臺灣彰化地方法院民事-CHDV,101,簡上,121,20130402,1

臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第121號
上 訴 人 陳守灶
上 訴 人 施秀蕊
上二人共同
訴訟代理人 林輝明律師
陳振吉律師
被上訴人 陳家禾
兼訴訟代理人 紀素米
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國101年7月31日本院員林簡易庭100年度員簡字第238號第一審判決提起上訴，本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴費用由上訴人陳守灶負擔十分之九，餘由上訴人施秀蕊負擔。

事實及理由

壹、被上訴人起訴及上訴審主張：一、坐落彰化縣埔鹽鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地），原為被上訴人陳家禾、紀素米之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章等三人出資共同購買，惟因礙於農牧用地不能分割之規定，故三人約定暫寄母親陳鄭專之名義登記所有權，三人並於民國（下同）83年5月15日簽訂「財產分配契約書」分配前開土地使用權及所有權，如附圖三所示Ａ部分由訴外人陳守章取得、Ｂ部分由陳守寶取得、C部分由上訴人取得。

三人並於財產分配契約書末段明文約定：「批明：若以後乙方（即陳守寶）、丙方（即上訴人陳守灶）建築物建築超過持分範圍者，自願拆除不得要求賠償」。

二、茲因農業發展條例近年已有修改，目前農地已可辦理持分移轉登記為共有，惟陳守寶因病亡故，故上開農地已由登記名義人陳鄭專依前開財產分配契約書辦理土地所有權移轉登記於被上訴人等（均為陳守寶之繼承人）、上訴人陳守灶及訴外人陳紀紳（即訴外人陳守章指定登記人）等四人共有。

惟查，上訴人陳守灶、施秀蕊竟超出其持分範圍而在前開土地上興建如附圖一所示Ａ部分面積6平方公尺之鐵皮鋼架及Ｂ部分面積20平方公尺之鐵皮鋼架，上訴人陳守灶並於系爭土地上如附圖二所示Ｄ部分，搭建面積24平方公尺之鐵皮造建物，因上訴人陳守灶所興建之建物及地上物均係坐落在被上訴人等所分配取得之土地上（即依財產分配契約書第1條約定分配於陳守寶之Ｂ部分土地），嚴重損害被上訴人等之權益，且已違反前開財產分配契約書第2頁第4行之約定。

三、另查，上訴人施秀蕊並非系爭土地所有權人，竟在系爭土地上興建建物及地上物，且因其興建之建物及地上物，均坐落在被上訴人等分配取得之Ｂ部分土地，足見上訴人施秀蕊之行為已嚴重損害本件土地全體共有人及被上訴人之權益。

四、查系爭土地之地籍圖面積達2380平方公尺，大於土地原登記面積2174平方公尺，此誤差部分，被上訴人願協同辦理土地面積誤差更正登記，首先敘明。

又本件無論係依原登記土地面積2174平方公尺計算兩造分管面積，抑或依照地籍圖面積2380平方公尺計算兩造分管面積，本件上訴人等之地上物均有占用被上訴人所有土地之情，足見本件上訴人2人均應將占用被上訴人分管取得之土地上之地上物拆除，並返還土地予被上訴人，茲將兩造分管面積計算如下： ㈠ 被上訴人2人依地籍圖面積2380平方公尺及現有持分比例計算，應有1164平方公尺之分管面積（即2380平方公尺乘以被上訴人2人應有部分各434800分之106321，再乘以2人，等於1164平方公尺）；

另上訴人陳守灶取得1164平方公尺之分管面積，訴外人陳紀坤則取得52平方公尺之分管面積。

㈡ 退步言之，如依原登記面積2174平方公尺及83年5月15日財產分配契約書之約定，則被上訴人2人仍有被繼承人陳守寶所有之1063.26平方公尺之分管面積；

另上訴人陳守灶則取得1063.26平方公尺之分管面積，訴外人陳紀坤則取得47.58平方公尺之分管面積。

㈢ 另查，訴外人陳紀坤之分管位置依協議係在被上訴人等之位置下方，足見無論依照原登記面積2174平方公尺或地籍圖面積2380平方公尺計算，本件上訴人等均已無權占用被上訴人等所分管之土地，應將該占用之土地返還於被上訴人等。

因本件原登記面積既與地籍圖面積存有誤差，足見本件土地面積顯應依地籍圖面積計算。

五、綜上，爰依上述財產分配契約書第1條、第2條及第5條第4行之批明等約定，暨民法第767條之規定，請求：㈠上訴人陳守灶、施秀蕊依約將如附圖一所示Ａ部分面積6平方公尺之鐵皮鋼架、Ｂ部分面積20平方公尺之鐵皮鋼架拆除，上訴人陳守灶、施秀蕊應將該部分土地返還被上訴人等。

㈡另上訴人陳守灶應將如附圖二所示Ｄ部分面積24平方公尺之鐵皮造建物拆除，並將自北圍牆往北移4.44公尺如附圖二所示虛線範圍內之土地返還被上訴人。

六、上訴人主張本案共有人有變更以擋土牆、鐵絲網、圍籬等地上物為劃定範圍使用共有物之分管協議及範圍云云，絕非事實： ㈠ 查本案上訴人所稱之擋土牆、鐵絲網、圍籬等地上物，雖係被上訴人紀素米及陳守寶同意所興建，惟該地上物之興建純係被上訴人紀素米及陳守寶使用分管土地之行為，並無以之而為任何變更協議之約定，首先敘明。

㈡ 再查，被上訴人興建之擋土牆、鐵絲網、圍籬等地上物，均係被上訴人所有財產，並非兩造共有財產，且前開地上物均在被上訴人之分管土地範圍內。

足見該興建行為僅係被上訴人及陳守寶遵守兩造間83年5月15日財產分配協議書約定，而在自己分管之土地範圍內使用土地之合法行為，本案顯無依據前開地上物即因而變更分管協議之依據或理由。

