臺灣彰化地方法院民事-CHDV,102,訴,609,20130918,1

臺灣彰化地方法院民事判決 102年度訴字第609號
原 告 張大元
張東雄
共 同
訴訟代理人 朱清雄律師
被 告 祭祀公業集奉社
法定代理人 張鐵男
張桂湦
張景岳
張良任
上三人共同
訴訟代理人 林世祿律師
複 代理人 江欣鞠
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國102年9月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張對於被告祭祀公業集奉社之派下權存在，為被告所否認之，則原告就被告之派下權存否，其法律上地位顯處於不安定之狀態，且得以確認判決除去此不安之狀態，故原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自得提起，合先敘明。

次按被告法定代理人張鐵男經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：

（一）被告祭祀公業集奉社係來台各姓地方人士共同集資設立，以祭祀渡台先祖，原告之祖父張火彈、張火萬亦為設立人，原告等應繼承張火彈、張火萬之權利，而為派下員，但近日經得知集奉社已為祭祀公業登記，但未列原告為派下，爰起訴請求確認派下權。

觀諸被告之派下系統表，其中管理人張桂星、張景岳為設立人張萬成之直系後代，管理人張鐵男為設立人張友邦之後代，而原告為設立人張火彈、張火萬之後代。

因祭祀公業集奉社向員林鎮公所申報時，未將原告等列入派下系統表，且被告亦否認原告等對祭祀公業集奉社之派下權存在，致使原告就該公業派下權法律關係陷於不安之狀態，故原告有提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。

（二）被告管理人張友邦於大正14年受眾人之托整理派下名單證明願向「員林街役場」（即現在之員林鎮公所）申報，並刊登「台中州報」，「台中州報」有「員林街役場」之公告，該公告係就「祭祀公業集奉社」之員林郡員林街員林二三七番地張友邦出具之證明書為公告，查該公告在當時為員林街役場所為之公告，其為當時之公務機關，該公告屬日據時期之公文書，應屬可信，故其公告之「證明願」亦屬真正可信。

由「證明願」以觀，其係當時之祭祀公業集奉社管理人張友邦所出具之證明書，並經員林鎮公所之前身員林街役場公告，雖員林鎮公所函謂無該文件，但其係經員林鎮公所之前身員林街役場公告，係有明確證明存在，而屬確實可信。

被告所主張之派下員系統表張萬成之子張仕、張典亦均列於「證明願」內，且張鐵男等人異議時，並經對造派下表示「經和異議人核對相關資料後，確認尚有……張鐵男……等四人為本公業之派下員無誤。」

而其所核對之資料，即為上開之「證明願」及「台中州報」，上開資料係經員林鎮公所之前身員林街役場公告，又經對造派下核對無誤，即是為本件有利原告之證據，被告所為與上開證據資料相反之陳述，不但與事實不符，且有違誠信與情理而不可採。

被告沿革前後有二不同之沿革，可證其主張為張萬成所設立為不實，故應以經日據時期員林街役場公告之「證明願」為可採等語。

並聲明：請求判決確認原告張大元、張東雄對於被告祭祀公業集奉社之派下權存在；

訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）否認張火彈、張火萬為被告之設立人，原告非被告之派下員，原告所提「證明願」根本未經過「員林街役場」，否認「台中州報」之真正。

（二）被告既為祭祀祖先為目的而組成之祭祀公業，即不可能由無血緣關係之異姓人士組成，由異姓組成者必為神明會而非祭祀公業。

（三）被告接納張友邦子嗣加入為派下員，實因被告公業財產在89年12月4日因欠稅遭查封，為了免被拍賣，不得不退讓，方承認列名張友邦子嗣張鐵男等人為派下，否則必為訴訟等所阻撓，屆時公業之財產將不保，且原告亦自承張友邦當時為管理人而非派下，其所提出之證明願更非派下證據，其上又無任何官方或代書印文，否認其真正。

故聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

四、得心證之理由：

（一）經查：被告於86年2月間，以設立人為張萬成，派下員計11人，推舉派下員張桂森為造報人，於同年3月檢具申報書、沿革、派下員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿影本、推舉書等文件，向彰化縣員林鎮公所申報核給派下員證明。

