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臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第385號
原 告 張仲良
張永霖
上列二人之共
同訴訟代理人楊振芳律師
被 告 張三有
被 告 張三利
被 告 張春金
被 告 張三福
上一人之
訴訟代理人 黃勃叡律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，本院於民國102年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告共同負擔。
事實及理由甲、程序方面：本件被告張春金經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落彰化縣埔心鄉○○○段000地號、地目：建、面積93平方公尺土地及其上建物，門牌號碼：彰化縣埔心鄉○○村○○路000號、建號：彰化縣埔心鄉○○○段000○號加強磚造三層樓房面積196.44平方公尺房屋（上開房地下稱系爭房地）係為原告2人之祖父張南洋所有，張南洋與妻賴住於該處，於民國（下同）100年5月3日母親節行將到來之前，原告2人及原告張仲良之妻童心怡暨原告2人之父親張三有、母親蕭鈴珍前去張南洋位於彰化縣埔心鄉○○村○○路000號之住處，探視張南洋與其妻賴，張南洋有感於其夫妻2人均年事已高，依臺灣舊俗，祖父、母之財產應分給長孫一份，而其次子張三利，經濟狀況尚佳，而三子張三福非但未能負起奉養父、母之責，平日且甚少探視父、母，再者原告張仲良係長孫，原告張永霖係原告張仲良之弟，原告2人係屬兄弟，為求公平而當場向在場之人表明，其願將上開房地贈與原告張仲良、張永霖兄弟2人，原告2人鑑於其祖父張南洋之用心良苦，乃當場表明允受張南洋贈與上開房地，此有100年7月23日由張南洋所簽立之口書乙份可證。
不意在系爭房地尚未辦妥所有權移轉登記予原告2人之前，張南洋已於100年11月26日死亡，因此上開房地之所有權於102年1月2日以繼承為登記原因而移轉登記為被告張三有、張三利、張春金、張三福所公同共有。
㈡查「繼承，因被繼承人死亡而開始。」
「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上一切權利義務，但權利義務專屬於被繼承人本身者不在此限。
繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」
民法第1147條、第1148條分別定有明文。
張南洋因本件系爭房地贈與契約，而負有將本件系爭房地之所有權移轉登記予原告二人之義務，依上揭民法之規定，自應由被告等承受之。
被告等即負有將本件系爭房地之所有權移轉登記予原告2二人之義務，惟被告等迄今卻仍未履行，原告2人祇得依法具狀起訴請求。
㈢並聲明：⒈被告等應將其所有坐落彰化縣埔心鄉○○○段000 地號、地目：建、面積93平方公尺、權利範圍：公同共有1分之1土地及其上建物，門牌號碼：彰化縣埔心鄉○○村○○路000號、建號：彰化縣埔心鄉○○○段000○號加強磚造三層樓房面積196.44平方公尺之權利範圍：公同共有1分之1所有權移轉登記予原告。
⒉訴訟費用由被告等負擔。
二、原告對被告抗辯之陳述：㈠被告張三福抗辯依民法第408條第1項之規定，撤銷其被繼承人張南洋所為之本件贈與，實無理由。
因本件贈與人張南洋之繼承人係被告張三有、張三利、張春金、張三福暨已去世之賴，並非只有被告張三福一人，被告張三福是否有權單獨撤銷本件贈與容有疑義。
再者，民法第417條之規定，可明贈與人之繼承人得就其被繼承人生前所有為之贈與行使撤銷權之原因不外為：①贈與人因民法第416條第1款之情事而死亡時；
②贈與人因第416條第1、2款之規定已取得撤銷權，而受贈人有第417條所定之情形致贈與人死亡或妨礙其行使時；
至於贈與人欲行使第408條之撤銷權，而受贈人有第417條所定之情形，致贈與人死亡或妨礙其行使者則如何？解釋上亦得適用此之規定，而由繼承人撤銷之。
惟贈與人若非因第416條第1項或第417條之規定而死亡者，則繼承人不得行使撤銷權，可見贈與人之撤銷權，並無繼承性。
因此被告張三福當無由行使民法408條第1項之撤銷權。