㈢ 之前搭圍牆時，有請人測量時，是請代書處理，但只是大約測，不清楚有無請地政測量，好像不是請地政來測，被上訴人之前蓋圍牆時，並不知道使用面積有不足。

況查，兩造間83年5月15日財產分配協議書第5條明文規定：「乙方(陳守寶)、丙方(陳守灶)需要建築房屋時，雙方約定依照個人分配面積建築率申請執照，絕不得申請超過面積之約。

…(批明)若以後乙方、丙方建築物建築超過分配範圍者，自願拆除不得要求賠償。」

故被上訴人興建系爭擋土牆、鐵絲網及圍籬等地上物時，即係擔憂該地上物之興建若有超過分配範圍者，日後尚需自行拆除，且不得要求賠償。

基此，被上訴人等因而在自己分配之土地範圍內興建前開地上物，而未在分配界線上興建，此純係自己利用土地之合法行為，並非即有同意變更或贈與土地於上訴人陳守灶之意。

上訴人指鹿為馬，虛構不實事實，其上訴主張顯然違背真正事實，並無理由。

七、復查，上訴人主張本案分管範圍應先扣除該條水溝所占用面積云云，顯無理由： ㈠ 查本件土地上之水溝係上訴人陳守灶擅自興建之違章，非但未經被上訴人同意，且該水溝僅係用來排放上訴人陳守灶及其配偶施秀蕊之用水，並非基於全體共有人之利益所為興建。

基於公平原則，系爭水溝顯應興建於上訴人陳守灶所分管之土地範圍內，惟上訴人陳守灶不僅強占土地不還，竟更藉惡佔之事主張其個人得因而擴展其分管區域，顯然不符公平原則。

㈡ 再查，被上訴人未曾同意上訴人陳守灶興建系爭排水溝，且亦自始至終均明白表示反對。

嗣後上訴人陳守灶乃借用訴外人陳鄭專(即上訴人母親、被上訴人紀素米婆婆)之名義強佔興建系爭排水溝，惟被上訴人紀素米僅係基於媳婦立場不敢出面阻擋，卻未曾表示同意，且被上訴人自始至終均表示反對該興建行為。

況強占行為，在法律本質上仍屬違法占用，並不能因其強占，即稱已獲得被上訴人同意。

㈢ 再查，本件分管協議定有書面契約，如有任何變更，理應再定書面契約，或至少應取得被上訴人之明確同意，方符事理及公平原則。

況查，依最高法院21年上字第1598號、29上字第762號等判例見解，均認「單純的沉默」，不得謂為「默示」之意思表示。

按系爭擋土牆、鐵絲網及圍籬等地上物之興建均係被上訴人紀素米及陳守寶個人利用土地之合法行為，並無同意變更原財產分配協議或同意贈與土地於上訴人陳守灶之約定。

復被上訴人紀素米僅因基於媳婦之立場不敢出面強力阻擋違章水溝的興建，此番不敢強力阻擋之事實，頂多僅屬「單純的沉默」，究不能稱之為「默示」。

㈣ 況查，被上訴人紀素米自92年間起即陸續多次對上訴人陳守灶違反財產分配協議乙事多次異議，並曾向彰化縣埔鹽鄉調解委員會聲請調解。

足見本案並無上訴人所稱被上訴人紀素米十多年來均「默示」之事實。

被上訴人有一直要求上訴人不要占用被上訴人的部分，當時權利是在訴外人陳鄭專名下，被上訴人沒有辦法處理。

被上訴人有存證信函，是告知上訴人不要占用被上訴人的土地，當時存證信函之寄件人紀淑美乃為被上訴人紀素米之舊名。

溪湖地政事務所的測量通知書是指被上訴人有去聲請地政事務所測量，但來了一次就說無法測量。

㈤ 綜上，本案絕無任何分管協議之變更，上訴人所為上訴主張，均非事實，並無理由。

八、再查，本件土地上之水溝，確實未曾經過任何協議，以上事實並有兩造間83年5月15日財產分配協議書之約定及附圖之記載，均未曾提到系爭水溝乙節可資證實；

復兩造間83年5月15日財產分配協議書第5條起明文規定：「乙方(陳守寶)、丙方(陳守灶)需要建築房屋時，雙方約定依照個人分配面積建築率申請執照，絕不得申請超過面積之約。

…(批明)若以後乙方、丙方建築物建築超過分配範圍者，自願拆除不得要求賠償。」

足見本件土地共有人陳守章、陳守寶、陳守灶等三人於83年5月15日已明白約定三方僅得依照已約定之固定分配面積使用及建築，若有任何違反或超過分配面積建築者，所有超過分配面積之建築均應拆除，足見本案顯無以被上訴人興建之地上物尚未超過分配面積或未達到分配界限乙節，即得因而主張有變更分管協議之理由，顯見本件上訴人之上訴，顯無理由，請依法駁回之。

九、末查，被上訴人紀素米於夫婿陳守寶過世後，一人獨自扶養二名子女，生活甚為辛苦。

復被上訴人紀素米基於前開83 年5月15日財產分配協議書，原本得依法請求婆婆將夫婿陳守寶購得之土地過戶於紀素米及子女，惟屢次請求後，均未獲置理，被上訴人基於傳統婦女之立場，不敢強力出頭，要求過戶，故而拖延多年。

