臺灣彰化地方法院民事-CHDV,103,建,31,20180104,5

臺灣彰化地方法院民事判決 103年度建字第31號
原 告 富笙營造有限公司
即反訴被告
法定代理人 張淑宜
訴訟代理人 蕭博仁律師
被 告 陳淑真
即反訴原告
訴訟代理人 陳振吉律師
林輝明律師
朱春
反訴被告 張淑宜
張永墻
共 同
訴訟代理人 蕭博仁律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106年12月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

反訴被告富笙營造有限公司應給付反訴原告新臺幣柒拾陸萬柒仟壹佰玖拾伍元，及自民國一○三年十一月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告富笙營造有限公司負擔百分之三十八，餘由反訴原告負擔。

本判決反訴原告勝訴部分，反訴原告提出新臺幣貳拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。

但反訴被告富笙營造有限公司提出新臺幣柒拾陸萬柒仟壹佰玖拾伍元供擔保後，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、本訴部分

壹、原告主張、對被告抗辯所為之陳述，及對於鑑定報告意見：

一、原告起訴主張略以：被告於民國101年12月29日與原告簽立工程契約書（下稱系爭契約），工程名稱為「陳淑真住宅新建工程」（下稱系爭工程），工程地點為「員林鎮惠來街」，即坐落彰化縣○○市○○段0000號土地上新建建物（後保存登記為同段1063建號，門牌號碼：彰化縣○○市○○街000○0號，下稱系爭建物），施工範圍如系爭契約所附「工程估價單」，付款辦法依系爭契約第26條約定「本工程付款辦法」所示。

系爭工程原包含水電工程，但於付款辦法所示第3期起，被告要求水電自行僱工施作，兩造同意就第3期後之各期付款金額均扣除12%之水電工程費用。

原告完成付款辦法所示第1期至第10期施作工程，被告均按期給付約定工程款，但原告完成第11期「使用執照」進度時，被告以資金不足要辦理貸款為由，要求待設定抵押借款後再為給付，原告因此同意繼續施作。

後原告完成第12期「內部隔間」進度，被告亦於103年8月20日以系爭建物向彰化縣埔心鄉農會辦理最高限額抵押權設定。

經原告催請被告給付第11期工程款新台幣（下同）1,196,800元、第12期工程款880,000元（均已扣除水電工程費用12％），詎被告竟拒絕給付，無端指稱系爭工程具有瑕疵而表示終止系爭契約，因該終止違法而不生效力；

縱得終止，被告亦應賠償原告因此所受之損害及所失之利益共11,160,000元（第1至12期工程款）。

爰依承攬之法律關係請求被告給付等語。

並聲明：被告應給付原告2,076,800元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

願供擔保，請准宣告假執行。

二、原告對被告抗辯所為之陳述：㈠系爭工程原告已完成第11期「使用執照」階段，且經彰化縣政府於103年6月5日核發使用執照，被告就該第11期工程款負給付義務。

㈡被告於103年9月3日寄給原告之存證信函，並未否認第12期「內部隔間」進度已完成。

㈢被告於本件顯有誤用磚構造規範之情形，被告主張系爭工程有瑕疵，不足採信。

被告主張之瑕疵，多屬下一階段「內部粉刷」階段範圍。

退步言之，縱認系爭工程有瑕疵，亦多為能修補、非屬重大，未能據此遽認原告工作能力薄弱。

㈣扣除天雨、例假日，系爭工程於「102年1月21日」至「103年8月26日」期間之工作天應為「312工作天」，仍於雙方約定「450工作天」範圍內，原告並無遲誤工期。

系爭契約第4條僅是約定「工作天」，非一定工作期限，就工作天數計算上應扣除例假日。

系爭契約第19條載明「天雨」屬得延長工期之原因，故就天雨之情形本即得合法扣除，該條亦無約定一定雨量才可扣除。

又縱無扣除天雨、申請使用執照天數，所計算為「396工作天」，亦無超出約定之「450工作天」。

㈤被告雖抗辯解除契約云云，但所指部分並非瑕疵，且被告於本件訴訟前，並無定期催告修補。

兩造契約並無排除民法規定，被告解除權仍應適用民法承攬章節，被告單方面擅自解除契約行為，顯違法而未生效力，被告仍應負給付義務。

㈥被告Ｌｉｎｅ所指均非瑕疵，係被告誤用規範所致。

㈦從被告Ｌｉｎｅ日期可知，當時原告仍在施作第12期「內部隔間」，尚無完工驗收或瑕疵之問題。

被告確實有多次修改內部隔間，以致原告需另花費時間施作之情形，原告並無被告所指工作能力薄弱、任意停工、作輟無常、工程遲滯之情形，本件確實係因被告態度反覆所致。

㈧原告係因催告被告付款，被告拒絕付款後才為停止工程進行，並無任意停工。

㈨被告拒絕驗收有受領遲延之情，被告應依系爭契約給付第11、12期工程款後，再就被告現臨訟爭執之部分，於第13期施工時一併施作。

另被告書狀內定10日期限修補，過於短暫，且原告實際上無法入內施作，屬可歸責於被告。

㈩被告先前所提書狀均係主張解除契約，另主張民法第511條終止契約，兩者構成要件及法律效果不同，被告主張前後顯有矛盾。

惟倘被告主張終止契約有理由，依民法第511條規定，就原告所受損害（即本件原告主張之訴訟標的），被告應負賠償義務。

且原告已經先主張同時履行抗辯，被告主張終止契約應無理由。

從系爭契約前後形式、估價單、付款辦法等文件可知，張永墻、張淑宜並非系爭契約之保證人。

被告單方面解除契約並不合法，又被告嗣後於訴訟後才表示終止契約，自應依照民法第511條、第216條就原告所受下列之損害及所失利益負損害賠償責任。

雙方訂約時即有就工程各項金額約定，且原告已有施作至付款辦法之第12期「內部隔間」，故從第1期至第12期約定之工程款項共1,116萬元，應屬原告所受之損害，亦屬可得預期之利益。