㈡錄音帶中，明白顯示張南洋要系爭房地贈與長孫，且張南洋雖曾中風，但不能依此指張南洋意識不清楚，況若上開贈與係虛偽何必寫書口書。
貳、被告方面
一、被告張三有部分：㈠伊之父張南洋確係將系爭房地贈與伊之2名兒子即原告2人。
㈡並聲明：同意原告之請求。
二、被告張春金部分：據其前到場之陳述及聲明如下㈠對於口書原本真正不爭執，父母親之署名均係2人所親簽，彼時伊係在場。
口書上之打字是土地代書所為，代書在場，有錄音存證，伊父親張南洋表示長孫，說給兄弟2人，伊之父親又說老三不回家探視，老二亦如此，故將系爭地贈與孫子。
㈡張南洋曾經表示何以未辦妥移轉登記。
長兄即被告張三有曾有示如果辦理移轉登記完畢，其餘兄弟會互相爭殺。
㈢伊於簽署口書當天向父親表示，系爭房地要贈與，為何不叫其餘家人返家，但張南洋指示不用，並表明其欲贈與何人，即將之贈與該人，並囑付伊簽名。
至該口書係何人交予原告，伊即不知曉。
㈣並聲明：同意原告之請求。
二、被告張三利抗辯：㈠原告所提之口書原本，其上張南洋非係其父親張南洋所簽署，因父親不識字，且母親所簽署之簽名亦非如此。
㈡並聲明：駁回原告之訴。
三、被告張三福則抗辯稱：㈠原告所附之口書係偽造，因原告所提之口書，係以電腦繕打，顯非張南洋親自書寫，且張南洋並不識字，豈有可能表明為「申請自用住宅增值稅…」等字眼，且張南洋之簽名，歪曲扭八，亦與張南洋平日簽名不同，另證人張之姓名亦非其親簽，因賴自始均認為其姓名為賴「鬱」，故其簽名均簽為賴「鬱」，故足證口書係原告等2人於張南洋、賴死亡後偽造。
再者，如該口書為真正，為何張南洋不馬上與原告二人辦理所有權移轉登記？如為慎重起見，特立書面，為何不與原告二人直接書立贈與契約？為何於張南洋100年11月26日死亡後，被告等兄弟於討論遺產分配事宜時，原告等2人從未提出該口書？直至賴於101年11月8日死亡後，始提出上開口書，然二人早已死亡，無法表明事實真相，故益證該口書顯係原告二人於原告等二人於張南洋、賴死亡後偽造。
㈡原告無非主張於100年5月3日，張南洋曾允諾將本件房屋贈與原告，並有原告張仲良之妻童心怡及原告之母親蕭玲珍在場，然原告張仲良之妻童心怡及原告之母親蕭玲珍均為原告2人至親之人，顯有可能甘冒偽證罪，作出不實證詞，又依勘驗口書錄音帶之經過可知，全部內容皆係被告張春金主導，張南洋並未明確表示，要將本件系爭房地贈與原告2人，且亦未提及100年5月3日，張南洋曾允諾將本件房屋贈與原告乙事，況該口書內容依證人蕭麗玉所述，係被告張三有指示證人蕭麗玉所書寫，並非依張南洋之真意，當場書寫，然顯非張南洋之本意，另張南洋於93年8月30 日曾因中風住院，其之意識狀況即開始不好，對照口書錄音帶張南洋之聲音微小，且上下文無法連貫，言不及義，足證張南洋當時精神狀態不佳，該口書僅係由張南洋按壓指紋，無法證明張南洋有贈與之真意。
縱然為真，該口書僅為張南洋單方面之意思表示，無法證明原告與張南洋間之意思表示是否合致！是原告並未舉證證明與張南洋究係於何時、何處成立贈與契約，其主張自無理由。
㈢依民法第408條第1項之規定，於贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，故被告以102年6月11日之答辯狀送達，為撤銷贈與契約之意思表示，贈與契約既經撤銷，原告起訴即屬無據。
且本件贈與契約並非遺贈，繼承人當然有權撤銷。
又系爭房屋為被告等人公同共有，故被告1人所為撤銷之意思表示，效力及於全體。
又系爭房屋為被告等人公同共有，係屬可分之債，就被告之繼承部分，被告自得為撤銷之意思表示。
㈣綜上所陳，原告之訴顯然無理由，張南洋尚有三名兒子，絕無可能將價值不斐之房地，贈與予原告2人，造成被告間兄弟間產生如此巨大之抗爭，顯然不符合公平原則。
㈤並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告等2人負擔。
叁、法院之判斷：
一、本件兩造不爭執之事項：㈠坐落彰化縣埔心鄉○○○段000地號、地目：建、面積93平方公尺、權利範圍：公同共有1分之1土地及其上建物，門牌號碼：彰化縣埔心鄉○○村○○路000號、建物：彰化縣埔心鄉○○○段000○號，加強磚造三層樓房，面積196.4410平方公尺原為張南洋所有。
㈡被告四人均為張南洋所生之子女，且張南洋於100年11月26日去世後被告四人未拋棄繼承。
