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臺灣彰化地方法院民事判決 103年度建字第36號
原 告 中柘顧問有限公司
法定代理人 劉昱辰
訴訟代理人 吳紹貴律師
複代理人 許嘗訓律師
複代理人 陳靈
被 告 正順紡織企業股份有限公司
法定代理人 何文華
訴訟代理人 周玉蘭律師
複代理人 韓國銓律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國107年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參佰肆拾萬貳仟元，及自民國一百零三年十一月七日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬元供擔保後得假執行；
但被告如以新台幣參佰肆拾萬貳仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。
報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項，分別定有明文。
原告中柘顧問有限公司（下稱原告公司）前與被告正順紡織企業股份有限公司（下稱被告公司）簽訂天然氣節能設備安裝協議書（下稱系爭協議書）及天然氣節能設備安裝確認書，原告公司已依系爭協議書於民國103年6月29日在被告公司之彰化縣○○鎮○○里○○路000號廠房內安裝天然氣節能設備完成，且原告公司亦已依系爭協議書第五條約定之測量方式完成節能率之檢測，檢測結果業已達成系爭協議書第四條所約定之節能率，且實際節能率已達10％以上，並依約定安裝完成後7日內提供天然氣節能設備節能率確認書予被告，惟被告公司竟拒絕簽署，是此，原告公司既已安裝完成，復節能率亦檢測完成，被告公司即應按系爭協議書第六條約定給付款項。
又按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。
但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。
選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人，民法第209條第1項規定、第210條第1、2項，分別定有明文。
系爭協議書第六條約定，被告公司得於6-1或6-2之付款方式擇一為給付，惟原告公司多次通知被告應儘速選擇系爭協議書第六條之6-1或6-2之付款方式，被告公司均未選擇，原告公司再於103年8月13日以中信八字第0804號律師函再次通知被告公司，惟被告公司於收受後仍未選擇付款方式，是原告公司自得按催告內容視為被告公司同意原告公司按系爭協議書6-2規定，請求節能設備款項新臺幣（下同）3,240,000元整（未稅），含稅金額為3,402,000元整，而原告公司曾多次以書面及電話請求被告公司給付，惟被告公司收受後皆置之不理，原告公司無奈僅得依法提起本件訴訟，請求被告公司依系爭協議書給付承攬報酬。
㈡原告已將天然氣節能設備（下稱系爭節能設備）安裝於被告公司之工廠臥式熱媒鍋爐上，且經測試計算系爭節能設備節能率已達10％，原告即已完成系爭協議書之承攬工作，則原告公司依系爭協議書向被告公司請求給付3,402,000元，應屬有理由：⒈原證六（即中柘顧問正順熱媒鍋爐基線量測相關資料）數據得作為被告公司臥式鍋爐安裝系爭節能設備前之節能率計算依據：查原告公司分別於103年1月13日、同年月20日、同年2月10日及同年4月7日測試及記錄被告公司臥式熱媒鍋爐之瓦斯度數、回油溫度、出油溫度，而原告公司並將上開測試影片及數據資料交付被告公司何俊賢，而何俊賢確認測試方式及數據無誤後，即於同年4月11日簽名於原證六上，是原證六數據之測試方法即屬兩造同意測試方式，而原證六數值即屬兩造同意作為被告臥式鍋爐安裝系爭節能設備前之節能率計算依據。