其次，被告所追加工程共計169,359元，原告均有施作完成，此部分應列入原告所受損害範圍。

從而，原告所受損害及所失利益共計11,329,359元，扣除被告之前所給付工程款908萬元（含預付款），被告仍應再給付2,249,359萬元。

退步言之，縱依鑑定報告表列金額，經原告就各項金額整理後，工程款項總計為11,145,965元，扣除被告之前所給付工程款908萬元（含預付款），被告仍應再給付2,065,965元。

另關於系爭工程完成進度比例應為73.76％。

三、原告對於鑑定報告之意見如下：㈠關於「建物2樓至4樓無上下連通」部分該部分係因配合水電管線配置所預留之空間，係屬尚未完工之部分，並非瑕疵。

系爭鑑定報告引用「建築物磚構造設計及施工規範」作為鑑定依據，而未注意本件並非屬磚構造建築物之情形，顯有誤用。

㈡關於「結構牆及非結構牆開口上緣未設置鋼筋混凝土楣梁、兩端未深入牆壁20公分以上，呈箱型結構」部分系爭鑑定報告書一方面雖引用「建築物磚構造設計及施工規範」，但另一方面卻未就本件係屬「鋼筋混泥土造建築物之內部隔間牆」之情形是否適用予以釐清，且未注意到本件內部隔間牆開口係屬90公分以內之情形，系爭鑑定報告書之調查草率及顯著違失。

系爭鑑定報告雖另表示原告未按圖施作云云，惟該部分並非屬函詢之鑑定事項，且系爭鑑定報告並未就原告修正後之位置予以調查及說明。

㈢關於「磚造牆面未砌成階梯型接頭」部分系爭鑑定報告就該部分鑑定，顯有誤引規範違失。

本件砌磚工法並無錯誤。

系爭鑑定報告未考量本件僅於內部隔間階段，尚未為水泥粉刷，且尚未做防水膜處理，而逕自為不利原告之判斷，顯有誤導及專業不足情形。

㈣關於「系爭建物⑴磚造牆面有空洞。

⑵五樓磚造牆傾斜、歪斜。

⑶2-4樓磚造牆面與RC牆面若差5公分。

⑷頂樓未粉光。

是否屬於瑕疵或屬於尚未完成之工程？該等問題可否於下階段工程完成？此部分修補費用為若干？」部分因系爭鑑定報告說明⑴、⑵顯有誤引規範之違失，系爭鑑定報告說明⑶、⑷部分，確非為原告錯誤施工或瑕疵之處。

㈤關於「2樓至4樓每間房門原本未與牆面離60公分，原告已有修正，此部分原告之施工方式，是否有可能造成以後容易龜裂之情形？此部分是否屬於瑕疵或屬於尚未完成之工程？該等問題可否於下階段工程完成？此部分修補費用為若干？」部分。

因系爭鑑定報告書雖表示該問題如第二點函詢問題相同，並表示可於復工拆除牆體後再予以重新設置楣梁及砌磚，惟系爭鑑定報告於函詢問題第二點中有誤用「建築物磚構造設計及施工規範」第4.3.3節規定之情形，故就本項之鑑定意見應更正並重為鑑定表示為當。

㈥關於「系爭建物先粉刷ＲＣ牆面再砌磚造牆面，有無違反施工順序？此部分是否會造成磚造牆面無著力點，容易倒塌。

」部分。

此部分係屬二次工程，故並無違反施工順序，亦無造成倒塌之情形。

本件內部隔間牆之階段尚未完全施工完畢，鑑定報告書卻以全部施工完畢後之標準判斷，顯有明顯違失之處。

㈦關於鑑定報告「清算成果」提出意見如下：⒈「申請使照＋綠化植栽」部分綠化工程原告當時確實有施作並完成，使用執照才得以通過審核，然使用執照核發後，被告將臨綠化改為騎樓用地，亦規劃做為室內使用。

目前外面堆放之水泥塊非原告施工造成，故就該項目之鑑定意見顯與事實未合。

⒉「污水下水道堪檢及施工」部分原告就該部分工程確實有完成，就該項金額被告本即應依照系爭契約負給付責任。

⒊「管理費營業及利潤10％」部分系爭建物經原告施工至使用執照完成止，雖內部隔間後續工程尚未完成，但價值已不斐，被告自應就完成進度（包含被告所追加工程部分），按比率給付該項金額。

⒋「營造管理及稅率」部分該些項目原告於系爭建物取得使用執照前即有支付於相關單位，本件系爭建物目前已有取得使用執照，被告就該項金額即應依系爭契約負給付責任。

⒌「砌1／2Ｂ磚牆」部分就本項目鑑定意見所憑依據顯然錯誤。

又依函詢第七點「內部隔間工程是否全部完全？若有未完成者為哪一部份」，鑑定意見表示尚未完成之部分包含「2-4樓部分浴室磚牆尚未砌至頂端天花板處」、「走道至最南側房間之門口上方亦未砌妥」等二部分，其餘位置則多已施作。

故就該項目之款項，被告應依完成比率給付。

⒍「外牆刷油性漆」部分該部分係於申請使用執照前之階段，使用執照核發後至本件訴訟前，被告亦無以書函或簡訊要求原告修正，反而係於本件訴訟後才以此為由作為抗辯，足證係被告就原告完成使用執照階段所請領款項之部分，為臨訟卸責之詞，被告就該項款項，應負給付責任。

⒎「鄰房修護及修護清潔」部分就該項目費用，原告確實有為鄰房修護及清潔工作，被告應負給付責任。

⒏「項次七、電信送審」部分依系爭鑑定報告意見所載內容，足證被告主張扣除顯有過當。

且依彰化縣政府函復本件使用執照全部相關資料，系爭工程確實有開工，並於後續階段亦有完成核發使用執照。

再依契約自由原則，就該項金額被告應依系爭契約負給付責任。

⒐「項次八、汙水下水道勘檢及施工」部分依系爭鑑定報告見所載內容，及彰化縣函復本院本件使用執照全部相關資料，此部分工程確實已竣工完成，被告單方面主張扣除，顯屬無據。