後卻因上訴人陳守灶時常奚落被上訴人及其子女，並有誘逼婆婆藉而強占土地之意，被上訴人紀素米為保子女權益，乃依法起訴請求土地過戶，一路走來，十分辛苦。

按被上訴人僅係依約請求過戶土地所有權而已，就已經百般艱辛，又如何能在尚未過戶前出面強力阻擋小叔陳守灶之強佔土地及興建水溝行為呢？另查，本件上訴人所舉證人陳鄭專為上訴人陳守灶之親生母親，另陳守章乃上訴人之親兄弟，其二人顯有偏袒陳守灶之情，所為證述顯難期待能中肯而符合事實，仍應以本件確實之鐵證即83年5月15日之財產分配協議書認定，以符法制，並保權益。

本案原審法院所為囑託測量，其結果應無任何違誤，且兩造於原審均已明確表達相關意見，再本件土地上之水溝確實係上訴人陳守灶個人興建及使用，顯無任何得預先扣除該水溝面積再定分管面積之理由，足見本案應無再行囑託測量之必要。

十、系爭土地被上訴人標到之後，被上訴人紀素米的婆婆及上訴人陳守灶不讓被上訴人登記，故重新約定分管範圍，重新協議的意思就是原審83年5月15日這份契約書，第一次約定是82年8月16日。

被上訴人在第一審沒有說水溝是被上訴人支出的，兩造也沒有協議做水溝，如果上訴人主張有協議，請上訴人提出證據，被上訴人在一審沒有提到水溝的問題，水溝是在被上訴人土地上，與上訴人沒有牽扯。

做水溝時三個兄弟嚴重反駁，當初做這條水溝是上訴人陳守灶自己要做，用其母親陳鄭專名義去做，威脅被上訴人紀素米如果不做，就不讓被上訴人登記，未登記前被上訴人都受上訴人陳守灶恐嚇、威脅。

系爭水溝排水是往東北方46地號方案排出，上訴人畫的是往西等語，並聲明：上訴駁回。

貳、上訴人方面：一、本件被上訴人所主張系爭土地上如起訴狀附圖所示黃色部分之擋土牆及圍牆，當初都是被上訴人紀素米與其被繼承人陳守寶自行搭建，並非上訴人陳守灶所興建。

依據被上訴人提出「財產分配契約書」之約定，系爭土地面積2174平方公尺應先扣除分配與訴外人陳守章47.58平方公尺後，賸餘212 6.42平方公尺，再由被上訴人取得2分之1即為1063.21平方公尺，惟被上訴人現今使用之面積竟還超過1063.21平方公尺，析述如下： ㈠ 依照被上訴人所提財產分配契約書第1條約定：「...詳如別紙圖面位置取得分配，甲方取得Ａ地面積47.58平方公尺，乙方取得Ｂ地面積1063.26平方公尺，丙方取得1063.26平方公尺。」

。

第2條約定：「...依照圖面分配面積Ａ地面積給甲方，餘額由乙方、丙方各分一半...」；

另被上訴人於另案中亦自承：「同立財產分配契約書人陳守章稱為甲、陳守寶稱為乙...一、母親陳鄭專之土地埔鹽鄉東榮段47之1號養零點二一七四公頃...甲方取得Ａ地面積47.58平方公尺，乙方取得Ｂ地面積1063.26平方公尺，丙方取得Ｃ地面積1063.26平方公尺...」。

則依上揭約定，系爭土地之面積為2174平方公尺，應先依照Ａ地面積給甲方47.58平方公尺後，系爭土地剩餘面積再由陳守寶、上訴人陳守灶各取得2分之1。

是以，系爭土地面積2174平方公尺，應先扣除分配予訴外人陳守章47.58平方公尺後，賸餘2126.42平方公尺，再由被上訴人取得2分之1為1063.21平方公尺（計算式：2126.42平方公尺÷2＝1063.21平方公尺），故兩造對於系爭土地之分管使用面積亦應僅1063.21平方公尺。

㈡ 依照彰化縣溪湖地政事務所101年2月8日之複丈成果圖，被上訴人現今分管之面積，即附圖二所示編號Ｃ部分，面積為1071平方公尺，被上訴人等使用該部分面積並無低於1063.21平方公尺（或財產分配契約書上原告等取得面積1063.26平方公尺）之情事。

職是被上訴人請求上訴人陳守灶拆除並無理由。

㈢ 另上訴人陳守灶於與陳守寶訂立上揭財產分配契約書後，陳守寶及被上訴人紀素米即立即雇工請人測量兩造於系爭土地上之分管位置之面積及界線，並搭建擋土牆及圍牆。

因此，於確認兩造於系爭土地之分管位置之面積及界線「後」，上訴人施秀蕊方搭建如附圖一所示Ａ、Ｂ部分之建物及地上物。

是以，被上訴人紀素米及陳守寶，對於上訴人等當初搭建此部分建物及地上物知之甚詳，亦無任何反對之意思。

甚者，被上訴人紀素米及陳守寶當初亦已默示同意上訴人等搭建上揭建物，兩造即應繼續受此等協議之拘束，從而，被上訴人等請求上訴人等拆除如附圖一所示Ａ、Ｂ部分之建物及地上物，亦無理由。

㈣ 次者，陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章三人，既已於83年5月15日訂立「財產分配契約書」，而約定關於系爭土地如何分管及分配之內容。

是以，兩造皆應受上開「財產分配契約書」之拘束。

職是，本件系爭土地，無論係依原登記面積2174平方公尺或地籍圖2380平方公尺，均應先扣除分配予訴外人陳守章47.58平方公尺或52平方公尺後，賸餘部分再由被上訴人等及被告陳守灶各取得2分之1。

因此，被上訴人現今所分管之面積，即附圖二編號C部分，無論依原登記面積2174平方公尺或地籍圖2380平方公尺，被上訴人使用該部分面積皆無低於財產分配契約上原告分管或取得面積之情事。

