與當地居民協調後，自有參酌居民之意見、本於其專業代被告為變更工程設計及水保計畫之權義，而監造單位在重新設計工程圖面後，並有指示原告變更施作方式之權。

依兩造契約第4條約定，被告亦有指示監造人及承攬廠商即原告變更設計之權限。

5.綜上，應足認被告確有為如完成現況之指示，原告依被告指示施作自無未依圖施作無法驗收之情形。

㈡變更設計係起因於當地居民之抗爭：系爭工程原本規劃要在A區土地挖掘滯洪池，而將挖出的土方運至B區土地鋪平，然因B區較鄰近當地居民之生活區域，居民擔心若將土方堆疊於B區之上，一旦颱風或大雨來襲，恐有崩塌之危險，故連署向被告陳情，希望B區土地能夠保持原有的平坦地形。

而系爭工程首要目的乃在不違反水土保持之情形下，對第八公墓進行遷葬作業，若按原契約工程圖施作，反而造成居民之恐懼，自非本契約配合水土保持計畫之初衷，故原告便向被告及其設計監造單位東昇公司反應上開情形。

㈢因系爭工程同時亦為被告提出之水土保持計畫書之重要設施，故被告之代理人莊益欣課長於彰化縣政府99年3月26日，對於「社頭鄉第八公墓遷葬作業」水土保持計畫，辦理施工督導及缺失改善檢查時到場，即已知悉系爭工程因土方回填自B區變更成A區，造成圖面之高程變動，現況與設計之施工圖已有重大差異。

且當場水保委員於發現系爭工程土方回填自B區變更成A區，造成高程變更，與原水土保持計畫不同，並已口頭指示被告應辦理水保計畫變更，此有附卷函查之99年3月26日之水土保持施工監督檢查記錄無一語提及現況與計畫不符可稽。

然被告既未於99年5月17日申報工程竣工前，自己或指示監造人東昇公司依技術服務工作契約書參、委託範圍及項目包括一、水土保持計畫製作及送審、拾壹、變更設計，為水土保持計畫及系爭工程之辦理變更設計，故此自不能認該土方回填自B區變更成A區，造成圖面之高程變動，應為之變更設計，於驗收前未完成，應歸責於原告。

更甚者，驗收程序係以施工圖為驗收依據，故此如施工圖有變更必要而未予變更，且該變更之義務人為被告及受被告委任之設計監造人，則被告有義務於驗收發現尚未完成工程圖之變更設計後，應補正該變更設計之行政程序。

故，被告拒不於驗收機關發現後，為變更施工圖之補正，致無法完成依圖驗收之程序，應認係以不當行為阻其變更設計之條件成就，視為條件既已成就。

㈣另被告曾於本件施工期間之98年12月15日，因系爭工程區內之1棵百年老樹、北側果園道路及基地東側道路之存否問題，通知原告、監造人及當地民眾至現場會勘，並於98年12月28日以書面指示因考慮村民出入方便之故，北側果園道路及基地東側道路不挖掘等情，但其後，被告於竣工前並未指示原告及監造人變理此一部分之變更，且嗣亦未辦理工程圖之變更設計，且認該變更部分非主要工程，並無未依圖施工之情形，可以驗收，故其對於相同事件顯為不同處理。

㈤依施工現況辦理水土保持計畫變更為合理可行：1.被告並不爭執系爭工程為「社頭鄉第八公墓遷葬作業」水土保持計畫之一部分，該工程之設計變更應與水土保持計畫同步或內容相同，且被告為水土保持義務人。

又被告對於監造人之委託範圍及項目包括一、水土保持計畫製作及送審及二、遷葬作業工程及水土保持施工設計及監造，監造有解釋工程上之糾紛及疑難問題、變更設計修正預算書圖之權限，且被告亦自承其無水土保持之專業知能，故在水土保持計畫之變更上自應尊重顧問公司之專業，不應輕率以上級之行政指導侵越專業之領域。

2.系爭工程既經當地民眾陳情不需要尺寸如此大、深之滯洪池，且有邊坡過陡、土方現場堆積過多等問題。

則監造人基於專業建議被告修改施工圖將土方回填自B區變更成A區，應符合渠等委任之意旨。

且水土保持計畫之變更，監造人既已一再與水保技師、主管機關彰化縣政府、受該機關委託審查之水保委員溝通討論，故系爭工程兼水保計畫變更並非不合工程慣例及水保法令。

而被告雖以系爭工程於完工後始為設計變更，與契約及變更程序不符為抗辯。

然，遍查契約條文及政府採購之法令，尚無規定未於完工前變更設計即不得為之，更況且該補辦變更設計之程序，為本契約中被告即業主或監造人之權利及義務，豈有因被告或監造人爭執不下而不為之，反而認為應可歸責於依指示施作之承包商之理。

3.監造人曾於99年7月16日以東水社墓字第000000000號函表示：「本案因考慮居民抗爭及水土保持法規，若現地驗收須完成水保變更程序，水土保持計畫之審查單位已初步口頭答應變更設計，惟須由水土保持義務人（註：即被告機關）提出變更設計之聲請。」

建議被告是否辦理變更設計，以兼顧民意與水土保持法之要求。

嗣監造人又於99年7月23日再次以東水社墓字第000000000號函，重申上旨。

且被告不爭執監造人在99年10月間即備妥「水土保持計畫第一次變更計畫」之計畫書等情，足見監造人已有促請被告變更設計之意。

然兩造均不爭執系爭工程原告已於99年5月17日申報竣工。

被告於99年7月1日亦簽准同意竣工，惟依被告99年5月25日之施工協調會中仍要求監造人針對「土坡施作與圖面等高線明顯嚴重不符」、「土方設計欠周詳：土方如沒外運，施作無法與圖說相同，應有變更設計等程序」等問題函覆被告，被告一方面認為申報竣工後即不能變更設計，一方面又於99年5月25日要求監造人變更設計，等到監造人於99年7月16及99年7月23日發函建議被告變更設計，被告又不同意，被告之立場顯然前後矛盾，亦可揆見被告對於究竟是否要變更設計之立場亦搖擺不定。

此外，彰化縣政府於99年5月27日函表示「永久性沉砂、滯洪設施已完成，工程大致完成，主要餘植生。

滯洪沉砂池當地居民有不同意見，請水土保持義務人再行檢討溝通，並依法辦理相關程序」等語。

又於99年12月30日函表示系爭工程與核定計畫尚有出入部分，請改善後再申報完工，本案未達完工標準等語。

且101年7月25日台灣省大地工程技師公會函覆被告之函文亦記載：「三、抽驗情形第4點：「計畫內現況T1滯洪沉沙池與核定計畫量體『略有出入』，是否依核定計畫修正，或辦理變更設計，請水土保持義務人檢討。」

，可見系爭工程雖已申報竣工，然實際上尚未達完工標準（即未辦理圖面變更），彰化縣政府及台灣省大地工程技師公會均認可再辦理變更設計，故被告以系爭工程已經竣工不得再變更設計，顯非的論。

4.系爭工程業經兩造合意送中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定，鑑定報告認現況水路之排洪能力應係足敷重現期距25年之計畫洪水量，而因整地調整而減少容積之沉砂滯洪池設施T1池體，亦能負擔開發基地對於A區滯洪的容量需求，因此初步研判彰化縣社頭鄉第八公墓遷葬作業水土保持現況設施功能仍能發揮，現況構造物上不至於造成有關排水安全性之影響。