再依契約自由原則，就該項金額被告本即應依照系爭契約負給付責任。

⒑關於「項次九、管理費營業及利潤10％」部分依契約自由原則，就該項金額被告本即應依系爭契約負給付責任。

況系爭建物經原告施工至使用執照完成止，雖內部隔間後續工程尚未完成，但價值已不斐。

被告自應就完成進度（包含被告所追加之工程部分），依照比率給付該項金額。

⒒關於「項次十一、營造管理及稅率」部分系爭項目原告於系爭建物取得使用執照前即有支付於相關單位，被告依照契約自應支付該部分項目金額。

⒓關於「項次一、12、安全衛生管理維護費」部分依彰化縣函復本院本件使用執照全部相關資料，足證原告於施工中確實有為安全衛生管理之維護，再依契約自由原則，被告自應給付該項目之款項。

⒔關於「項次一、14、運雜工程及清運」部分依彰化縣函復本院本件使用執照全部相關資料，足證原告於核發使用執照前確實有完成該部分項目。

目前現場所棄置磚塊之部分，顯然是使用執照核發後才產生之廢棄物，但此部分係因被告水電施作後所造成。

再依據契約自由原則，就該項金額被告本即應依照工程契約負給付責任。

⒕關於「項次一、17、東側二次鷹架」部分依系爭鑑定報告可知原告確實已有搭架該部分鷹架。

該部分係搭用竹造鷹架，且屬於消耗材料，一經搭蓋即屬完成，且本件被告係主張終止，就原告已搭蓋此部分鷹架之施作費用，自應給付。

再依契約自由原則，就該項金額被告本即應依照系爭契約負給付責任。

⒖關於「項次一、18、二次施工打除運棄修復」部分依系爭鑑定報告所載「此部分於鑑定現場，確認上述二次工程已完成，甲方（即被告）理應之支付予乙方（即原告）49,095元」，足證原告確實已有施作該部分工程。

雖系爭鑑定報告另表示依照二期圖說有尚未施作部分，但係因被告於現場表示因該部分開窗緊靠鄰房，位置並不理想而指示原告不用施作該部分，故該項目確屬完成。

況本件被告主張終止，但就已施作之部分仍應負給付款項之義務。

再依契約自由原則，就該項金額被告本即應依照工程契約負給付責任。

⒗關於「項次一、19、鷹架及三腳架及鋪腳版」部分依系爭鑑定報告可知，標的物西側外牆2樓以上牆面有粉刷，因竹造鷹架、鋪腳版均屬於消耗材料，三腳架係向搭蓋鷹架之廠商承租，一經搭蓋即屬完成，因本件被告係主張終止，原告於第一期工程即有搭蓋此部分之工程項目，且系爭建物亦有核發使用執照，故被告自應給付該部分款項。

再依據契約自由原則，就該項金額被告本即應依照工程契約負給付責任。

⒘關於「項次一、20、鄰房修護及修護清潔」部分被告已同意給付，兩造不爭執。

⒙關於「十一、門窗工程」部分尺寸不符合係被告因風水需求，於現場另外要求原告以符合文公尺之尺寸施作所致。

對照被告所提估價單，氣密窗尺寸均與設計圖上尺寸規格均不同，亦能證明被告就門窗規格，於實際施作時會另外更改尺寸，並非完全依照設計圖之尺寸予以施作。

⒚系爭建物東側外牆二到五樓陽台外推外牆之部分應扣除之金額為16,831元。

系爭鑑定報告記載之總數量為1,680平方公尺，扣除東側外牆二到五樓陽台外推外牆部分55.296平方公尺，再扣除東西側一樓未粉刷外牆部分37.6675平方公尺，本項工程計價數量應為1587.0265平方公尺。

又關於「砌1/2B磚」部分，被告有就該些磚牆繼續為粉刷之作，被告就已完成之磚牆確實受有利益，自應給付工程費。

貳、被告辯稱、對於鑑定報告之意見

一、被告辯稱略以：原告任意停工，系爭工程第12期「內部隔間」並未完成，追加工程169,359元，亦無理由。

又系爭工程施作瑕疵，其2樓至4樓浴室工程牆面並無上下連通、結構及結構牆開口部上緣未設置鋼筋混凝土楣梁，兩端並未深入牆壁長度應在20公分以上、磚造牆面間大多有空洞、頃斜、歪斜、錯置，無砌成階梯型接頭，且原告未按圖施作，經催告亦拒絕修補，該等瑕疵修補應予扣款。

另原告施作系爭工程進度嚴重遲延，系爭工程於102年1月21日開工，應於450工作天內完成（即103年4月15日完工），原告以本件起訴狀通知停止施作，被告於103年9月20日收受通知，原告就系爭工程遲延159日（應完工日至收受通知時），依系爭契約第28條約定，應賠償違約金2,760,240元。

且兩造並無「工期延長」之合意，原告103年主張應扣除天雨因素部分，實屬無據。

兩造並無約定被告之解除契約需先定期命原告修補瑕疵，被告已依系爭契約第30條之約定解除；

如無法解除，並依民法第511條終止系爭契約。

如原告仍得請求工程款者，援以該賠償金額及瑕疵修補費用抵銷之。

再依鑑定報告，被告應付原告工程款（不含爭議金額、扣除金額）為8,380,826元，然被告已給付9,080,000元，第1期之工程簽約預付款200萬元亦非原告對於系爭工程之報酬，更無期待利益可言等語。

並為答辯之聲明:原告之訴駁回。

如受不利判決，願供擔保，請准宣告准免為假執行。

二、被告對於鑑定報告之意見如下：㈠關於「項次十、第三人及雇主責任險投保」部分鑑定意見為「依據原告提供之保險單及支據」，然系爭建物而向泰安產物保險公司投保之收據金額為11,000元，並非是30,000元，被告應給付予原告金額為10,801元。