是以，被上訴人請求上訴人陳守灶拆除如附圖二所示之編號D部分建物並無理由。

二、陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章於訂立財產分配契約書後，陳守寶與被上訴人紀素米立即先請人測量系爭土地後，隨即於系爭土地上搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬，且之後共有人間亦協議於本件系爭土地之西側施作一條水溝排水至同段2182地號土地，應可認共有人間即「變更」以擋土牆、鐵絲網及圍籬為劃定範圍使用共有物之分管協議及範圍，甚者，此等之「變更後」之分管協議亦經兩造使用十幾年來皆無爭議可稽之，故本件上訴人陳守灶並無越權使用之情事。

按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」

（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例要旨參照）。

查陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章，雖於83年5月15日訂立系爭財產分配契約書，然查，於訂立系爭契約書後，陳守寶與被上訴人紀素米即先請人測量分管之使用範圍後，隨即於系爭土地上搭建擋土牆及圍籬，藉此作為劃定其與共有人間之使用共有物之分管協議及範圍，嗣後，被上訴人與上訴人陳守灶及訴外人陳守章即「分別」使用特定範圍，迄今已長達十幾年，期間共有人間皆未干涉他共有人，堪認被上訴人與上訴人陳守灶及原共有人陳守章間已有以「陳守寶與原告紀素米於系爭土地上搭建擋土牆及圍籬」作為共有人間之默示分管協議。

準此，上訴人陳守灶所有之建物，既皆在陳守寶與被上訴人紀素米於系爭土地上所搭建之擋土牆及圍籬之外，從而，被上訴人請求上訴人拆除其所有之地上物並無理由。

上訴人等所有之建物既然皆係在陳守寶被上訴人紀素米在系爭土地上搭建檔土牆及圍籬之外，從而，上訴人陳守灶並無逾越共有人間默示分管協議之情事，是以，被上訴人等依履行協議請求上訴人等拆除地上物並無理由甚明。

三、本件系爭土地應先扣除原共有人間已協議施作於系爭土地上之「西側」水溝後，方為共有人分管使用之特定範圍及面積： ㈠ 查系爭土地之原共有人有協議於系爭土地西側從臨地同段47-2地號土地開始往西北至48地號土地施作一條水溝，藉此以利兩造與訴外人陳守章分別所有之門牌號碼為○○路00○00號房屋、28之42號房屋、埔港路28之47、48號房屋及○○路00○00號房屋排水之用（該水溝亦為訴外人陳鄭專所出資施作，而非被上訴人紀素米所稱由其出資施作）。

㈡ 從而，施作該水溝及水溝所占用系爭土地之面積亦是原共有人分管協議之內容，然被上訴人等卻故意隱瞞該等內容，實屬非是。

準此，系爭契約書僅係先約略約定各共有人間之使用範圍，然共有人間明確之分管協議，仍需視各共有人間實際上之約定及使用情形而定，因此，本件系爭土地應先扣除原共有人間已協議施作於系爭土地上之水溝後，方為各共有人分管使用之特定範圍及面積，然原審判決未審及此，顯違共有人間分管事實，而容有違誤甚明。

故請求再次至現場測量該水溝所占用之面積及上訴人和訴外人陳守章實際使用面積。

另聲請傳喚證人陳鄭專證明原共有人有協議在系爭土地之西側施作水溝，且水溝之費用為證人陳鄭專所支付。

四、查被上訴人紀素米確實已於原審101年7月19日言詞辯論時自承：「（法官：有無其他陳述？）答：水溝部分雖然是我做的，我也沒有要讓他使用。

否認有另外分管協議。」

云云。

㈠ 準此，被上訴人已於原審自承：「水溝部分雖然是我做的」云云，然其於提出於鈞院101 年10月12日之民事答辯狀中卻又改稱：「（一）查本件土地上之水溝係上訴人陳守灶擅自興建之違章，非但未經被上訴人同意，且該水溝僅係用來排放上訴人陳守灶及其配偶施秀蕊之用水，並非基於全體共有人之利益所興建。」

云云，被上訴人此等主張顯與其於原審之陳述顯互相矛盾甚明，此更可稽全體共有人間確有協議施作水溝一事，藉此作為上訴人所有彰化縣埔鹽鄉○○路00號之42、39號房屋、訴外人陳守章所有彰化縣埔鹽鄉○○路00○00號房屋，以及被上訴人所有彰化縣埔鹽鄉○○路00○00號房屋「後面」排水之用，此實不容被上訴人臨訟狡辯之詞即予以否認、推翻。

㈡ 是以，無論於本件系爭土地上西側之該條水溝，是否如被上訴人於原審之陳述該條水溝是其所施作的云云，或者如上訴人主張該條水溝係為全體共有人之利益所施作，該條水溝所占用之面積，自應予以扣除。

又系爭水溝之水流方向，經詢問上訴人後，並非如被上訴人所稱之方向，而確係如上訴人提出101年8月20日上訴狀中之附圖一所示之水流方向。

另上訴人再提供系爭水溝之照片數幀，並藉此證明系爭水溝現今仍確實存在及使用。

㈢ 由被上訴人紀素米提出之89年11月20日溪湖郵局存證信函第1055號：「二、台端緊鄰本人水溝係本人所有，未經同意擅將水溝加蓋佔用請自行拆除溝蓋恢復原狀。」

之內容更可證，本件兩造及訴外人即原共有人陳守章間確有協議保留該條水溝以利排水，否則，本件系爭水溝之施作範圍為何要從訴外人陳守章所有彰化縣埔鹽鄉○○路00○00號房屋後面『開始』施作？抑且，系爭水溝之水流方向又先經過上訴人所有彰化縣埔鹽鄉○○路00 號之42、39號房屋，之後再經過被上訴人○○路00號之40號房屋？是以，實堪認本件陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章間對於系爭土地之分管使用範圍，確已『默示』變更為『保留系爭水溝，且以陳守寶搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬為使用共有物之分管協議範圍』，否則，當初於經測量人員測量後，何以陳守寶既然已了解各自所占用之面積，而當時陳守寶又已明知其當時所搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬內之土地占用面積，並未達財產分配契約書所載之面積，然陳守寶卻仍保留系爭水溝且予以施作擋土牆、鐵絲網及圍籬，但並未將擋土牆、鐵絲網及圍籬施作於界址上？此仍可從上訴人彰化縣埔鹽鄉○○路00號之42房屋後院之照片觀之。