故被告縱然依現況變更設計重新送水土保持計畫審查仍可通過，被告一再執詞原告所為給付不符契約本旨，顯然誤會。

且更足以佐證居民之要求變更，業經監造人依委任意旨及水保法令審查，原告依指示施作尚無違約。

貳、被告答辯則以：

一、系爭工程前經被告辦理三次驗收均未通過，原告復拒絕改善缺失，被告已以100年10月18日社頭民字第0000000000號函知原告自即日起解除契約，且係可歸責於原告，依系爭契約第14條第2項約定，履約保證金不予發還，又系爭契約第5條第1項約定，工程價金係於工程竣工合格後一次付清，系爭工程既經被告三次驗收均未通過，復未經依系爭契約約定辦理變更設計，原告即逕行變更施作，原告以系爭契約之法律關係，請求給付工程價金及履約保證金，洵屬無據：兩造就系爭工程簽訂系爭契約，約定履約期限為99年4月24日，被告於99年10月5日辦理第一次驗收，發現計有19項缺失待改善，99年11月17日辦理第二次驗收，100年3月2日辦理第三次驗收，仍有10餘項缺失未改善，嗣於100年4月26日、100年10月4日協調會，原告均拒絕改善缺失工項，且未經正常程序即逕行變更工程施作，被告乃以100年10月18日社頭民字第0000000000號函知原告自即日起解除契約，告以履約保證金不予發還，並刊登於採購公報，原告未對之提起行政訴訟而告確定。

二、被告當時系爭工程之承辦人王俊儒並未口頭指示被告變更系爭工程之施作內容，事實上王俊儒僅是一般民政人員，不具備水保專業背景，亦不可能直接任意指示變更水保設施之施作內容，「口頭指示」亦與契約規定不符，王俊儒亦無代表被告指示變更設計之權：㈠王俊儒雖是系爭工程之承辦人，但其僅是一般行政人員，係銜被告之命負責處理本件工程之行政事務並監督工程之進行，充其量僅為被告之「使者」，僅是傳達公所之決定，但決非被告之代理人，亦無代理權，也非設計監造單位，無權代被告直接作出變更設計之決定。

㈡被告否認被告之承辦人王俊儒有於99年1月25日口頭指示原告「B區保留平坦地形便利社區使用，剩餘土方依施工說明不得外運，於A區就地整平，並於竣工時辦理修正」之回填區域變更、保留B區平坦地形等情，亦否認被告之承辦人王俊儒有於99年4月23日辦理會勘時，除指示除沉砂池周邊增設綠籬外，再次口頭指示B區保留原有平坦地形等情。

姑不論本件工程有無變更設計之必要，縱有變更之需，依照系爭契約第4條第1項約定，亦應以被告之書面通知為準，以免將來衍生爭議或無法驗收。

原告主張被告之承辦人以「口頭指示」變更施作內容，明顯與兩造約定應以「書面」通知辦理變更設計不符，有違常理，況王俊儒亦不具備水保專業能力，難認其有口頭指示上開變更設計之行為。

且縱然（純屬假設）有所謂「口頭指示」之情，然原告明知兩造系爭契約約定係以書面通知為要件，卻仍按「口頭指示」辦理變更，亦明顯有違約之實。

原告承攬本件工程，本應按圖施作、忠誠履約，縱使（純屬假設）承辦人口頭指示與契約約定不符時，應儘速以書面向被告確認，而非逕行變更施作內容，被告為公務機關，任何涉及工程變更之事項均以公函為憑，此由原告亦不爭執之被告曾於98年12月28日以社鄉民字第000000000號函指示北側果園道路及基地東側道路不挖掘之例可證。

本件所涉及的變更，並非僅有單純數量的增減，而是牽涉水土保持計畫之審核，已變更工程契約原訂之施作內容，涉及層面更廣、影響更大的T1沉砂滯洪池，影響兩造權益重大，被告亦無可能以口頭指示之方式辦理，而無任何紀錄或文書為憑！況系爭工程為公共工程，其招標、履約、變更設計、驗收等程序均有固定流程，且有正式文書為憑，如確有變更設計之情事，亦豈會僅有「口頭」約定，則日後如何驗收？而王俊儒於臺中高等行政法院101年12月27日亦作證稱：伊雖為系爭工程承辦人，但但僅是一般民政人員，並不具有工程專業背景，因此才委託東昇公司設計監造，契約怎麼規定就怎麼辦理，並沒有指示變更回填區域或變更沉砂池之施作大小等語。

㈢至原告所主張民眾抗爭之原因，參酌東昇公司99年4月14日之函文，可知東昇公司針對當地民眾提出沉砂滯洪池T1之公共安全性疑慮，係建議在T1滯洪池周邊設置綠籬及警示告示牌，並未提及回填區域變更之內容、保留B區平坦地形；

99年4月23日「社頭鄉第八公墓遷葬作業工程勘查記錄表」會勘結論，亦明確記載僅增設綠籬及警告標誌，並不包括回填區域變更，且當時之承辦人王俊儒亦曾就是否設置綠籬及警示標誌，以及相關預算等問題，以簽呈之方式請示上級，最後公所意見認為應俟全案竣工後再行評估，亦未提及回填區域變更之事。

變更回填區域影響系爭工程重大，不僅要辦理變更設計，還要一併辦理水土保持計畫的變更，更影響系爭工程日後能否驗收，承辦人王俊儒怎有可能僅以口頭方式指示變更回填區域！㈣另協和村長張明科於臺中高等行政法院亦證述表示當時系爭工程的滯洪池施工時，鄰近居民曾向公所陳情、表達不滿，希望滯洪池不要作那麼大，但對於承包商有無變更沉砂滯洪池之施作內容，村長張明科並不知情，亦未聽聞公所人員有為上開指示，張明科雖曾表示曾聽聞村民向課長反映意見時，課長跟村民說「好好好」，但所謂「好好好」係指何意？張明科亦語焉不詳，究竟是答應把村民意見轉達公所，或者答應評估滯洪池之安全性，或者只是單純口語化之溝通，不具任何意思，實不得而知。

被告公所如確有回應民眾陳情意見而修改工程施作內容，作為陳情代表之村長怎會不知？由此亦可證明王俊儒應未指示回填區域及滯洪池施作尺寸變更。

㈤原告雖以施工日報表作為佐證，但施工日報表為原告單方面所填寫並於事後提出，且其亦從未依系爭契約第9條第2項第4款「乙方於本契約施工履約期限間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫施工日誌，送請甲方核備」之約定，將其施工日誌送被告核備，不足採信。

被告曾於兩造99年5月25日系爭工程施工協調會中要求「請承攬廠商將施工日誌及監造日誌送本所備查」，但原告仍未送被告備查，直至本件訴訟時，始提出施工日誌，其記載內容之真實性，實難遽信。

而監造單位東昇公司，亦有相同情形，東昇公司目前亦與被告因系爭工程涉訟中（臺中高分院102年度建上易字第31號），原告與東昇公司之抗辯大同小異，且彼此引為證據，原告及東昇公司與系爭工程有直接利害關係，其等片面製作之文書，從未送請被告備查，且觀諸監工日報表及施工日誌之文字記載，如出一轍，顯係事後互相抄襲引用，不應僅憑其等記載相符而採為真實。

另原告雖引證人吳進暉於本院另案102年度建字第3號所證被告當時之承辦人王俊儒有口頭指示變更沉砂滯洪池回填區域及施作尺寸等情，然證人吳進暉係任職於監造單位東昇公司，其與東昇公司有直接利害關係，其證述亦有偏頗之虞，況其復證稱所知上情，均係聽林瑛祥轉述等語，足證其並未與王俊儒直接接觸，民眾抗爭時亦不在現場，所證真實性可疑，難以遽信，況由其尚證稱「（法官問：滯洪池放樣的時候，你們有無在現場？）有。

（法官問：放樣的當時就已經沒有按照當時的尺寸做？）是的。

（法官問：有無與被告（即社頭鄉公所）確認過？）我們的水保技師說這樣修正是可以的」，由此可知，在變更之前原告與東昇公司僅詢問過水保技師，事前明知且故意不告知被告，事後更謊稱是承辦人口頭指示，其主張自難採信。