㈢上開系爭不動產於張南洋去世後，由被告4人於102年1月2日登記為繼承登記的公同共有。
㈣原告2人為被告張三有之兒子，其中張仲良是長子，張永霖是次子。
㈤被告張春金在原告所提的口書上簽有署押及蓋章。
二、本件主要爭點：㈠被告張三利、張三福否認該口書之真正，換言之，該口書是否為實？㈡被告之被繼承人張南洋是否與原告2人成立贈與契約？㈢該贈與契約若係屬實，則在贈與物移轉之前，被繼承人張南洋得否行使撤銷之權利，該權利可否由被告等人繼承？而該等人繼承後，其行使究是否適用權利準共有之方式？㈣被告張三有、張春金之認諾行為，對其他被告是否發生效力？㈤原告之請求是否依法有據？換言之，有無理由？
三、得心證之理由：㈠上開兩造間不爭執之事項，並有原告等所提出之土地所有權狀影本、建物所有權狀影本、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、彰化縣地方稅務局房屋稅籍證明書及口書上張春金之署押、印文可證，是該部分之事實，堪認為真實。
㈡原告主張其等2人之祖父張南洋非但於100年5月3日前夕，以口頭表示將系爭房地贈與原告2人，彼時原告2人即應允之，且亦於100年7月23日簽立口書證明之，惟於系爭房地尚未辦妥所有權移轉登記予原告2人之前，張南洋即於100年11月26日死亡，系爭房地因之於102年1月2日以繼承為登記原因而移轉登記為被告等4人公同共有，被告等4人既係張南洋之繼承人依第1148條即負有將本件系爭房地之所有權移轉登記予原告之義務，但迄今未見履行，故提起本件訴訟請求被告等人將系爭房地移轉登記予原告等語。
被告張三有、張春金表示同意原告之請求，惟被告張三利以口書上張南洋署押非係其父親張南洋所簽署，且母親之簽名亦不符母親之過去簽名習，故拒絕原告之請等語。
另被告張三福則以原告所提之口書係偽造，因如該口書為真正，為何張南洋生前未與原告2人辦理所有權移轉登記，且由勘驗口書錄音帶之經過可知，全部內容皆係被告張春金主導，張南洋並未明確表示，要將本件系爭房地贈與原告2人，且亦未提及100年5月3日曾允諾將本件房屋贈與原告2人之事，是張南洋未曾與原告2人達成任何贈與系爭房地之合意，再者，張南洋於93年8月30日曾因中風住院，其之意識狀況即開始不好，對照錄音帶張南洋之聲音微小，且上下文無法連貫，是張南洋當時精神狀態實有未佳，口書縱固有上張南洋按壓指紋，無法證明張南洋有贈與之真意，故原告2人自無權請求被告等人將系爭房地移轉登記等語抗辯。
㈢經查：①系爭房地於於102年1月2日以繼承為登記原因而移轉登記為被告等4人公同共有，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本可證，是原告2人提起本件訴訟請求移轉登記系爭房地，必需將被告等4人一同列名，方得提起本件訴訟，因訴訟標的之義務，非由公同共有人全體不能履行，須該全體公同共有人對於訴訟標的始有實施訴訟之權能，故本件係必要共同訴訟。
而共同訴訟中一人之行有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；
不利益者，對全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。
本件原告之父親即被告張三有與原告之姑姑即被告張春金於言詞辯論中，雖為認諾之行為，但認諾係屬不利共同訴訟人之行為，且另2名被告張三利、張三福亦對此表示反對之意，故依上開規定，被告張三有、張春金之認諾行為對本件全體共同訴訟人不生效力。
②由證人即製作口書之代書蕭麗玉到場所證稱：「（問：提示口書影本是何人所寫？）我打的。
我在我們家打的」、「張三有打電話給我，我就按照張三有的意思把口書做好。
我過去時就把口書帶過去」、「我寫口書時張南洋沒有跟我通電話，我是按照張三有的意思寫的」等語（卷46頁正面），可知上開口書之內容非係由蕭麗玉依張南洋親自之口述，依其意遂字或摘取重要之意思所製作，而係依原告之父親即被告張三有之意思所為，是口書是否完全依張南洋之本意而未有任何取捨涵意所製作，即有可議，況蕭麗玉之胞姐即原告之母親（被告張三有之妻）蕭鈴珍，是蕭麗玉當有唯姊夫即被告張三有之命是從之可能，此從蕭麗玉另證稱：「在100年母親節前張南洋就有說要給他孫子。
那時張仲良、張永霖在，他們在聚餐。
我不在場是他們告訴我的。」