㈣ 由證人陳守章於鈞院之證述可知，共有人間對於坐落於本件系爭土地上之水溝並無異議，且當初該條水溝亦係兩造之前手陳鄭專於尚未將本件系爭土地之所有權過戶與兩造『前』，陳鄭專即堅持必須予以保留（且當時被上訴人既然尚非系爭土地之共有人，何來有權利得以異議？）；

何況，被上訴人與其配偶陳守寶當初於請地政人員來測量後，隨即於系爭土地上搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬，搭建範圍並未包含該水溝，亦將該水溝予以保留。

1.準此，既然無論上訴人或被上訴人取得系爭土地之原因，都是繼受訴外人陳鄭專之權利而來，且當初位於系爭土地上之水溝亦係兩造之前手即訴外人陳鄭專於尚未將本件系爭土地之所有權過戶與兩造前，訴外人陳鄭專即堅持必須予以保留；

何況，被上訴人當初於請地政人員來測量後，隨即於系爭土地上搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬，亦保留系爭水溝。

2.是以可證，本件兩造及訴外人即原共有人陳守章間確有協議保留該條水溝以利排水，且共有人間各自之分管使用範圍，亦已變更為以被上訴人搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬為使用共有物之分管協議範圍，此從被上訴人搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬後迄今已十幾年，共有人間皆無異議更可稽之。

五、本件被上訴人等之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章，對於系爭土地之分管協議及使用範圍確已「默示」變更為以被上訴人紀素米及其被繼承人陳守寶於測量後搭建之擋土牆、鐵絲網及圍籬為準，何況陳守寶是在請測量人員予以測量而了解各自所占用之面積後，方搭建之擋土牆、鐵絲網及圍籬，更可稽陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章間已默示變更： ㈠ 按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。」

此有最高法院83年度台上字第1377號裁判要旨，可資參照。

㈡ 查本件被上訴人等之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章，雖於83年5月15日訂立財產分配契約書，然於訂立該財產分配契約書後，陳守寶與紀素米即立即請人測量系爭土地，隨後即於系爭土地上搭建擋土牆及鐵絲網、圍籬，藉此作為劃定陳守寶與上訴人陳守灶及陳守章間分別使用系爭土地之分管協議及使用範圍，被上訴人等對此事實亦不爭執。

嗣後，陳守寶、上訴人及陳守章即分別依此等劃定之特定範圍，各自占有系爭土地且使用迄今。

期間更歷經15年以上，共有人間都無任何異議及反對之意思。

何況，經測量人員測量後，陳守寶既然已了解各自所占用之面積，而當時陳守寶又既然已明知其當時所搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬內之土地占用面積，並未達財產分配契約書所載之面積，然陳守寶並未反對，仍予以擋土牆、鐵絲網及圍籬，此更可稽陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章間已默示變更使用系爭土地之分管協議及使用範圍。

㈢ 準此可證，實堪認本件陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人即原共有人陳守章間對於系爭土地之分管使用範圍，已「默示」變更為以陳守寶搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬為使用共有物之分管協議範圍，故即得認陳守寶、上訴人陳守灶及陳守章間有此有默示分管契約之存在。

否則為何從陳守寶搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬後迄今已十五年以上，期間共有人間皆無異議？ ㈣ 又上揭事實亦可由證人陳守章於鈞院之證述：「（問：財產分配契約書簽訂之後陳守寶、被上訴人紀素米他們是不是曾經請測量人員來測量分管範圍及位置?）答：是的。

測量當天我沒有在場，來測量的是什麼人我不清楚，測量之後我們承認這部分範圍。

（問：紀素米、陳守寶蓋的圍牆及鐵絲網是測量前蓋的還是測量後蓋的?）答：陳守寶在測量後蓋的。

（問：蓋完之後到起訴期間共有人間有無異議?）答：沒有。」

亦可證之， ㈤ 再者，由被上訴人於鈞院102年2月1日庭訊中自承：「（問：照片中水溝是誰挖的，現在誰在使用?）被告訴訟代理人：是上訴人挖的。

…當時權利是在我婆婆名下，我沒有辦法處理，…」（見筆錄第2頁）另本件陳守寶、上訴人陳守灶及陳守章於83年5月15日訂立財產分配契約書時，皆尚未取得系爭共有土地之所有權，嗣後上訴人陳守灶方於96年11月15日、訴外人陳紀紳（陳守章部分）方於100年7月26日及被上訴人等方於100年8 月15日皆以「贈與」為登記原因而取得系爭共有土地之所有權。

換言之，既然無論上訴人或被上訴人取得系爭共有土地之原因，都是先後繼受訴外人陳鄭專之權利而來，且被上訴人等是最後方繼受取得系爭土地之所有權，故被上訴人二人在繼受前既已知悉該土地使用現況，且依系爭土地，倘謂被上訴人不受先前共有人默示分管契約之拘束，隨時得主張系爭土地上之其他共有人應拆除地上物，並返還土地予共有人全體，不啻係以其一己之所有權應有部分之權利，破壞其他多數共有人之行之多年各自占用之默示合意，將陷其他共有人之地上建物，因新的共有人加入，隨時處於遭拆除之危險。