㈥原告引用本院另案102年度建字第3號之判決理由，主張被告是一個機關，代表人為鄉長，鄉長不可能參與每件業務，王俊儒為系爭工程承辦人，故認王俊儒並非單純傳達意思表示之使者，而係屬於被告之代理人，就其業務範圍內應有代理被告之權限云云。

然查，王俊儒僅是被告民政課課員，兼辦系爭工程之承辦，其上還有課長、主秘及鄉長等長官，為何會因為承辦系爭工程而成為被告之代理人？系爭工程中，除原告所主張之事實（王俊儒口頭指示變更設計）外，王俊儒從未代理被告作成任何法律行為或決定，被告亦未以任何書面授與代理權，殊不知王俊儒之代理權從何而來？㈦其次，參酌被告99年4月23日之會勘紀錄及簽呈，99年4月23日會勘結論雖為設置綠籬及警告標誌，但王俊儒仍無法自行決定是否增設綠籬及警告標誌，仍須以簽呈之方式呈請課長、主秘及鄉長等人同意，如獲同意，才能以被告之名義發函相關單位辦理。

由此可知，王俊儒並未在系爭工程中獲得任何授權得代被告為法律行為。

㈧又如（純屬假設）王俊儒於系爭工程中已為被告之代理人，則監造單位或承包商如有變更設計之聲請，是否呈請王俊儒同意即可，無須再送請被告同意？如依原告之邏輯，被告各該承辦業務之公務人員，無須授權均屬被告之代理人，均可直接代被告為法律行為，則被告之公務應如何運作？契約又何必規範變更設計應由甲方（即被告）以書面通知？被告以鄉長蕭如意為代表人，代表被告為及受意思表示，其他人等不管是主秘、課長或承辦人，均應由被告授與代理權，始能取得被告代理人之權限，而王俊儒並未被授與代理權，縱認（假設）其就本件工程所為口頭之指示，亦對被告不生效力，亦與系爭契約約定不符，原告自不得盲從。

三、原告主張被告於99年11月22日社鄉民字第0000000000號函所檢附之「水土保持計畫竣工檢核表」已同意變更工程之事實，故發函請彰化縣政府驗收等情，實有誤會，被告自始至終均未同意工程變更，提送承辦技師所簽證之完工申報書及竣工檢核表予彰化縣政府，係水保義務人被告之法定義務，係依水土保持計畫審核監督辦法向彰化縣政府所為申報完工驗收之行政程序，不得以此認定被告有同意或接受工程變更：㈠原告申報於99年5月17日竣工，監造單位東昇公司在辦理竣工結算時，才向被告表示要辦理變更設計，因被告為水土保持義務人，故如需辦理變更設計，應以被告之名義提出，東昇公司乃要求被告配合辦理變更設計。

因系爭工程已報請竣工，事後再來要求補辦變更設計，實屬不當，且被告事前亦未同意變更工程施作內容，既然原告已陳報竣工，被告自當依法報請彰化縣政府驗收，故被告函請東昇公司提送「水保技師簽核表」，此乃東昇公司依水土保持計畫審核監督辦法第32條「水土保持完工後，水土保持義務人應填具完工申報書，並檢附竣工書圖及照片，向主管機關申報完工；

分期施工者，並應分期申報（第1項）。

依本法第6條及第6條之1規定，應由技師簽證監造者，並應檢附承辦監造技師簽證之竣工檢核表（第2項）」之規定，填載水土保持完工申報書及竣工檢核表，由水保技師曾文孝簽證後轉呈被告，以利被告提送彰化縣政府申報完工直接辦理驗收，係屬申報完工之行政流程，被告僅同意轉呈彰化縣政府報請驗收，並未同意原告自行變更工程施作內容。

㈡又被告於99年11月3日以社鄉民字第0000000000號函已明確表示系爭工程已竣工，故不同意配合辦理變更水土保持計畫，怎有可能在99年11月22日又忽然同意變更施作內容？原告不得任意曲解被告之真意。

況系爭工程於99年10月5日第1次驗收、99年11月17日第2次驗收，驗收紀錄均有明確記載沉砂池高程、位置與竣工圖不符，表示原告所施作之沉砂滯洪池仍有瑕疵，被告自不可能在同年11月22日又改口同意其工程變更，如真有同意工程變更，自當直接發函東昇公司辦理變更設計，又豈會直接報請彰化縣政府驗收！㈢原本設計監造單位東昇公司係評估雖整地範圍與滯洪設施與原核定之水土保持計畫不符，但應在免辦理變更設計範圍內，故於竣工檢核表內均註明整地範圍與滯洪設施在「免辦理變更設計範圍內」，欲以此方式迴避變更設計之問題，然彰化縣政府於99年12月22日派員進行完工檢查時發現原告所施作之水土保持設施與原核定之計畫有所出入，且認為本案未達完工標準，故彰化縣政府無法直接辦理驗收。

綜上，被告自始至終均未同意工程變更，提送承辦技師所簽證之完工申報書及竣工檢核表予彰化縣政府，係水保義務人被告之法定義務，係依水土保持計畫審核監督辦法所為之行政程序，自不得以此認定被告有同意或接受工程變更之事實。

四、承上所述，被告之承辦人王俊儒並未口頭指示變更，即使有口頭指示，亦與系爭契約約定不符，原告未依系爭契約所定之程序辦理工程變更，被告乃依系爭契約第20條第1項第1款第9目約定，於100年10月18日以社鄉民字第0000000000號函解除契約，若認該函文通知「解除」契約應解釋為「終止」契約之意思表示，解除契約不合法，則被告亦依民法第511條規定，主張終止契約：㈠依據系爭契約第20條第1項第1款第9目約定「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，被告得不經催告以書面通知原告終止或解除契約。

本件原告未依系爭契約約定程序辦理工程變更，即逕自變更水土保持設施之施作內容，故遭被告以上開函文通知解除契約。

惟觀諸系爭契約之規定，如原告有違約之情事，被告得選擇以終止或解除契約之方式處理，究其本意應在於消滅契約關係，因本件為繼續性之工程契約，且系爭工程雖有瑕疵但契約已履行至完工階段，如溯及地消滅契約關係，承攬人與定作人仍須依民法第259條之規定結算工程契約，徒使法律關係複雜化。

參酌最高法院95年度台上字第1731號及臺南高分院87年度重上更（一）字第31號判決意旨，被告於100年10月18日以社鄉民字第0000000000號函表示「解除契約」，應解為「終止契約」之意，以利兩造依照原契約之單價結算實際完成之工程金額。

㈡原告將解除契約轉換為任意終止契約，應屬誤解，因系爭契約第20條原即有終止或解除之選項，雖被告函文中表示為「解除」，但考量兩造承攬契約之複雜性且已至完工階段，故解釋為「終止」向後發生效力，以利兩造核算契約金額，並非轉換為民法第511條之任意終止權。

㈢系爭工程經水保鑑定結果認為水保工作物尚符合水土保持技術規範，縱使瑕疵未達重大之程度，但原告未依系爭契約規定施作，係屬不爭之事實，故如認被告解除契約不合法，被告亦依民法第511條規定主張終止契約。

原告雖主張被告已於99年7月1日簽准同意竣工，系爭工程已達完工之階段，故被告不得再依民法第511條規定終止契約。

然而，原告雖申報完工，但實際上施作內容與兩造約定之契約、圖說及水土保持計畫不同，且有多項瑕疵未改善，被告亦尚未驗收通過，工作尚處於「未完成」之階段，被告應可終止契約結算工程契約金額。

五、關於減價收受部分：㈠原告原依系爭契約第3條請求全部工程總價552萬，然兩造關於契約價金之約定為「數量精算式總價承包」，其結算款應依實際供應項目及數量計價給付，與系爭契約原金額本來就會有落差。