㈡關於「項次十一、門窗工程」部分關於五樓w880*80H窗戶，已安裝6框架，其中，被告已經自費安裝2組，故該部分於系爭鑑定報告應予扣除。

㈢系爭鑑定標的物之砌磚成果，其幾乎未能符合「建築物磚構造及施工規範」，且品質低落，系爭鑑定報告認系爭契約工程估價單中「砌1/2B磚」作業成果應全數拆除應屬無誤。

㈣系爭建物15間浴室中，只有6間是以磚造牆，而其餘9間，是RC牆構造，且因RC牆是直接灌漿至樓板，故不需預留，就能為水電施工，系爭鑑定報告表示存有工序安排及管理不良的問題，確實無誤。

㈤關於「外牆刷油性漆」部分依系爭鑑定報告內容所載「乙方（即原告）理應善盡工程管理及溝通之責任，然卻未依甲方（即被告）之要求選用指定品牌及顏色，此外，本油漆作業尚未完成處，將來補漆時，與完成處間產生色差之可能性甚高，因此，本鑑定報告建議本作業項目不予計價」，故不需要支付原告此部分之費用。

㈥關於一樓開窗問題部分尺寸與契約不符，系爭鑑定報告認被告不需要給付款項。

㈦關於原告所稱確有維修及清潔等詞非事實，此徵諸鑑定人之意見甚明。

原告支付維修費，亦不足以證明原告已善盡維修及清潔之責。

㈧關於扣除綠化植栽5,000元，被告無意見。

㈨關於項次七、八電信、汙水送審部分關於電信費用，是包含開工和竣工，目前電信工程，尚未全部竣工，卻仍然申請竣工費用，此費用應予刪除。

㈩關於項次九、管理費營業及利潤10%部分此工程已進行結清算處理，後續未完工程，亦無所稱之管理費用產生，該費用應全部歸零。

關於項次十、第三人及雇主責任險投保部分該部分金額應僅10,801元，屬於誤繕，應予更正。

關於項次十一、營造管理及稅率部分依鑑定意見為「就字面上此費用是僅就管理作業來計價」、「本作業項目在計價基準不明確，乙方管理失當亦為事實」，故此項費用應歸為零。

關於項次一、12、安全衛生管理維護費部分參鑑定意見所載，原告在鑑定期間就須提供佐證資料予鑑定單位，此時已完成鑑定不宜再延遲訴訟，也不需要原告提供任何佐證，故此項費用應歸為零。

關於項次一、14、運雜工程及清運部分參鑑定意見所載，原告在鑑定期間就須提供佐證資料予鑑定單位以利清算工程費用，此時已完成鑑定，不宜再延遲訴訟，也不再需要原告提供任何佐證，故此項費用應歸為零。

關於項次一、17、東側二次鷹架部分參鑑定意見所載，本工程是要結清算，尚未完成的部分是不會再經由原告來完成，故此項費用應歸為零。

關於項次一、18』二次施工打除運棄修復部分參鑑定意見所載，此時已完成鑑定不宜再延遲訴訟，也不再需要原告提供任何佐證，故此項費用應歸為零。

關於項次一、19、鷹架及三腳架及舖夾板部分參鑑定意見所載，本工程是要結清算，尚未完成相對應之作業項目是不會再經由原告來完成，此時已完成鑑定不宜再延遲訴訟，也不再需要原告提供任何佐證，被告不願意再跟原告有任何牽扯，故此項費用應歸為零。

關於項次一、20、鄰房防護及修護清潔部分參鑑定意見所載，此時已完成鑑定不宜再延遲訴訟，也不再需要原告提供任何佐證，故該項費用應歸於零。

關於十一、門窗工程部分原告強調已經被告驗收，此門窗是完全不合理的捏造事實，故此項費用歸為零。

關於鑑定報告「清算成果」提出意見如下：⒈對於「無爭議金額項次一結構體假設工程及其他7,411,646元、項次二泥作裝修工程278,661元、項次六申請使照+綠化植栽44,186元」，被告願意給付。

⒉對於「無爭議金額項次二、泥作裝修工程」有意見，被告認系爭鑑定報告第31頁所載項次二外牆刷油性漆199,500元歸於零，油漆未依被告要求選用指定品牌及顏色，且油漆作業未完成。

⒊對於「無爭議金額項次七電信送審17,674元」有意見，原告並未支付此費用予立登機電顧問公司。

但同意9,000元。

⒋對於「無爭議金額項次十第三人及雇主責任險29,457元」，被告同意給付。

⒌對於「調解金額項次一結構體假設工程及其他87,430元」及「調解金額項次二泥作裝修工程433,336元」，願意給付。

⒍對於「調解金額項次三門窗工程78,436元」有意見，此費用應歸於零。

原告未讓被告選擇門窗框之顏色、廠牌，現有多數錯置，及尺寸不合之情形。

⒎對於「爭議金額項次一結構假設工程及其他413,871元」部分：⑴就「項次12.安全衛生管理維護費73,643元」，被告認該費用應歸於零。

乙方（即原告）僅有函覆說明，並未提出任何施工紀錄、產品、設備購買收據等相關證明，實難認定原告對於此項目執行之任何成果及作為。

⑵就「項次14.運雜工程及清潔147,285元」部分有意見，被告認該費用應歸於零。

依系爭鑑定報告第25頁已敘明，鑑定標定物周邊及建物內，尚有諸多營建廢棄物或部分材料仍堆置於現場，顯然原告尚未盡全數清潔工作，其自行認定完成2/3並非屬實，原告未提出有效佐證，被告不需支付。

⑶就「項次17.東側二次鷹架75,115元」，被告認該費用應歸於零。

依系爭鑑定報告第27頁所載，系爭工程尚有工程瑕疵，2-3樓分別有兩處應留窗，反而被填實封閉，2-4樓應設有窗框/窗戶各有一處，僅留穿孔卻未設置窗框，建物東及西側，尚有地面至1樓頂樑處之牆面部分為粉光或粉光品質不佳，而牆面尚未塗漆。