㈥ 綜上可證，本件兩造及原共有人即訴外人陳守章間確有協議保留該條水溝以利排水外，且共有人間各自之分管使用範圍，亦已默示變更為以被上訴人搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬為使用共有物之分管協議範圍，此從被上訴人搭建擋土牆、鐵絲網及圍籬後迄今已十幾年，共有人間皆無異議更可稽之。

六、上訴人對被上訴人所提溪湖地政事務所測量通知書無意見，且與本件訴訟無涉。

上訴人二人為夫妻關係。

當初是在83年先寫協議書之後，被上訴人才請人來測，測完之後才搭圍牆，所以並非被上訴人所說只是大約測，協議書才寫超過部份，要自願拆除是顛倒不符。

系爭土地有個界址是在47-11號土地上面，上訴人陳守灶的土地應該會不足1164平方公尺，很多地政機關對於界址的認定都不盡相同，上訴人陳守灶的使用面積，實際上不足1164平方公尺。

原判決附圖一A、B部分都在水溝上面，也是上訴的範圍，上開兩部分也都在擋土牆西南側，上訴人也是有使用、占有的權利，有權占有的依據是上開默示變更的分管契約。

並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人等於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

參、兩造不爭執之事項：一、系爭土地原為被上訴人之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章等三人出資共同購買，惟因礙於農牧用地不能分割之規定，故約定暫寄母親陳鄭專之名義登記所有權，陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章三人並於83年5月15日簽訂「財產分配契約書」分配前開土地使用權及所有權。

如附圖三所示Ａ部分由訴外人陳守章取得、Ｂ部分由陳守寶取得、C部分由上訴人取得。

三人並於財產分配契約書末段明文約定：「批明：若以後乙方（即陳守寶）、丙方（即上訴人陳守灶）建築物建築超過持分範圍者，自願拆除不得要求賠償」。

二、嗣於陳守寶因病亡故後，上開土地已由登記名義人陳鄭專依前開財產分配契約書辦理土地所有權移轉登記於被上訴人陳家禾、紀素米（均為陳守寶之繼承人）、上訴人陳守灶及訴外人陳紀紳（即陳守章指定登記人）等四人共有。

三、上訴人陳守灶、施秀蕊於系爭土地上如附圖一所示之Ａ、Ｂ部分，分別搭建Ａ部分面積6平方公尺之鐵皮鋼架、Ｂ部分面積20平方公尺之鐵皮鋼架，上訴人陳守灶於系爭土地上如附圖二所示Ｄ部分，搭建面積24平方公尺之鐵皮造建物，並占用如附圖二所示自北圍牆往北移4.44公尺虛線範圍內（即面積145平方公尺，計算式：1216－1071＝145）之土地。

四、系爭土地上之擋土牆、鐵絲網、圍籬等地上物，為被上訴人紀素米及陳守寶所興建。

肆、兩造之爭點：一、被上訴人紀素米及陳守寶於系爭土地上搭建擋土牆、鐵絲網、圍籬，可否認為當時共有人間有默示變更以擋土牆、鐵絲網、圍籬等地上物為劃定範圍使用共有物之分管協議及範圍？二、上訴人及被上訴人目前使用之面積有無超過當初約定分管之面積？三、計算本件共有人各自使用分管之面積時，應否先扣除系爭土地上之水溝面積？系爭水溝是否為原共有人間協議所施作？原共有人間有無約定分管之面積應扣除水溝之面積？被上訴人有無使用系爭水溝？系爭水溝之流向為何？四、被上訴人之請求有無理由？

伍、得心證之理由：一、查如第參點所示之4項事實，有被上訴人提出之土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、財產分配契約書、現場照片為證，復經原審會同彰化縣溪湖地政事務所人員履勘現場勘測無訛，製有勘驗筆錄及現場略圖，及囑託彰化縣溪湖地政事務所人員製成之如附圖一、二所示之土地複丈成果圖各1份在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

二、至被上訴人請求上訴人等人拆屋還地，則為其等所否認，並以前揭情詞置辯。

經查： ㈠ 按共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，是為共有物之分管契約，共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權。

且「共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。

其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，自難認各共有人得隨時終止分管契約。」

，最高法院89年度台上字第585號判決意旨可資參照。

又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

同法第767條前段、中段亦分別定有明文。

而共有人就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無民法第821條但書規定之適用。

共有人就共有土地有分管之協議者，固得就其分管之特定部分占用收益，然若超出分管部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則他共有人就超過部分，仍得本於所有權請求除去妨害，或請求向全體共有人返還該部分。

再按「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。

被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。

如不能證明，則應認原告之請求為有理由(最高法院83年度台上字第2538號、72年度台上字第1552號判決意旨可資參照)。

㈡ 查本件依卷附兩造所不爭執之「財產分配契約書」，可知被上訴人之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章前於83年5月15日協議簽訂財產分配契約書，約定渠等之分管面積為如財產分配契約書之附圖（即如附圖三）所示：Ａ部分面積47.58平方公尺分配予訴外人陳守章，Ｂ部分面積1063.26平方公尺分配予陳守寶，Ｃ部分面積1063.26平方公尺分配予上訴人陳守灶。