經彰化縣員林鎮公所受理申報並依法公告徵求異議後，張鐵男即張友邦之後代子嗣於公告期間檢附系爭證明願及大正15年3月16日台中州報1紙提出異議。

嗣經被告原申報之派下員11人中9人同意，補列張友邦亦為設立人，其後代張鐵男、張式煌、張劍男、張允男4人列屬被告之派下員，由張桂森於86年9月間，檢附補列派下員名冊、派下全員名冊、補列系統表、補列部分派下員戶籍謄本、派下員之同意書、更正後之公業集奉社沿革、張友邦戶籍謄本等資料，向彰化縣員林鎮公所申請核給派下員證明書。

經彰化縣員林鎮公所重新依法公告期滿無人異議，便以彰化縣員林鎮公所86年11月26日八六員鎮民字第26803號，核發設立人張萬成之後代張桂森、張桂湦、張桂聰、張景岳、張景源、張景沂、張明朝、張明揚、張吉昌、張明成、張吉昇，及設立人張友邦之後代子嗣張式煌、張鐵男、張劍男、張允男，共15人為被告祭祀公業派下員之證明。

訴外人張朝滄曾據系爭證明願、台中州報主張其等祖父「張志道」為被告設立人之一，提起本院100年度員簡字第61號確認派下權存在之訴，經判決敗訴後，不服提起上訴，經本院以101年度簡上字第86號判決駁回上訴確定，為兩造所不爭執，並有原告所提證明願、台中州報附卷可參，並有彰化縣員林鎮公所檢送之被告祭祀公業申報派下員等相關全部資料在卷可考，本院亦調閱本院100年度員簡字第61號、101年簡上第86號案卷核實無訛，自堪信為真實。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。

次按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。

（最高法院47年台上字第1784號判例意旨參照）。

查原告主張張火彈、張火萬為其等先祖，業經其提出戶籍謄本為憑，且為被告所無異詞，堪認為真。

惟原告主張其先祖張火彈、張火萬為被告之設立人，故原告為被告之派下員，並提出系爭證明願及台中州報為佐，復主張系爭證明願係張友邦於大正15年（即民國15年）3月16日整理派下名單即系爭證明願，經「員林街役場」公告於台中州報，該公告在當時為員林街役場所為之公告，其為當時之公務機關，該公告屬日據時期之公文書等語，均被告所否認，並以前揭情詞置辯。

查系爭證明願核無公文書之形式，其上也未見公文書應具之官方印文，自無據可認屬公文書，且被告既否認其為真正，揆諸前開證據法則，即應由原告對此私文書之真正負舉證證明之責，然原告並無從證明其為真實，自無可採為本件證明之用。

次查，系爭台中州報內容，為泛言之公告，尚無從確認係為何事、何內容之公告，自無足確認是否係根據系爭證明願所為之公告，且員林鎮公所亦函覆其現有經管檔案無大正15年3月16日之祭祀公業集奉社公告函件等資料，此有該所102年8月15日員鎮民第0000000000號函在卷可參，實難遽認原告所稱系爭證明願係當時之祭祀公業集奉社管理人張友邦所出具之證明書，並經員林鎮公所之前身員林街役場公告等詞為真，當不足以此憑認系爭證明願為真正。

又原告主張訴外人張鐵男等人異議時，並經被告派下表示「經和異議人核對相關資料後，確認尚有……張鐵男……等四人為本公業之派下員無誤。」

而其所核對之資料，即為上開之「證明願」及「台中州報」云云，查系爭證明願、台中州報係由張鐵男於前述張桂森等11人造報被告祭祀公業，由主管機關公告異議之期間提出，張桂森等11人中9人因著眼該公業財產在89年12月4日已因欠稅遭查封，為免被拍賣，不得不退讓，方承認張友邦子嗣張鐵男等人為派下，否則必為訴訟等所阻撓，屆時公業之財產將不保，並非確認張鐵男其等為被告派下，此業經被告提出當時土地登記簿在卷供參，且不悖於情理，容屬可信。

況原告亦未能提出證據證明上述派下員11人中之9人，係以承認系爭「證明願」為真正而同意補列張友邦之後代為派下，則原告空言指稱被告派下核對「相關資料」即為系爭證明願及台中州報，尚乏據可憑，礙難信採。

從而，原告之主張，要屬無法證明，於法洵非有據，為無理由，應予駁回。

五、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不影響判決結果，爰不贅論。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第三庭 法 官 葛永輝
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 林盛輝