即本工項對應之直接工程尚未完成，故本工項難以認定原告已完成本作業，因此本項未達到足以請領標準。

⑷就「項次18.二次施工打除運棄修復49,095元」，被告認該費用應歸於零。

依系爭鑑定報告第28頁所載，於2-3樓東側外牆中，於二次工程圖說中，原有設置5處窗戶，原告有2處反而將原設置完成之開窗孔處封閉填實，另有1處僅留窗孔但無設置窗框，顯然原告尚未完全完成本工項，且原告未能提供二次工程詳細之打除/拆除位置，以及有效佐證，如施工中照片，營建廢棄物回收場提出之三聯單等紀錄。

⑸就「項次19.鷹架及三角板及舖夾板19,638元」，鑑定技師敘明一次工程即須完成，即鑑定報告第21頁「項次10.外部鋼管鷹架及防護網」，即已請領此工項費用了，故不能重複請領，且尚有以上之未完及瑕疵工程未完成，日後當然尚須搭鷹架及三角板及舖夾板來完成此工程，故建請將此項費歸零。

⑹就「項次20.鄰房修復及修護清潔49,095元」，被告願意支付此項費用。

⒏對於「爭議金額項次三門窗工程4,398元」部分有意見，該部分經被告提出證據證明自費安裝，原告已於前庭承認自行結算被告自費安裝之2組窗框，並同意不再爭論。

⒐對於「爭議金額項次八汙水下水道勘驗及施工29,457元」部分，被告願意支付此款項。

⒑對於「爭議金額項次九管理費營業及利潤10%1,398,623元」部分有意見。

於系爭鑑定報告第18頁，此項目就一般工程實務計價應為已施工項次一~三之直接工程項目(結構體假設工程及其他、泥做裝修工程、門窗工程)之10%。

此1,398,623元的計算是契約金額1,424,405*0.9819，非全數為爭議金額。

鑑定人員發現原告有多數作業項目顯有瑕疵，原告未盡管理責任如還能取得管理費用。

且被告是用系爭建物坐落之土地來貸款並非建物。

⒒對於「爭議金額項次十一營造管理及稅率687,330元」部分，有意見。

因該項目必涉及管理，當然應該扣除因管理失當產生之金額，且依據彰化係政府使用執照（檢定報告附件第30頁）工程造價4,664,000元*5%營業稅=233,200元（原告之營業稅銷項稅額）。

原告為營造公司所有營業支出、收入皆有進銷項。

原告給付給彰化縣政府的即為銷項稅額，原告向廠商所索取的即為進項稅額，政府去依此去對照防止逃漏稅，被告認為合理的給付為「233,200元-鑑定報告內之扣除金額（360,982*5%=18,049元）=215,151元」。

故被告願意給付215,151元。

⒓對於「扣除金額360,982元」部分，就「扣除金額項次一結構體假設工程及其他345,575元」、「扣除金額項次三門窗工程10,407元」及「扣除金額項次三申請使照＋綠化植栽」部分，被告無意見。

參、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。

承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。

報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。

工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。

民法第490條第1項、第493條、第494條、第505條分別定有明文。

又工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。

承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。

因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。

前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。

因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。

民法第497條、第502條、第503條亦有規定。

另依民法第511條關於定作人終止契約之規定，於工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

該規定意旨工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益。

且該條之規定係限於定作人任意終止承攬契約之情形，倘定作人之終止契約，係經過承攬人之同意時，承攬人既得經由利害衡量，而為一定之盤算，自行決定其終止後與定作人間之權利義務關係，並受該合意終止後特別約定之拘束，自與定作人片面決定終止契約之情形有別，即無該條規定之適用（最高法院103年度台上字第619號民事裁判要旨）。

肆、兩造不爭執及爭執事項

一、不爭執事項㈠兩造於101年12月29日簽立系爭契約，由原告承攬被告位於員林市惠來街之系爭建物，工程總價原為1,736萬元，工程範圍如估價單、付款辦法如附件。

系爭工程施作範圍本包含水電工程，後於付款辦法所示第3期進度起，被告要求自行另僱工施作，雙方同意就第3期後之各期付款金額均再扣除12%水電工程費用。

依工程付款辦法，第11期「使用執照完成，金額1,196,800元」、第12期「內部隔間完成，金額880,000元」。

㈡系爭契約第4條約定「工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後30日內開工，並於450工作天內完成。」

、第8條約定「乙方（即承包之原告）應覓妥保證人，保證因不履行本契約所發生之損害金之賠償及乙方未能完成該項工程時，負責代為完成。

保證人對本契約負連帶賠償責任。」

、第19條約定「因下列原因及甲方之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期。

天雨及人力不可抗力之事故。

甲方之延誤。」

、第28條約定「逾期責任：由於乙方之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期一天需扣除工程總價千分之1。」

、第29條約定「甲方對應付工程款，無故遲延，經乙方催告無效時，乙方得中止工程，並隨時通知甲方。

乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。」

、第30條約定「乙方有左列各項之一者，甲方得解除契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。

⑴乙方違背本契約有重大過失者。

⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲延有事實者，甲方認為不能如期竣工時。

依據前項解除契約時，已完成工程部分經檢驗合格者，為甲方所有，甲方應按契約單價於解約**日內支付乙方承包金額。

乙方領有預付款，結算後如有餘額，應退還甲方。」

㈢系爭工程於102年1月21日開工，系爭建物於103年6月5日取得使用執照，嗣於103年7月28日完成第一次登記，後於103年8月20日連同坐落土地提供彰化縣埔心鄉農會設定最高限額1300萬元之最高限額抵押權。

另原告於103年8月26日以存證信函請求被告給付第11、12期工程款，被告於103年9月3日以存證信函主張系爭工程瑕疵而表示解除契約，嗣於103年11月7日以民事答辯暨提起反訴狀表示如解除契約無理由，亦為終止，並請求返還預付款200萬元。