㈡契約第3條約定「如有增減，依實際施作或供應之項目或數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」，其所謂「如有增減」，係指依契約、圖說施作後所產生之數量增減，或依甲方（即被告）指示變更設計後所導致之項目及數量增減，但系爭工程是原告自行變更施作內容所導致之數量增減，其所施作之工作物已與原契約圖說不符，工作物之給付已不符債之本旨，水土保持設施亦無法達成原有之功能，不應逕依結算金額請求給付工程款。

如欲被告受領此不符契約、圖說及水保計畫之工作物，自應依契約第4條第3款之規定，由被告核定後辦理減價收受程序。

㈢水保鑑定功能減損之部分：原告主張土木鑑定並不認為是工作物之瑕疵，即原告並無未依圖施作或違反定作人指示之情形，自不應認該減損功能之比例即為瑕疵。

然查：1.減價收受，係因原告所施作之工作物經驗收結果與契約圖說不符，故以減少契約價金之方式受領原告工作物之給付，系爭工程大部分金額均為水土保持設施項目，以水保鑑定功能減損之比例扣減契約價金，應屬合理。

2.其次，土木鑑定僅依原有之單價分析表結算實際完成數量為何，工程結算表亦載明係「依實際測量」結果核算，並不審核定作人有無指示變更之情形，且水保設施部分原告所施作之工作物確實有多項與原定之契約、圖說及水保計畫不符。

3.減價部分之計算：⑴系爭工程原本總工程費用552萬8,000元，扣除減帳（18,754元）及瑕疵修補（42,784元）之部分，土木鑑定報告結算總工程費用542萬464元（參土木鑑定報告附件19、工程結算表），與原工程費用差價10萬7,536元。

減帳部分係依實際測量結果扣除未施作之部分，瑕疵修補則是依現場實際施作情形核算瑕疵修補費用，合計共10萬7,536元，此為減價之金額。

⑵水保鑑定功能減損部分，如前所述，因原告所施作之水土保持設施與原設計不符，並減損原有之水土保持功能，故依減損之比例核算減價金額，共14萬8,369元，計算式如下：┌────────┬──────┬───┬────┬───┬────┬───┐│ │ 單價 │ 數量 │ 複價 │減損功│減損功能│備註 ││ │ │（m） │（元） │能比率│工項金額│ ││ │ │ │ │ │ （元） │ ││ │ │ │ │ │ │ │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤│UA2-2加蓋溝 │3,306.18元/m│ 42.6 │140,843 │ -7％ │ 9,859 │按比率││（0.4cm*0.5cm） │ │ │ │ │ │計算 │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤│ G1草溝 │ 388.96元/m │ 18.1 │ 7,040 │ -32％│ 2,253 │按比率││ │ │ │ │ │ │計算 │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤│ P3涵管（60cm）│ 1,805.9元/m│ 12 │ 21,671 │ -55％│ 11,919 │按比率││ │ │ │ │ │ │計算 │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤│ P4涵管（60cm）│ 1,805.9元/m│ 9.6 │ 17,337 │ -71％│ 12,309 │按比率││ │ │ │ │ │ │計算 │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤│ T1滯洪容量 │ 274,403/式 │ 1式 │274,403 │ -34％│ 93,297 │按比率││ │ │ │ │ │ │計算 │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┼───┤│ 合計 │ │ │ │ │ 129,637│ ││ │ │ │ │ │ │ │└────────┴──────┴───┴────┴───┴────┴───┘⑶然因減價收受係以原定之工程總價552萬8,000元為計算基礎，原本即內含「品質管制作業材料試驗費」（1％）、「勞工安全衛生管理費」（1％）、「包商管理及利潤」（7％ ）、「營業稅」（5％），故扣減契約價金時亦應加計相關費用如下：┌───────────────┬──────┐│ │ 扣款（元） │├───────────────┼──────┤│工程施工費 │ 129,637 │├───────────────┼──────┤│品質管制作業材料試驗費（1％） │ 1,296 │├───────────────┼──────┤│勞工安全衛生管理費（1％） │ 1,296 │├───────────────┼──────┤│包商利潤及管理（7％） │ 9,075 │├───────────────┼──────┤│營業稅（5％） │ 7,065 │├───────────────┼──────┤│合計 │ 148,369 │└───────────────┴──────┘⑷綜上，合計本工程共應減價25萬5,905元（107,536+148,369＝255,905）。

又本案採減價收受時，依據工程契約第4條第3款之規定，應另處減價金額25萬5,905元的3倍，即76萬7,715元作為懲罰性違約金。

㈣逾期違約金：又「逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾期違約金」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額，以本契約價金之20％為上限」，工程契約第17條第1項前段及第4項分別定有明文。

1.系爭工程自98年11月24日開工，履約期限自開工之次日起150日曆天（即至99年4月24日止），但實際至99年5月17日竣工，其中4月6日至23日停工不計工期，工作天數共157日曆天，逾期7日，此部分原告亦不爭執。

2.99年10月5日第1次驗收後通知改善期限為99年11月4日，原告於99年11月5日函覆被告改善完成，逾期1日；

99年11月17日辦理複驗仍未改善完成，至100年10月18日通知解除（或終止）契約，逾期335日。

3.原告抗辯99年5月17日已完工，且契約第17條第1項並未規定瑕疵改善期間亦計入逾期日數。

⑴99年5月17日係原告申報竣工之日，尚未經被告查驗，並非完工。

⑵契約第15條第6項規定「乙方履約結果經甲方驗收有瑕疵者，乙方應甲方規定日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。

逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金千分之一計算逾期違約金」，故瑕疵未改善期間亦應列入逾期天數計算。

4.總計逾期343日，逾期違約金原應為189萬6,104元（計算式：5,528,000×343/1000＝1,896,104），但依據工程契約第17條第1項之規定，逾期違約金以20％為上限，故逾期違約金應為110萬5,600元（計算式：5,528,000×20％＝1,105,600 ）。

㈤履約保證金：依據契約第14條第2項第4款之規定：「乙方提供履約、差額保證金作為履約保證後，經甲方認定乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不予以發還：（四）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金」，原告因未依契約規定（甲方之書面通知）辦理工程變更，逕自變更工程施作內容，導致無法取得水土保持計畫之完工證明，歷經三次驗收均未通過，遭被告發函解除（或終止）全部契約，依上開規定，55萬2,800元履約保證金之部分不予發還，原告此部分之請求應無理由。

並聲明原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事項：

一、原告承辦系爭工程，該工程為經彰化縣政府審查核定通過之系爭水保計畫的一部分。

系爭工程的設計變更，須與水土保持計畫同步或內容相同，不能僅為工程變更而不為水土保持計畫之變更，而水保計畫變更之義務人係被告，即被告才能申請辦理變更計畫。

系爭水保設施工程施作結果，與原始設計不符，然迄今均未辦理工程變更設計及系爭水保計畫變更。

二、被告於98年10月28日，就系爭工程辦理公開招標，由原告得標，負責系爭工程之設計及監造人為訴外人東昇公司。

兩造於98年11月17日簽立系爭契約，約定全部工程總價為552萬8千元（契約型式為「數量精算式總價承包」，其結算款應依實際供應項目及數量計價給付），於開工之次日起150日曆天內完成，履約期限為99年4月24日，並約定：㈠土方挖掘及近運填土整平數量為27,146立方公尺、㈡挖方數量為8,117.9立方公尺、㈢填方數量為8579.6立方公尺，且為「挖填平衡」，將挖掘之土方用以在系爭工地A區堆造「滯洪池」，剩餘之土方則運至系爭工地B區之土地鋪平等情。