茲因本件經彰化縣溪湖地政事務所人員測量結果，土地登記簿面積雖為2174平方公尺，然實際地籍圖面積為2380平方公尺，依上述「財產分配契約書」之附圖所載（即如附圖三所示）：「基地面積：依謄本記載：2174.00，本圖僅供參考，如以後土地政策有改變，請依據地政處測量成果，先扣掉Ａ面積重新分配，各持分一半」等詞，應認兩造之分管面積應以地政機關實際測量結果為斷，即以實際地籍圖面積2380平方公尺為計算依據，則依上述兩造分管約定，以地籍圖面積計算之被上訴人分管面積應為1164平方公尺（計算式：1063.26÷2174ｘ2380＝1164，小數點以下四捨五入）；

另上訴人陳守灶之分管面積為1164平方公尺（計算式同上），訴外人陳紀坤（即陳守章指定登記名義人）之分管面積為52平方公尺（計算式：47.58÷2174ｘ2380＝52，小數點以下四捨五入）。

㈢ 依上所述，被上訴人等之分管面積為1164平方公尺，訴外人陳守章之分管面積為52平方公尺，而如附圖二所示之Ｃ部分面積1071平方公尺，實乃包含西南側之訴外人陳守章分配位置【參見系爭財產分配契約書之附圖（即附圖三）所示】，茲以被上訴人分管面積1164平方公尺，加計訴外人陳守章之52平方公尺，共計為1216平方公尺，則被上訴人之分管面積應自如附圖二所示之北圍牆往北移4.44公尺，始到達被上訴人之分管面積，則如附圖二所示之北圍牆往北移4.44公尺之虛線範圍內（面積145平方公尺）之土地應屬被上訴人之分管土地。

而如附圖二所示之北圍牆往北移4.44公尺後，上訴人陳守灶實際分管面積為1164平方公尺，並未減少，此亦有彰化縣溪湖鎮101年12月26日之回函可稽，故上訴人請求再次至現場測量訴外人陳守章及上訴人實際使用面積部分，本院認尚無必要。

上訴人雖又稱系爭土地有個界址在47-11土地上面，上訴人之土地應該會不足1164平方公尺云云，惟此應屬上訴人另請地政機關重新界定界址之問題，尚無重新測量之必要。

三、上訴人雖另以被上訴人等之被繼承人陳守寶、上訴人陳守灶及訴外人陳守章，對於系爭土地之分管協議及使用範圍確已「默示」變更為以被上訴人紀素米及其被繼承人陳守寶於測量後搭建之擋土牆、鐵絲網及圍籬為準，且依當初契約書所載，雖然沒有水溝之問題，但當時圍牆沒有搭在界址上，反而保留水溝，足見陳守寶三兄弟之間，已默示變更土地的使用狀況。

被上訴人則否認有默示變更分管協議之事實。

按「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」

、「而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。」

，最高法院29年上字第762號判例、83年度台上字第237號判決意旨可資參照。

查本件被上訴人既表示當初測量時僅係大約測量，被上訴人之前蓋圍牆時，並不知道使用面積有不足等語，上訴人雖主張被上訴人當初係請地政測量，且早知使用面積不足，惟上訴人就此部分事實並未舉證以實其說。

且退步言，即便當初係請地政機關測量，惟當時之測量是否準確？被上訴人是否係因信任測量結果才擋土牆、鐵絲網及圍籬？若被上訴人當初測量時即知使用面積不足是否仍會在現址搭擋土牆、鐵絲網及圍籬？此從被上訴人事後知其面積不足後，提起本訴，應可認被上訴人之前應確實不知悉使用面積不足之情形。

則被上訴人或前共有人陳守寶在不知道使用面積有不足之情況下，搭蓋擋土牆、鐵絲網及圍籬，並使用多年未異議，主觀上實係不知道要異議，而非明知使用面積不足，仍願意搭蓋擋土牆、鐵絲網及圍籬，自動願意減少使用範圍，默示變更分管協議範圍。

況被上訴人紀素米自92年間起即曾對上訴人二人搭蓋之鐵皮屋占用其分管範圍，請上訴人陳守灶拆除，並曾多次申請鑑界乙節，此有被上訴人提出之92年8月1日之存證信函、地政事務所測量定期通知書二份、彰化縣溪湖地政事務所92年3月14日、92年6月12日函文影本可稽，益徵被上訴人並未長期默示同意上訴人在其分管範圍內搭蓋鐵皮屋或默示同意變更分管範圍。

至當時圍牆沒有搭在界址上，反而保留水溝，恐係誤以為界址未到水溝，而非被上訴人或陳守寶明知界址未到水溝，仍願予保留所致。

至於最高法院83年度台上字第1377號裁判要旨雖謂「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」，惟契約意思表示有明示及默示兩種，若契約當事人間已有將契約明文以書面訂立，則契約當事人間之權利義務關係自應所訂立之書面契約為據，若無口頭明示或書面契約，始有退一步論及默示意思表示之問題。

而查，兩造間就共有土地之分管範圍，既明文訂有財產分配契約書，則兩造間之權利義務關係即應以財產分配契約書為主，無所謂另外默示意思表示之問題，且上開判決所謂共有人共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，應指明知使用面積足或不足有所認識，但仍對他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉為前提，本件被上訴人當時既不知其使用面積有不足，故上訴人抗辯兩造間已有默示協議變更分管範圍，本院認尚不足採。