㈣關於鑑定報告無爭議金額「項次十、第三人及雇主責任險投保」29,457元，被告同意給付原告。

對於「爭議金額項次三4,398元」，金額減為2,932元不爭執。

對於無爭議金額「項次一結構體假設工程及其他7,411,646元」、「項次二泥作裝修工程278,661元及「項次六申請使照+綠化植栽44,186元」，合計金額7,781,624元，被告願意給付予原告。

對於調解金額「項次一結構體假設工程及其他87,430元」及「項次二泥作裝修工程433,336元」，被告願意給付予原告。

對於「項次20.鄰房修復及修護清潔49,095元」部分，被告願意給付予原告。

對於「爭議金額項次八，汙水下水道勘驗及施工29,457元」，被告願意給付予原告。

對於鑑定報告扣除金額「項次一結構體假設工程及其他345,575元、項次三門窗工程10,407元」，被告願依此款項扣除。

兩造同意「無爭議金額項次七電信送審(C)」部分減為9,000元，「爭議金額項次八污水下水道勘檢及施工」列為29,457元。

被告同意不扣除「扣除金額項次六申請使用執照+綠化植栽(B)」5,000元。

關於系爭工程，被告已給付原告工程款共計908萬元（其中200萬元為預付款）。

上開事實，此為兩造所不爭執，並有系爭契約（含工程估價單、工程付款辦法）、使用執照、使用執照附表現場相片、變更水電承攬估價單、調整後工程付款辦法（第3期以後扣除水電費用）、存證信函、建物謄本、被告書狀等件可稽（卷一10至38、41-44、56-59、63、101頁），堪認為真。

二、爭執事項：本件原告依系爭契約起訴請求被告給付第11、12期工程款，被告辯稱系爭工程存有瑕疵且遲延，系爭契約業經其解除或終止，原告並依民法第511條但書規定請求損害賠償，則依兩造主張及上開規定說明，本件爭執厥於：㈠被告解除或終止系爭契約有無理由？㈡如有理由，原告得請求被告給付金額若干？㈢如無理由，原告得請求被告給付金額若干？

伍、本院就爭執事項所為判斷

一、被告解除或終止系爭契約有無理由？㈠被告辯稱原告施作系爭工程有前述瑕疵且遲延，被告已依系爭契約第30條之約定解除；

如無法解除，並依民法第511條終止系爭契約。

原告則稱系爭工程並無瑕疵或遲延情事，被告單方面解除或終止並不合法，又被告終止契約，應依照民法第511條規定賠償原告所受損害及所失利益。

㈡按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。

但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。

民法第493條第1項、第494條明文。

本院參酌系爭建物於103年6月5日取得使用執照，嗣於103年7月28日完成第一次登記，後於103年8月20日連同坐落土地提供彰化縣埔心鄉農會設定最高限額1300萬元之最高限額抵押權及下述鑑定現存事項等情，系爭建物既已保存登記並提供設定抵押，縱有瑕疵（相關瑕疵如鑑定報告所載），但非重要，無不能達使用目的或不堪採用之情事，並可藉由變更等修補瑕疵，因原告所承攬之工作為建築物，依上開規定，被告即不得據此解除契約。

且承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。

工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。

是繼續性質之承攬契約，如經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，除有民法第502條、第503條規定之情形外，定作人僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818號判決意旨）。

至被告辯稱原告「工作能力薄弱，任意停止工作」、「作輟無常、對於系爭工程進行遲滯」等，依系爭契約第30條約定主張解除，亦未提出相關事證為佐，難認為真實，故被告解除系爭契約並無理由。

㈢次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。

是在工作完成前，定作人得隨時終止契約，因工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益。

被告就系爭工程既以表示終止，且原告承攬之興建系爭建物給付內容為不可分，故被告自得終止系爭契約。

㈣如上，被告解除系爭契約並無理由，但系爭工程尚未全部完成前，既經被告終止系爭契約，原告得請求被告賠償損害。

二、被告依民法第511條規定終止系爭契約既有理由，原告得請求被告損害賠償給付若干？㈠按在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利（最高法院69年度台上字第2229號裁判意旨參照）。

另依民法第263條準用第260條規定，終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求。

然按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。

故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例意旨參照）。

再者，因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號判決意旨）。

㈡關於原告在系爭契約終止後所得請求賠償之金額部分⒈依兩造合意台灣省土木技師公會就系爭工程進行清算鑑定，鑑定技師至現場會勘及兩造並提供相關資料而作成系爭鑑定報告，就鑑定標的物即系爭建物自系爭工程開工至鑑定階段完成前之工程款清算成果（鑑定書第39頁）為：甲方（即被告，下同）應給付乙方（即原告，下同）之總費用合計為8,380,826元（包括「無爭議金額（甲乙雙方皆無爭議）」7,781,624元＋「調解金額（經鑑定應給付）」599,202元），上開費用中包含甲方已給付乙方之工程款（鑑定書第15頁）。

又基於乙方作業瑕疵或施工錯誤之情形，甲方應給付予乙方之總費用中，建議得「扣除金額（因瑕疵得扣除）」為360,982元。

另外，部分作業項目其金額合計為2,533,679元，認定屬「爭議金額（提供法院參考）」。

而「扣除金額」及「爭議金額」，甲乙雙方依進一步提出有效佐證或另行調解，並交由法院裁示或判決。

又上開清算成果之金額係依據原告公司估價單所列，共分列為十一個施工項次，項次一「結構體假設工程及其他」、項次二「泥作裝修工程」、項次六「申請使照+綠化植栽(B)」、項次七「電信送審(C)」、項次十「第三人及雇主責任險(E)」之「無爭議金額」分別為7,411,646元、278,661元、44,186元、17,674元、29,457元（總計7,781,624元）；

項次一「結構體假設工程及其他」、項次二「泥作裝修工程」、項次三「門窗工程」之「調解金額」分別為87,430元、433,336元、78,436元（總計599,202元）；