原告嗣依被告通知而於98年11月24日開工。

三、被告曾於99年4月20日以社頭公所社鄉民字第0000000000號函通知於99年4月23日上午9時至施工現場會勘。

99年4月23日被告承辦人王俊儒乃會同當地民眾及村長張明科、原告之人員黃鉑翔、傅李億、柳力哲至施工現場會勘，即辦理居民「沉砂池周邊增設綠籬，確保居民安全」陳情之現場會勘。

四、系爭工程於99年5月18日有民眾具陳情書主張不需要尺寸如此大、深之滯洪池，且邊坡過陡、土方現場堆積過多等問題。

五、彰化縣政府於99年3月26日至本件施工現場，辦理系爭水保計畫施工督導及缺失改善檢查，對檢查結果不爭執。

（參本院卷二第190頁彰化縣政府99年4月1日函文）。

六、系爭工程業經原告申報於99年5月17日竣工，監造人東昇公司亦於99年6月29日以東監社八字第0000000000號函，稱監造單位業經現場確認原告已於99年5月17日完工，而建請被告同意原告於99年5月17日申報工程竣工，被告嗣於99年7月1日簽准同意原告竣工。

前後核算至申報竣工日止，原告此部分逾期完工7日。

監造人並曾於99年5月14日、99年8月16日，先後兩次檢送竣工結算書圖給被告。

七、被告於99年10月5日辦理第1次驗收，99年11月17日第2次驗收，100年3月2日第3次驗收，驗收經過如卷附驗收記錄所載，其中第3次驗收結果，驗收紀錄表形式上記載仍有下列瑕疵：㈠外露面未噴植草，與竣工圖不符。

㈡未檢具查核工區土方、不織布土袋壓實度達90％之試驗報告。

㈢工區雜物、危石未去除完整，種子撒播方式與契約書規定不符。

㈣沉砂池高程、位置與圖說不符，滯洪池T1池底與池頂高程亦與圖說不符。

㈤沉砂池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與竣工圖不符。

㈥UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形、蓋緣未與排水溝牆銜接支撐、多處水溝模板未拆除，與竣工圖不符。

㈦全區排水溝、涵管、箱涵淤積未清除、混凝土上鐵件未完全清除，與竣工圖不符。

㈧預鑄溝蓋板鋪設不平整、多處鋼筋裸露、表面破損，與竣工圖不符。

㈨全區未整平、危石未去除、棄置混凝土餘料、假儉草覆蓋率未達90%，雜草叢生。

㈩可燃性廢棄物及不可燃性廢棄物清運未檢附流向證明文件。

施工便道AC未鑽心取樣。

惟上開所載各項瑕疵，僅其中第㈣項與原告主張被告承辦人員王俊儒指示之變更設計工程有關，其餘均與是項變更無關。

八、監造人東昇公司曾於99年7月16日以東水社墓字第000000000號函表示：「本案因考慮居民抗爭及水土保持法規，若現地驗收須完成水保變更程序，水土保持計畫之審查單位已初步口頭答應變更設計，惟須由水土保持義務人（註：即被告機關）提出變更設計之聲請。」

。

監造人於99年7月23日再次以東水社墓字第000000000號函知被告有關因挖填方之區域變更，致原有系爭水保計畫須以現地驗收辦理水保變更程序，須由水保義務人（即被告）辦理變更計畫之申請等情，並於99年10月間即備妥「水土保持計畫第一次變更計畫」之計畫書。

然被告於99年11月3日，以社鄉民字第0000000000函表示：本件已竣工，變更設計不當。

九、被告於100年10月18日，以社鄉民字第0000000000號函向原告解除契約。

十、彰化縣政府係系爭工程水土保持計畫之審核單位，工程完竣後，被告須向彰化縣政府申報完工，彰化縣政府即會至現場履勘、查核各項工程是否與設計圖說相符。

若相符，彰化縣政府才會發給水土保持完工證明書。

彰化縣政府分別監督檢查及完工檢查系爭工程後，分別於99年5月27日、99年12月30日函表示「永久性沉砂池、滯洪設施已完成，然仍有部分實施與計畫或規定不符事項應及改正期限，工程大致完成，主要餘植生。

滯洪沉砂池當地居民有不同意見，請水土保持義務人再行檢討溝通，並依法辦理相關程序」、「與核定計畫尚有出入部分，請改善後再申報完工」等情。

系爭工程迄今尚未取得水土保持完工證明。

十一、原告於98年11月24日開工。

原告並已繳交履約保證金55萬2,800元予被告。

十二、對於100年4月26日工程協調會議記錄形式上真正不爭執。

十三、上開兩造不爭執之事項，有系爭契約書、被告100年10月18日社鄉民字第0000000000號函文、彰化縣政府於99年5月27日府保水字第00000000000號函、整地平面配置圖、99年5月18日陳情書、照片、監造人99年7月16日東水社墓字第000000000號函、99年7月23日東水社墓字第000000000號函、「水土保持計畫第一次變更計畫」書、被告100年3月21日社鄉民字第0000000000號函、被告99年4月20日社頭公所社鄉民字第0000000000號函、彰化縣政府於99年5月27日府保水字第00000000000號函、台灣省土木技師公會鑑定報告書、中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定報告書、被告100年10月18日社鄉民字第0000000000號函、系爭工程相關圖目錄、一般說明及位置圖、整地平面配置圖、整地剖面圖、水土保持設施及排水設施配置圖、被告100年3月21日社鄉民字第0000000000號函、彰化縣政府99年12月30日0000000000號函、監造人99年6月29日(99)東監社八字第0000000000號函、監造人99年8月16日(99)東監社八字第0000000000號函、驗收紀錄等影本為證，且為兩造所不爭執，堪信屬實。

肆、本院得心證之理由：

一、經核兩造陳述，整理爭點如下：㈠被告100年10月18日解除系爭契約，是否有理由？若無理由，是否可解為係終止系爭契約？㈡被告依民法第511條規定終止系爭契約，有無理由？被告主張依系爭契約第4條第3項減價收受，有無理由？㈢若被告前開解除或終止系爭契約有理由，原告得請求之金額為多少？

二、經查：㈠被告100年10月18日解除系爭契約，是否有理由？若無理由，是否可解為係終止系爭契約？1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。

民法第493條第1項、第494條定有明文。

又按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。

工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。

是繼續性質之承攬契約，如經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，除有民法第502條、第503條規定之情形外，定作人僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818號判決意旨可供參考）。

查本件被告係在原告99年5月17日申報工程竣工，經被告99年7月1日簽准同意竣工後之100年10月18日，方依系爭契約第12條第2項第1款約定，函知原告解除系爭契約，此為兩造所不爭執，應可認定。

茲審酌兩造間之系爭契約係屬繼續性之承攬契約，且經原告申報竣工，並經被告簽准同意竣工，而至被告進行驗收結算程度，已接近履約完畢階段，被告始依前揭契約約定，向原告為解除契約之表示，若允其解除契約，使契約自始歸於消滅，徒然使法律關係趨於複雜。

而原告施作之系爭工程，其滯洪池土方高程與原設計圖及原水土保持計畫書不符乙節，經彰化縣政府以99年12月30日府保水字第0000000000號函表示與核定計畫尚有出入部分，請改善後再申報完工，且迄未通過彰化縣政府審查核給水土保持完工證明等情，雖為兩造所不爭之事實，惟彰化縣政府亦以99年5月27日府保水字第0000000000號函謂系爭工程「永久性沉砂、滯洪設施已完成，工程大致完成，主要餘植生。

滯洪沉砂池當地居民有不同意見，請水土保持義務人（即被告）再行檢討溝通，並依法辦理相關程序」等語。

且經本院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定結果，亦認略以：現況水路之排洪能力應足敷重現期距25年之計畫洪水量，而因整地調整而減少容積之沉砂滯洪設施T1池體，亦能負擔開發基地對於A區滯洪的容量需求，初步研判彰化縣社頭鄉第八公墓遷葬作業水土保持現況設施功能仍能發揮，現況構造物尚不至於造成有關排水安全性之影響。