等語（同上46頁正面）更可明確知，因蕭麗玉未曾出現張南洋家人聚餐之現場，則其何以得描述如此具體，明白言之，均轉述被告張三有家人之意思，因此以上開口書即謂證明張南洋有贈與系爭房地之意，實屬有疑。
③本院於102年7月23日言詞辯期日當場就證人蕭麗玉所提出錄音光碟（100年7月23日簽署口書時之錄音光碟）勘驗，結果係呈「張春金叫張南洋按照你的意思簽名，張南洋沒有出聲簽名，張春金的媽媽按指印，全場張春金的聲音頗為清楚。
」之現象，經本院命原告提出譯本後，於102年8月20日再行勘驗，結果呈「一、錄音帶出現的內容與譯本就該部分呈現之內容無誤。
但有多出內容沒有完全譯出。
其中有張南洋有提起四個小孩，前後文也未譯出。
二、錄音之初即出現張春金表示房子要送給孫子。
三、內容張南洋均有提起捧斗，張南洋未提起永霖（張永霖）。
永霖二次出現是由代書蕭麗玉口述。」
（見上開言詞辯論筆錄，分別係卷46頁背面；
56頁背面），可知100年7月23日即蕭麗玉提出口書當天，全程即由被告張春金強力主導，甚至於錄音之始，即由被告張春金開場表白要將系爭房地送給孫子等語，而非張南洋親自口述出何因緣？欲贈與何標的？受贈者係何人？何其餘兒孫輩未受此厚愛？，且參諸張南洋於93年8月30日曾因中風送醫急救住院，需插鼻胃管，有被告張三福所提之員生醫院病歷摘要影本（卷64頁至66頁）可證，而對照口書錄音光碟中張南洋之聲音微小，且上下文無法連貫，可知張南洋當時精神狀態實有未佳，因此縱張南洋按壓指紋於口書上，則如上所述係被告張春金強力主導下所為，則張南洋是否有贈與系爭房地之意，益加可疑。
④依上開勘驗筆可知張南洋於張春金提示要送予孫子等語後，係出言「要給捧斗」等語，按閩台習俗，祖父、母去世後，於出殯之祭祀中，均由長孫擔起抱行口斗之儀式，該口斗中置有五榖、銅錢（硬幣）、紅色燈幡頭及亡者之神主牌，故民間均以捧斗稱呼長孫，可知縱認張南洋有意贈與系爭房地，而受贈者係長孫即原告張仲良，但口書中係記載「贈與給仲良及永霖二位孫子」，則顯有意思不符之處，此由證人蕭麗玉上開「我是按照張三有的意思寫的」之證詞，可知「贈與給仲良及永霖二位孫子」並非張南洋之意思。
是雖原告2人於簽立口書未在場，而由父親即被告張三有處獲知而應允之意思表示，但終與張南洋之原意正互有出入，故彼此未有贈與意思表示之合致，至為明顯。
既未合致之意思表示，則系爭房地之贈與契約，當屬未成立，此為理所當然。
⑤有關原告主張於100年5月3日，張南洋曾允諾將本件房屋贈與原告等情，其所舉之證人係原告張仲良之妻童心怡及原告之母親蕭玲珍，惟該2名係為原告2人至親之人，若原告獲系爭房地，對其因係家屬之關係亦間接獲使用系爭房地空間之利益，故其該2名人所言，自不可採信。
此衡諸若於100年5月3日即有贈與之合意，則何不於該時書寫贈與契約，趁張南洋生前辦妥移轉登記之手續，以免爭議。
是原告此部分之主張實乏確切之證據。
⑥按不動產價值不貲，於有償之買賣行為，為求慎重尚需書寫買賣契約，則於無償贈與行為，可能損及他人之權益（就本件而，即為其他子女之權益），為免子孫鬩牆，焉有不予書寫與契約之理，且非但未贈與者張南洋生前（於100年11月26日去世）辦妥移轉登記手續，亦未於張南洋之妻賴於生前（101年11月8日去世）提出辦理相關書證予妥手續，直至相關立客觀地位之張南洋、賴等人去世後，無人可供求證之下，始於102年5月間始提起本件訴訟，在在均與常情有違，是原告所主張，實乏所依，而被告張三利、張三福所辯，並非無憑，當可採信。
㈣綜上，被告等人之被繼承人張南洋既未與原告2人成立系爭房地之贈與契約，則原告2人依繼承及贈與之法律關係，提起本件訴訟請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，洵屬無據，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條1項前段、78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
民事第四庭 法 官 洪志賢
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
書記官 蔡杰玲
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