更何況系爭財產分配契約書末段明文約定：「批明：若以後乙方（即陳守寶）、丙方（即上訴人陳守灶）建築物建築超過持分範圍者，自願拆除不得要求賠償」。

顯見當時共有人即已事先約定就超過持分使用部分應予拆除，上訴人未依前開約定拆除，反抗辯共有人間已默示變更分管範圍云云，顯屬無據。

至於上訴人又抗辯無論上訴人或被上訴人取得系爭共有土地之原因，都是先後繼受訴外人陳鄭專之權利而來，且被上訴人等是最後方繼受取得系爭土地之所有權，故被上訴人二人在繼受前既已知悉該土地使用現況，應受先前共有人默示分管契約之拘束云云，然依原審卷附之財產分配契約書第二條及第三條已載明系爭土地實係陳守章、陳守寶及被上訴人陳守灶所購，因農牧用地不能分割，暫寄母親陳鄭專之名義，故陳守章、陳守寶及被上訴人陳守灶乃為實際之共有人，上訴人稱上訴人或被上訴人取得系爭共有土地之原因，都是先後繼受訴外人陳鄭專之權利而來云云，亦與事實不符，同屬無據。

四、上訴人又抗辯系爭土地上之水溝為原共有人間協議所施作，原共有人均有使用系爭水溝，計算分管面積範圍時，應先扣除水溝之面積等語，被上訴人則否認上訴人之抗辯，主張本件土地上之水溝係上訴人陳守灶藉用婆婆陳鄭專之名義擅自興建之違章，非但未經被上訴人同意，且該水溝僅係用來排放上訴人陳守灶及其配偶施秀蕊之用水，被上訴人並未使用系爭水溝，並非基於全體共有人之利益所為興建等語。

查證人陳守章到庭證稱「(問：系爭土地西側是否有水溝？)是的。

水溝是在陳守寶蓋圍籬的時候，我媽媽出錢請蓋圍籬的人蓋的，這是我媽媽告訴我的，我沒有在場，我沒有出錢，其他的人也都沒有出錢。

(問：為什麼要蓋水溝？)原來沒有水溝，我爸爸過世後，由我媽媽繼承財產，才蓋水溝，之前的水是排到47-1土地，因為沒有水溝無法排水。

(問：房子蓋的時候為何沒有考慮排水問題？原來的水排到何處？)之前排水的地方也是排入47-1地號目前水溝的位置，只是之前那地方不是水泥水溝，而是一般的田地水溝。

(問：土地之前做什麼使用？)一部份是魚池，一部份是田地。

(問：水溝共多少人使用？)47、47-2、47-3、47-4、47-5地號的人使用。

(問：47-6到47-11的房子的人沒有使用這水溝？)後來蓋的，他們的水往前排，所以沒有使用。

(問：當初做水溝誰的意思？)我媽媽在分管的時候就堅持水溝一定要留著。

..........(問：被上訴人紀素米47-6沒有使用到水溝對嗎？)被上訴人紀素米他們沒有使用這水溝。

(問：做水溝是你媽媽的意思？)我們兄弟都沒有異議。

..當時他們沒有異議。

(問：做水溝有無簽約？)沒有。

...(問：證人部份有無用到水溝？)有的。

陳守灶也有用到。

.... (問：做這水溝你們兄弟有一起談嗎？)有在47地號我媽媽住的房子廚房那裡談，三兄弟都在場，我媽媽也在場。

(問：當初有無講分管面積要扣掉水溝？)當初沒有講這麼詳細。」

等語，查從證人陳守章之證詞可知，系爭水溝乃為陳鄭專於陳守寶蓋圍籬的時候，出錢請人施作，並非共有人協議所施作，只是共有人有無異議之問題，且之前排水的地方也是排入47-1地號目前水溝的位置，只是之前那地方不是水泥水溝，而是一般的田地水溝。

惟查，系爭水溝既早已存在，只是一般的田地水溝，若分管協議時，有要扣掉系爭水溝面積，則於寫財產分配契約書時，即應載明，然當初寫財產分配契約書時，並未約定分管的面積要扣掉水溝，且陳鄭專在做水溝時，原共有人間也沒提到分管面積要扣掉水溝面積之問題，實無理由在一般的田地水溝改為水泥水溝時，即突然變成共有人間有要將水溝面積扣除再重新計算分管契約之默示協議。

更何況依證人陳守章之證詞，系爭水溝被上訴人並未使用到，被上訴人既未使用，豈可能同意分管範圍扣除此部分面積，故上訴人此部分抗辯，顯無足採。

而上訴人請求訊問證人陳鄭專部分，因待證事實與訊問證人陳守章之待證事實相同，且於調查證人陳守章時，均已訊問清楚，故本院認無再傳證人陳鄭專之必要。

五、綜上所述，本件被上訴人為系爭土地之共有人，且依上述「財產分配契約書」之分管協議，其自得於分管範圍，對於共有物有使用收益之權。

而上訴人二人所有如附圖一所示Ａ部分面積6平方公尺之鐵皮鋼架、Ｂ部分面積20平方公尺之鐵皮鋼架及上訴人陳守灶所有如附圖二所示Ｄ部分面積24平方公尺之鐵皮造建物，既占用到被上訴人之分管範圍，且上訴人陳守灶目前使用之範圍超出其分管範圍，致被上訴人使用分管之面積有所不足，從而，被上訴人依上述分管契約及民法第767條規定，訴請：「1.上訴人陳守灶、施秀蕊應將坐落彰化縣埔鹽鄉○○段0000地號如附圖一所示Ａ部分面積6平方公尺之鐵皮鋼架、Ｂ部分面積20 平方公尺之鐵皮鋼架拆除，上訴人陳守灶、施秀蕊應將該部分土地返還被上訴人陳家禾、紀素米。

2.上訴人陳守灶應將坐落彰化縣埔鹽鄉○○段0000地號如附圖二所示Ｄ部分面積24平方公尺之鐵皮造建物拆除，並將自北圍牆往北移4.44公尺如附圖二所示虛線範圍內（面積145平方公尺）之土地返還被上訴人陳家禾、紀素米。」

，為有理由，應予准許。

故原審准予上訴人之請求，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。

陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 王鏡明
法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
書記官 黃國源