項次一「結構體假設工程及其他」、項次三「門窗工程」、項次八「汙水下水道勘檢及施工」、項次九「管理費營業及利潤10%(D)」、項次十一「營造管理及稅率(F)」之「爭議金額」分別為413,871元、4,398元、29,457元、1,398,623元、687,330元（總計2,533,679元）；

項次一「結構體假設工程及其他」、項次三「門窗工程」、項次六「申請使照+綠化植栽(B)」之「扣除金額」分別為345,575元、10,407元、5,000元等（總計360,982元）等情。

⒉本院依兩造就前開鑑定金額表示意見，並依鑑定結果整理計算如下：⑴兩造就項次七「電信送審(C)」之「無爭議金額」應改列為9,000元不爭執，是「無爭議金額」應改列為7,772,950元（計算式:7,781,624-17,674+9,000=7,772,950），故就「無爭議金額」部分，被告應給付原告7,772,950元。

⑵又就項次一「結構體假設工程及其他」及項次二「泥作裝修工程」之「調解金額」分別為87,430元、433,336元部分，被告稱同意給付原告，惟被告對項次三「門窗工程」之「調解金額」78,436元有爭執，然據系爭鑑定報告記載僅「扣除金額」及「爭議金額」需甲乙雙方進一步提出有效佐證或另行調解，並交由法院裁示或判決等語，本院認系爭鑑定機關既係由雙方同意所選任，除有顯然錯誤或不當情事，自應受鑑定報告拘束，不得就上開款項再為爭執，故認「調解金額」總計仍應列為599,202元。

故就「調解金額」之清算成果，被告應再給付原告工程款599,202元。

⑶另就項次六「申請使照+綠化植栽(B)」之「扣除金額」5,000元，被告同意給付而不為扣除，是就「扣除金額」總計應改列為355,982元，故被告應給付原告之工程款應扣除金額為355,982元。

⑷再就項次三「門窗工程」之「爭議金額」4,398元，兩造同意減為2,932元，故就該部分被告應給付告2,932元。

就項次八「汙水下水道勘檢及施工」之「爭議金額」29,457元，被告亦同意給付原告。

⑸至兩造爭執項次一「結構體假設工程及其他」之「爭議金額」364,776元（計算式:413,871-49,095〈系爭鑑定報告第40頁所列項次20「鄰房修護及修護清潔」49,095元除外，該部分費用被告同意給付〉=364,776、項次九「管理費營業及利潤10%(D)」之「爭議金額」1,398,623元、項次十一「營造管理及稅率(F)」之「爭議金額」則為472,179元（計算式：:687,330元-215,151〈被告已同意給付215,151元〉=472,179，卷五188頁）等費用，揆諸前開說明，原告既主張系爭工程至第12期工程業已完成，被告就其完成部分工程之工程款有給付義務，原告自應就其主張負舉證責任，惟據原告提出之證據，尚難遽以認定究上開爭執部分之工程有無完成？有無按圖施工？如何計算工程款？是本院認原告舉證尚有不足，故本院無從據認被告就上開「爭議金額」項次一「結構體假設工程及其他」364,776元、項次九「管理費營業及利潤10%(D)」1,398,623元、項次十一「營造管理及稅率(F)」472,179元等費用，被告有給付給原告之義務。

⑹至原告主張其因被告終止系爭契約所受損害及所失利益，內容即為系爭工程第1至12期應受領之款項金額，按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

民法第216條明文。

而所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。

所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。

本院參照鑑定報告關於「管理費營業及利潤10％」（鑑定書第17、44頁）部分，所稱利潤當指預期之利益而言，然依鑑定意見表示：請甲乙雙方說明，依據雙方簽訂之工程契約書，此作業項目計價之基礎為何？為何金額之10％？乙方（即原告）說明「管理費營業及利潤為雙方約定之內容，10％之金額為雙方認可，百分比並無一定之數」，但未就實質之問題回應；

另系爭契約既經終止，自無由再依原約定付款辦法計算被告應付款項，復原告未能提出其他相關事證證明其確可得預期之利益，是原告此部分主張尚難憑採。

⒊如上，系爭契約經被告單方終止後，被告本應賠償給付原告合計8,312,805元（計算式：7,772,950＋599,202-355,982+49,095+2,932+29,457+215,151元=8,312,805）。

㈢至被告辯稱系爭工程遲延，原告應支付其2,760,240元違約金，並主張抵銷。

原告則稱系爭工程自開工日102年1月21日起至103年8月26日原告寄發存證信函向被告請求給付第11期、第12期工程款期間之工作天應為312個工作天，仍於雙方約定450個工作天範圍內，系爭工程未並遲延。

經查：⒈依系爭契約第4條工程期限約定：「本工程應於雙方簽訂契約後30日內開工，並於450工作天內完成。」

；

第28條逾期責任約定：「由於乙方之責任未能按第4條規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之一。」

，是依系爭契約約定，系爭工程應於102年1月21日開工後，工期450工作天，若有逾期，每逾期一天扣除工程總價1736萬元之千分之一。

⒉而工期計算採用日曆天或工作天之標準，並不相同，採用日曆天計算時，星期六、日、國定假日均應計入工期；

採用工作天計算工期，星期六、日、國定假日則不計入工期。

本件據上開系爭契約第4定約定，原告主張本件應係以工作天為計算標準之事實，應堪認定。

另依系爭契約第19條工期延長約定：「因下列原因及因甲方之影響，至不能工作時，得照實際情況延長工期。

天雨及人力不可抗拒之事故。

甲方（即被告）之延誤。」

，再據原告提出工作天數計算表（卷二41、42頁），堪認原告主張扣除星期六、日、國定假日、下雨天及申請核發使用執照之天數，其自開工日102年1月21日起至103年8月26日原告寄發存證信函向被告請求給付第11期、第12期工程款止，共計為312工作天，縱不扣除下天雨及申請核發使用執照天數，所計算出之工作天為396工作天，並未超出系爭契約約定之450工作天為真實。