另以量化功能性排水設施排洪量、滯洪容量及沈砂容量，檢核其功能差異及檢討是否符合水土保持技術規範需求值部分，可得結果⑴就系統工程方面：①由水理檢算得知，現況管溝渠現況斷面所檢核之現況容許設計流量在水土保持記數規範第83條第1款規範下，均能大於25年之重現期距計畫洪峰逕流量。

②各排水斷面之流速，亦能符合水土保持技術規範第85條規定，均小於普通鋼筋混凝土之要求最大安全流速12m/s及全面密草生要求長流水最大流速2.5m/s以下。

③各管溝渠出水高度均能滿足水土保持技術規範第86條及第87條規定。

④排水設施中編號UA2-2、G1、P3、P4溝相較原核定計畫功能皆有減少情形，其中以P4溝排洪功能減少71％為最多，惟功能減少之排水設施仍符合水土保持技術規範第83條第1款規定，均能大於25年之重現期距計畫洪峰逕流量，故排洪量尚屬安全。

⑵就4-4-2沉砂滯洪工程方面：①現況已設施完成滯沉砂滯洪池體T1，雖因整地調整而減少容積，為經檢算後仍能負擔基地開發對於A區滯洪的容量需求。

②現況滯洪容量為7,946立方公尺，原水土保持計畫核定本為12,131立方公尺，容量（功能）減少34％，惟現況容量尚能符合水土保持技術規範第96條規定之設計值176.22立方公尺，故滯洪功能尚屬安全。

③現況沉砂容量為39立方公尺，原水土保持計畫核定本為39立方公尺，容量並無減少，故現況容能亦能符合水土保持技術規範第93條規定之設計值35 .91立方公尺，故沉沙功能尚屬安全。

結論：減損之排水設施中編號UA2-2、G1、P3、P4溝相較原核定計畫功能皆有減損情形，惟仍符合水土保持技術規範第83條第1款規定，均能大於25年之重現期距計畫洪峰逕流量。

滯洪容量部分容量（功能）雖減少34％，惟現況容量亦能符合水土保持技術規範第96條規定之設計值，故就安全排水、滯洪及沉砂之層面而論，無論功能減損與否皆可符合水土保持技術規範，因此如為正常使用並經定時維護之情形之下，尚屬安全。

且本案完成之水土保持設施現況，除沉砂容量外，其餘排水設施、滯洪設施皆有增減，經檢核增減項目皆能符合水土保持技術規範規定之需求值，應可通過水土保持計畫變更設計審查等情，有中華民國水土保持技師公會全國聯合會出具之鑑定報告書可參（參本院外放鑑定報告卷）。

顯見原告系爭工程部分項目之施作，雖與原核定圖說不符，而有減少契約預定效用之瑕疵，但仍符合水土保持技術規範之需求值，並無不能達使用目的或不堪採用之情事，並可藉由變更設計方式修補此項瑕疵，堪認該等瑕疵當非屬重要瑕疵。

且監造人東昇公司亦曾於99年7月16日以東水社墓字第0000000000號函及同年月23日以東水社墓字第0000000000號函，建議被告辦理變更設計，並於同年10月間備妥「水土保持計畫第一次變更計畫」。

茲原告既已履行系爭工程接近完畢之程度，且施作之沉砂池、滯洪池與圖說不符部分，亦無不能達使用目的之情事，而得以變更設計方式修補其瑕疵，如認被告可行使系爭契約第20條第1項第9款之約定解除權，使系爭契約自始歸於消滅，亦非公平。

則依前開說明及法條規定，應認為被告此時僅能以終止契約方式，使契約嗣後失其效力，不得解除契約，是被告於100年10月18日函知原告解除契約，乃不生合法解除契約之效力。

2.被告雖又抗辯其100年10月18日函知原告解除契約，本意在於消滅契約關係，應可解為終止契約之意思等情。

惟按契約終止，乃當事人本於終止權，使現存之繼續的契約關係向將來消滅之一方的意思表示，並無溯及效力。

而契約之解除，則為當事人一方行使解除權，使原屬有效之契約自始歸於消滅。

契約之終止與契約之解除，雖均足使契約消滅，但二者法律效果有別，當事人所負之責任亦顯有不同。

如當事人行使解除權不合法者，應不生契約解除之效果，當無從逕行轉換為終止契約之意思表示。

本件被告100年10月18日函知原告之內容，已明確為解除契約之意思表示，而依兩造系爭契約第20條第1項約定，可知被告得選擇行使解除權以解除契約或行使終止權以終止契約，二者明顯可分，被告既已具體明確向原告為解除契約之意思表示，而非「終止」，自難逕行轉換解其真意為有行使契約終止權之意思表示。

是被告抗辯其100年10月18日函知原告解除契約，應可解為終止契約之意思等情，即難採認。

㈡被告依民法第511條規定終止系爭契約，有無理由？被告又主張依系爭契約第4條第3項減價收受，有無理由？1.按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

查本件原告就系爭契約雖履行至接近完畢階段，但原告所作系爭工程既經被告3次驗收後仍不合格，並經本院囑託台灣省土木技師公會就被告第3次驗收後，仍認不合格之項目【除因土方回填自B區變更成A區所造成之永久性沉砂滯洪池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與原竣工圖不符及沉砂池高程與原竣工圖不符，致產生功能性差異之部分以外】為複核鑑定，其鑑定結果亦認此部分原告所施作之系爭工程，尚有三項原告未按系爭契約約定施作而應修補之瑕疵存在【即①UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形計有9座係因原告施工不良而造成損壞、②混凝土面上之鐵件一處、木塊一處未清除、③共計10處預鑄溝蓋板表面破損等三項瑕疵】，有台灣省土木技師公會出具之鑑定報告可參（參本院外放卷），並為兩造所不爭執（本院卷四104年8月10日言詞辯論筆錄第3頁），且系爭工程迄今復未經彰化縣政府審查通過核給水土保持完工證明等情，已如前述，則尚難認系爭工程已完工。

是被告於訴訟進行中之102年7月18日言詞辯論時，主張依民法第511條規定終止契約，於法尚無不合，應認有理由（本院卷三第80頁背面、本院卷四104年8月10日言詞辯論筆錄第5頁）。

原告主張其業已履行系爭契約完畢，認被告不得依民法第511條規定終止契約，要無可採。

2.至被告雖另於103年9月17日具狀（本院收狀章為103年9月18日《本院卷三第194頁背面》）抗辯其依系爭契約第4條第3項約定為減價收受，並依約定處原告減價收受部分之懲罰性違約金等情。

然按系爭契約第4條第3項「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全其使用需求，亦無減少通常效用或本契約約定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

採減價收受者，按不符項目標的之契約價金減價1倍，並處減價金額3倍作為懲罰性違約金。

並甲方完成報備手續後辦理。」

有關減價收受之約定，係在兩造系爭契約仍有效時，被告始得主張。

惟被告於102年7月18日既已向原告表示終止系爭契約，使兩造間之契約關係向將來消滅，其嗣又抗辯依系爭契約第4條第3項為減價收受，與法自有未合，不應准許，且其此部分抗辯依同上有關減價收受之約定，處原告有關減價收受部分之懲罰性違約金計767,715元等情，亦同無理由。

㈢被告終止契約後，原告得請求之金額為多少？1.按契約之終止，僅使契約自終止之時起往後消滅，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。

故在契約終止前之契約關係，尚不發生回復原狀問題（民法第263條並無規定終止契約準用同法第259條契約解除回復原狀之規定）。

承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定經濟效用，可達訂約意旨欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務。

如承攬人依民法第511條規定終止契約者，承攬人並得依同法條但書規定，請求定作人賠償因契約終止而生之損害。

此項損害，包括承攬人已完成工作部分之報酬及就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益（最高法院92年度台上字第738號、99年度台上字第818號判決可供參考）。