⒊故系爭工程既未逾450個工作天被告應付款項，被告辯稱系爭工程已遲延，應支付被告違約金並於本件主張抵銷，並無理由。

三、綜上，系爭建物既已保存登記並提供設定抵押，縱有瑕疵（相關瑕疵如鑑定報告所載），但非重要，因原告所承攬之工作為建築物，依上開規定，被告即不得據此解除契約；

被告依系爭契約第30條約定主張解除，亦未提出相關事證為佐，故被告解除系爭契約並無理由。

另系爭工程尚未全部完成前，既經被告終止系爭契約，原告本得請求被告賠償損害共計8,312,805元。

陸、從而，系爭契約既經被告終止，原告自不得依系爭契約請求給付系爭工程第11期、第12期之工程款，原告得另依民法第511條但書規定請求被告賠償損害8,312,805元。

而被告於簽立系爭契約時已給付原告200萬元，嗣於原告先前完成第1期至第10期工程後，被告陸續給付原告共計708萬元，共計908萬元，已逾前述被告應損害賠償之數額，故原告就系爭工程自不得再請求被告賠償給付。

故本件原告之訴，為無理由，應予駁回。

原告之訴既經駁回，其假執行聲請，失所依附，併為駁回。

乙、反訴部分

壹、反訴原告起訴主張：反訴被告富笙公司對於系爭工程顯已「工作能力薄弱，任意停止工作」、「作輟無常、對於系爭工程進行遲滯」，更已違背系爭契約而有重大過失，爰依系爭契約第30條約定解除系爭契約。

另反訴被告張淑宜、張永墻就富笙公司應給付部分擔任連帶保證人，請求反訴被告三人連帶返還反訴原告預付款200萬元。

退步言之，若認反訴原告解除契約無理由，僅能終止契約，爰依不當得利之規定請求返還等語。

並為反訴聲明：反訴被告富笙公司、張淑宜、張永墻應連帶給付反訴原告200萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、反訴被告辯稱：反訴被告富笙公司陸續完成第1期至第10期工程時，反訴原告均無反對意見，並按期給付工程款，足證反訴原告所指瑕疵顯係臨訟卸責之詞，主要目的是要脫免其付款責任。

系爭建物經彰化縣政府審核並核發使用執照，即知反訴被告並無反訴原告所指工作能力薄弱、任意停止工作、作輟無常、延滯工程等重大過失。

反訴原告就系爭建物申請貸款經彰化縣埔心鄉農會審核通過，反訴原告主張顯與事實不符。

反訴原告單方解除契約拒絕付款，顯與民法第494條規定應先通知修補瑕疵後，承攬人拒絕修補或不能修補，定作人方得解除契約之規定相違。

況系爭工程已經完成約90％，硬體設備及內部隔間均已完成，僅剩下內部粉刷、鋪設磁磚等簡單工程，依據民法第494條但書規定，不得擅自解除契約。

倘若反訴原告要終止契約，不僅仍要就第11期、第12期工程款給付外，仍應依照系爭契約第29第2項約定，賠償反訴被告富笙公司之損失。

且反訴被告張淑宜、張永墻並非基於保證而在系爭契約簽章等語。

並為反訴之聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

叁、得心證之理由

一、反訴原告主張反訴被告「工作能力薄弱，任意停止工作」、「作輟無常，對於系爭工程進行遲滯」，依系爭契約書第30條約定解除契約，請求反訴被告連帶返還預付款200萬元，反訴被告則以前詞置辯。

如前所述，反訴原告解除系爭契約，並無理由；

另反訴原告依民法第511條規定終止系爭契約，反訴被告富笙公司得請求反訴原告賠償損害8,312,805元。

故反訴被告富笙公司先前受領908萬元（包含預付款200萬元）而有溢領之情，就溢領部分無法律上原因，故反訴原告請求反訴被告富笙公司返還767,195元（計算式:9,080,000-8,312,805=767,195)，為有理由；

逾該範圍，則無所據。

二、至反訴原告依保證關係請求反訴被告張淑宜、張永墻就富笙公司應前述給付事項負連帶責任部分，按系爭契約第8條固約定「乙方（即反訴被告富笙公司）應覓妥保證人，保證因不履行本契約所發生之損害金之賠償及乙方未能完成該項工程時，負責代為完成。

保證人對本契約負連帶賠償責任。」

，然觀諸系爭契約末項關於當事人欄位，記載「甲方：陳淑真（簽名及蓋章）、乙方：富笙營造有限公司、張淑宜、張永墻（均簽名及蓋章）」，就形式上觀之，反訴被告張永墻未在保證人欄具名，又所列相關人等均使用「簽名及蓋章」，得知張淑宜應以富笙公司法定代理人之身分具名，尚不得因其簽名蓋章位置在保證欄下方，而認其等即有保證意旨。

復參保證人另有代為完成系爭工程之義務，而反訴被告張淑宜、張永墻均為富笙公司相關人員，亦難想像反訴原告請求其等代為完成系爭工程，附此敘明。

三、另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

民法第229條第2項定有明文。

次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。

同法第233條第1項前段及第203條亦有明文。

查反訴原告請求返還不當利益，核屬無確定期限之給付，就反訴原告前述請求有理由部分，併請求自反訴起訴狀繕本送達翌日起之清償日止之法定遲延利息，然並未提出送達相關憑證，而反訴被告於103年11月18日就反訴提出答辯（卷一60、108頁），則反訴原告請求有理由部分，請求反訴被告富笙公司給付自103年11月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，併有理由，亦予准許。

四、從而，反訴原告依不當得利之法律關係請求反訴被告富笙公司給付767,195元，及自103年11月18日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，應予准許；

逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

五、兩造均陳明願供擔保，就反訴原告勝訴部分，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回，失所依附，不應准許，併予駁回。

丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

丁、據上論結，本件原告之訴無理由，反訴原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
民事第三庭 法 官 范坤棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 4 日
書記官 李噯靜