查被告雖終止系爭契約，然系爭工程僅部分施作有減少契約預定效用之瑕疵，惟仍符合水土保持技術規範之需求值，並無不能達使用目的或不堪採用之情事，並可藉由變更設計方式修補此項瑕疵，已如前述，堪認原告施作之系爭工程乃具備一定經濟效用，可達訂約意旨欲達成之目的。

是被告就系爭工程已完成工作之部分，自仍有給付相當報酬之義務。

2.查依系爭契約第3條約定，可知該契約型式係屬「數量精算式總價承包」，其結算款係依原告實際施作供應項目及數量計價給付，此為兩造所不爭執，當無疑義。

經本院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會，會同兩造就系爭工程現況【除因土方回填自B區變更成A區所造成之永久性沉砂滯洪池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與原竣工圖不符及沉砂池高程與原竣工圖不符，致產生功能性差異之部分以外】為結算驗收，經以兩造系爭契約約定之單價及原告實際施作之項目數量，扣除原告施工所存前開三項瑕疵【即①UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形計有9座係因原告施工不良而造成損壞、②混凝土面上之鐵件一處、木塊一處未清除、③共計10處預鑄溝蓋板表面破損等三項瑕疵】之瑕疵修補費用，結算結果，可知原告此部分所得請求之總工程款報酬費用計5,420, 464元，有中華民國水土保持技師公會全國聯合會出具之鑑定報告書可參，並為兩造所不爭執（台灣省土木技師公會鑑定報告第188至189頁、本院卷四104年8月10日言詞辯論筆錄第3頁背面），應可認定。

3.又查，系爭工程確有因原告將土方回填自契約原約定之B區變更為A區（下稱系爭變更），造成永久性沉砂滯洪池T1緊急溢洪口不織布土袋單層疊放，與原竣工圖不符及沉砂池高程與原竣工圖不符之情形，致部分設施產生功能減損（下稱系爭功能減損結果）等情，此為兩造所不爭執，並經本院囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會及中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定在案，有該等鑑定報告書可參（台灣省土木技師公會鑑定報告第9頁、中華民國水土保持技師公會全國聯合會鑑定報告第6-1至6-2頁）。

就此部分，原告主張其係依被告承辦人員王俊儒指示始為系爭變更，所造成之系爭功能減損結果，不可歸責於原告，被告不得以此抗辯扣減報酬等情，並提出卷附原告之施工日報表、監造人東昇公司之監造日報表、居民陳情書，及社頭鄉協和村村長即證人張明科之證詞（證述略以：系爭工程於施工過程中，民眾曾反應不要做蓄水池及蓄水池不要做那麼大，經公所與民眾開協調會協調，協調時，伊聽村民去現場後回來說公所的態度是說好好好，好像是公所的課長向村民說好好好，但公所的人並沒有告知伊挖起來的土要變更堆置地點。

伊僅有向公所的人反應水池不要做那麼大，沒有反應說土不要堆那麼高，那部分是後來村民去反應的，伊聽村民說鄉長就那部分也是說會啦會啦等情）、監造人東昇公司人員即證人吳進暉之證詞（在本院另案102年度建字第3號案中證述略以：伊是聽林瑛祥說系爭工程施工過程中，居民有抗爭請求挖出來的土不要填在B區、滯洪池不要挖這麼大，他及承包商係經被告公所第一任承辦人員同意做系爭變更，且經水保局的人同意，但未做成書面等情）為據。

然為被告否認有為系爭變更之指示。

經查：⑴依系爭契約第19條第1、2、3、5項「一、甲方於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約(含新增項目)，乙方於接獲通知後應向甲方提出本契約標的、價金、履行期限、付款期程或其他本契約內容需變更之相關文件。

本契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。

二、乙方於甲方接受其所提出變更之相關文件前，不得自行變更本契約。

除甲方有請求者外，乙方不得因前款之通知而遲延其履行責任。

三、甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，應先予乙方合意估驗付款及完成契約變更之期限，其後未依合意之期限辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。

五、本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」

有關契約變更之約定，可知系爭工程之變更契約施作設計，兩造乃約定應以書面為之始生效，亦即兩造約定變更除須雙方意思表示合意外，尚須雙方作成書面並經雙方簽名或蓋章，始為生效。

原告主張其為系爭變更，係經被告承辦人員王俊儒之同意及指示，固提出原告之施工日報表、監造人東昇公司之監造日報表及舉前述相關證人等之證詞為據。

然查，證人王俊儒業於台灣高等行政法院101年度訴更一字第41號乙案中證稱：伊未曾指示為系爭變更，若要變更，依照契約，須依書面，伊不可能去指示，伊也沒有工程專業背景及水保專長等情（該案卷第149至152頁），且本件縱認證人王俊儒確曾於現場會勘時，以口頭表示要為系爭變更，然依照前述契約，除變更尚須經一定程序（乙方於接獲通知後應向甲方提出本契約標的、價金、履行期限、付款期程或其他本契約內容需變更之相關文件。

乙方於甲方接受其所提出變更之相關文件前，不得自行變更本契約等），而本件均付之闕如外，被告公所係一政府機關，法定代理人係鄉長，類如施作工程等重要事項，均須公所承辦人員依層上簽，呈請鄉長核定准許，及對外發文，始能生效，自難認承辦人員具該等事項之決定權，更難認其就系爭工程，有權限得於會勘現場任意代理被告公所對外為任何變更工程之意思表示，此應為一般智識程度之人所能認知，原告為一公司體制，向被告公所承包系爭工程，對此自當知之甚稔，何況兩造業已明確約定變更除須經上述一定程序外，且亦須以書面並經雙方簽名或蓋章確認，始能生效，原告自無由主張被告承辦人員王俊儒一人即有權限代理被告公所，並得僅以口頭方式而為系爭變更之指示。

是原告主張其係依被告承辦人員王俊儒之口頭指示，始逕為系爭變更，被告不能以系爭功能減損結果為由扣減原告應得之工程報酬等情，要無可取。

原告雖又主張監造人東昇公司亦有對伊指示為系爭變更，東昇公司就系爭工程，係被告公所之使用人，對伊指示系爭變更，亦生效力等情。

然查本件即使認監造人東昇公司確有指示原告為系爭變更，惟監造人東昇公司僅為系爭工程之監造人，就系爭契約變更等重要事項，並無代表被告為任何意思表示之權限，此由兩造系爭契約就契約變更部分，業已約明須雙方（兩造）簽名或蓋章之書面約定，始能生效，即可明瞭，是原告上開主張，亦無理由。

原告固再主張本件系爭變更，仍得透過變更設計及變更水保計畫之方式，通過水土保持之審查等情，然是否得以變更水保計畫通過水土保持之審查，與原告為系爭變更未經雙方書面合意生效，係屬二事，自無允其混淆之理。

綜上，被告抗辯本件就系爭功能減損結果部分，應依各項設施功能減損比例，為扣減報酬等語，於法自屬有據。

⑵本件經囑託中華民國水土保持技師公會全國聯合會就系爭變更，鑑定功能減損程度，鑑定結果略以：現有之水保設施有下列表格所示5項未達成原核定水土保持計畫之功能，功能減損比例以百分比表示分別為①UA2-2溝設施功能減少7％、②G1溝（草溝）設施功能減少32％、③P3溝設施功能減少55％、④P4溝設施功能減少71％、⑤T1滯洪容量設施功能減少34％等情，有該鑑定報告書可參（鑑定報告第6-1頁），則被告抗辯此部分應扣減工程報酬費用之金額，依各項設施契約約定金額複價核算比例扣減計148,369元（計算詳如下列附表一、二所示），乃有理由。

附表一：┌────────┬──────┬───┬────┬───┬────┐│ 設施名稱 │ 單價 │ 數量 │ 複價 │減損功│依比例扣││ │ │（m） │（元） │能比例│減工程費││ │ │ A │ B │ C │（元） ││ │ │ │ │ │計算式：││ │ │ │ │ │ B×C ││ │ │ │ │ │小數點以││ │ │ │ │ │下四捨五││ │ │ │ │ │入 │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┤│①UA2-2加蓋溝 │3,306.18元/m│ 42.6 │140,843 │ 7％ │ 9,859 ││（0.4cm*0.5cm） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┤│②G1溝（草溝） │ 388.96元/m │ 18.1 │ 7,040 │ 32％│ 2,253 ││ │ │ │ │ │ │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┤│③P3溝（涵管60cm│ 1,805.9元/m│ 12 │ 21,671 │ 55％│ 11,919 ││） │ │ │ │ │ │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┤│④P4溝（涵管60cm│ 1,805.9元/m│ 9.6 │ 17,337 │ 71％│ 12,309 ││） │ │ │ │ │ │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┤│⑤T1滯洪容量 │ 274,403/式 │ 1式 │274,403 │ 34％│ 93,297 ││ │ │ │ │ │ │├────────┼──────┼───┼────┼───┼────┤│ 合計 │ │ │ │ │ 129,637│└────────┴──────┴───┴────┴───┴────┘附表二： ┌───────────────┬──────┐ │ 項 目 │應扣減工程報│ │ │酬費用（元 │ │ │；

小數點以下│ │ │四捨五入） │ ├───────────────┼──────┤ │應扣減之工程費（即附表一依比例│ 129,637 │ │扣減工程費合計欄所示） │ （D） │ ├───────────────┼──────┤ │㈠品質管制作業材料試驗費（1％ │ 1,296 │ │ ） │（D×1％） │ ├───────────────┼──────┤ │㈡勞工安全衛生管理費（1％） │ 1,296 │ │ │（D×1％） │ ├───────────────┼──────┤ │㈢包商利潤及管理（7％） │ 9,075 │ │ │（D×7％） │ ├───────────────┼──────┤ │㈣營業稅（5％） │ 7,065 │ │ │（D×5％） │ ├───────────────┼──────┤ │合計 │ 148,369 │ └───────────────┴──────┘⑶至原告雖主張扣減附表一所示工程費後，不得再扣減如附表二㈠至㈣所示之間接工程費（下統稱附表二㈠至㈢所示品質管制作業材料試驗費、勞工安全衛生管理費、包商利潤及管理費為：間接工程費）及營業稅。

然查，依兩造系爭契約第3條但書及總表約定所示，可知兩造就上開間接工程費及營業稅部分，係約定以結算工程費按附表二㈠至㈣所示比例一式計價及由原告負擔。

本件被告既得依原告完成系爭工程現況產生系爭功能減損之結果，抗辯主張扣減工程費計129,637元，為有理由，如前所述及附表一所示，則就間接工程費及營業稅部分，自亦得依系爭契約約定比例一式計價予以一併扣減，是為合理。

是原告主張被告不得扣減上開間接工程費及營業稅等語，洵不可採。

4.被告又抗辯原告就系爭工程⑴原定完工日期部分：原告逾期完工7日；

⑵瑕疵限期改善部分：經被告限期原告改善（於99年10月5日第1次驗收，限期於99年11月4日改善，然被告並未如期改善），原告亦逾期迄未改善驗收通過，此部分自99年11月5日（含）起計至100年10月18日被告通知原告解除契約之日止，計逾期改善共336日。

上開⑴⑵應扣減之逾期違約金計1,105,600元，應自原告請求之工程報酬中予以扣減等情。

而原告除承認其有上開⑴所述之逾期完工計7日，被告得自其請求之工程報酬中扣減38,696元，及被告於99年10月5日第1次驗收後，乃限期原告於99年11月4日改善，然原告尚有前述三項瑕疵【即①UA3段熱鍍鋅格子蓋多處變形計有9座係因原告施工不良而造成損壞、②混凝土面上之鐵件一處、木塊一處未清除、③共計10處預鑄溝蓋板表面破損等三項瑕疵】，迄未修補改善等事實（本院卷四104年8月10日言詞辯論筆錄第3頁），而可認定以外，其餘均予爭執。

經查：⑴就原定完工日期，原告逾期完工7日部分：按系爭契約第17條第1、3、4項「一、逾期違約金，以日為單位，乙方（即原告，下同）如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾期違約金。

但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。

三、第一款之逾期違約金，甲方（即被告，下同）得自應付價金中抵扣；

其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金抵扣。

四、逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額，以本契約價金之20％為上限。

沒收履約保證金、驗收扣款等懲罰性違約金及損害賠償金等不受前述逾期違約金20％為上限之限制；

沒收履約保證金、驗收扣款等懲罰性違約金以契約價金為上限，損害賠償金以實際發生數額計算。」

定有明文。

是原告此部分既逾期完工7日，被告抗辯此部分應自原告得請求之價金報酬中扣抵計38,696元（計算式：系爭契約總價5,528,000元×1/10000×7），自有理由，並為原告所不爭執。

⑵就瑕疵限期改善部分，原告逾期改善部分：按系爭契約第15條第6項「乙方履約結果經甲方驗收有瑕疵者，乙方應甲方規定日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。

逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金千分之一計算逾期違約金。

但逾期未改正仍在本契約原訂履約期限內者，不在此限。

未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」

定有明文。

查原告系爭工程確有前開所述三項瑕疵，原告迄未改善驗收通過等情，為兩造所不爭執，而系爭工程亦因原告之系爭變更，致產生前述功能減損如附表一所示，迄未改善驗收通過等情，亦如前述。

則上開瑕疵及系爭變更既經被告第1次驗收後，限期原告於99年11月4日改善，惟原告自99年11月5日（含）起迄至被告所辯計算至100年10月18日止計336日均未改善，被告抗辯其得主張此部分之逾期違約金，自有理由。

又此部分計算之逾期違約金計1,857,408元（計算式：系爭契約總價5,528,000元×1/10000×336）。

⑶然依系爭契約第17條第4項第2款約定，可知被告得抗辯自價金扣抵之逾期違約金總額，以系爭契約價金之20％為上限。

是就前述⑴⑵逾期違約金部分，被告僅得抗辯扣抵計1,105,600元（5,528,000元×20％）。

5.另被告抗辯本件終止契約，係因可歸責於原告之事由，故伊依系爭契約第14條第2項第4款約定，自得沒收原告繳交之履約保證金（下稱保證金）552,800元等情。

然為原告否認。

按依系爭契約第14條第2項第4款約定，可知被告得主張依該條款沒收保證金之情形，乃限於因可歸責於原告之事由，致終止系爭契約之情形，而民法第511條終止契約之規定，尚無涉及歸責與否之問題。

查本件被告既係依民法第511條終止系爭契約，其自無由抗辯再依系爭契約第14條第2項第4款之約定沒收原告繳交之保證金。

是本件被告終止系爭契約，既非係基於歸責於原告之事由終止，則依系爭契約第14條第2項第3款本文約定，原告請求被告應返還其繳交之保證金55萬2,800元，自屬有據。

6.綜上所述，本件原告得請求之工程報酬費用及返還保證金，金額計4,719,295元（計算式：5,420,464元-148,369元-1,105,600元＋552,800元）。

其逾此金額之請求，則無理由。

三、從而，系爭契約因被告依民法第511條規定行使終止權而向將來消滅，原告依系爭契約及同法條但書之規定，訴請被告給付報酬及返還保證金計4,719,295元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年7月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。

然其逾此金額之請求，則屬無據，應予駁回。

伍、原告與被告分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰就該部分酌定相當擔保金額予以准許。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘。

柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
民事第三庭 法 官 吳芙如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
書記官 謝志鑫