⒉鑑定單位國立成功大學能源科技與策略研究中心（簡稱成大研究中心）依原證七（即中柘顧問正順紡織企業股份有限公司瓦斯節能設備安裝後基線103年/6/30～103/7/4）之影片所取得數據（下稱原證七數據）得作為被告臥式鍋爐安裝系爭節能機器後之節能率計算依據：⑴查系爭協議書第五條約定：「定量依據雙方同意方式測試運行並記錄天然氣流量；
再切換為節能設備並由乙方（即原告公司）調適；
調適完成後執行相同方式測試並記錄天然氣流量，雙方依據前後天然氣耗用度數與製造熱值確認節能比例。」
及同條「測試方式：固定負載設備數量；
確認熱媒油流量與壓力穩定，先由舊有管道供應天然氣與助然氣，在時間計時開始時記錄目前天然氣流量計度數到小數2位，每分鐘紀錄一次系統顯示的熱媒油進與出溫度，計時雙方測試人員同意的時間。
並在時間到達時記錄流量計上的天然氣度數；
完成下列excel表格：計算出每度天然氣升高溫度（溫度差合計/天然氣耗用度數）與計算出每升高溫度1度所耗用天然氣（天然氣耗用度數/溫度差合計），然後更換為天然氣節能設備與助然氣節能設備；
供應天然氣與助然氣，並由乙方調整空燃比後重複上列步驟並記錄比較。」
是依照系爭協議書約定，係先將系爭節能設備安裝至臥式鍋爐上，然後採用旁通管切換方式，使臥式鍋爐呈現未安裝節能設備狀態，而取得測試安裝系爭節能設備前數據；
後再將臥式鍋爐切換成安裝系爭節能設備狀態下，再為測試安裝系爭節能設備後數據，先予敘明。
又原證六數據取得係在臥式鍋爐未為安裝系爭節能設備前測試取得，與系爭協議書約定使臥式鍋爐呈現未安裝系爭節能設備狀態，而取得測試安裝系爭節能設備前數據，兩者並無不同；
而原證七數據係將系爭節能設備安裝至臥式鍋爐後測試取得，與系爭協議書約定切換成安裝節能設備狀態下，取得安裝系爭節能設備後數據，上開兩者測試方式並無不同，是被告公司以原證六、原證七數據測試方式與系爭協議書不同，不得作為節能率計算依據，即非可採。
⑵依鑑定人成大研究中心107年1月10日回函（下稱鑑定函文）第一項：「從原證影像檔案觀察，其設備型號、管件磨損與汙漬位置來判斷，以及攝影錄製的內容與方式，兩組實驗所使用的設備與方法均屬一致。
因此，原證六及原證七的資料可視為在相同量測設備與方法的情境下進行量測。」
是原證六及原證七係屬相同測量方式，此其一；
另鑑定單位依原告所提供之原證七影片，按系爭協議書第五條測試方式（即每分鐘紀錄一次熱媒油進與出溫度、天然氣流量計度數）紀錄於鑑定回函中，是原證七數據取得即屬依系爭協議書第五條測試方式為之，此其二；
綜上，原證七數據即係依系爭協議書第五條約定所測試取得，而得作為節能率之計算依據。
然被告公司稱依系爭協議書第五條約定，原告公司需於安裝系爭節能設備後，以有無節能設備作比較，因比較時若鍋爐運作時之生產背景值不同，將因人為、生產品項、數量、開關機時間等等生產條件不同而有不同，所以應以約定之同一時間、同一生產條件來切換有無節能設備使用為測試云云：①查倘依系爭協議書第五條約定:「乙方依據節能設備在甲方的上述選定鍋爐上，由雙方認可的獨立天然氣流量計為計量依據。
在乙方安裝完成後，由下列方式；
使用旁通管供應天然氣與將助燃氣切換回未安裝節能設備狀態。」
是依上開約定，原告公司需於被告公司之臥式鍋爐旁安裝旁通管，始能為上開約定方式為測量，惟被告公司之工廠內空間不足，無法使原告公司為旁通管之安裝，是原告公司即告知被告公司何俊賢上情，於兩造同意情況下，在安裝系爭節能設備前，先行測試安裝系爭節能設備前之節能率數據，另於安裝系爭節能設備後，再測試安裝系爭節能設備後之節能率數據，此亦可觀諸原證六，然其除未爭執測試方式外，甚至在原證六上簽名作為同意原告公司之測試方式及數據，顯見被告公司何俊賢除同意原證六量測數據外，亦同意系爭節能設備安裝前後取得節能率計算依據量測方式，況原證六文件除有何俊賢簽名外，另有原告公司員工即證人劉翊偉簽名於上，倘僅何俊賢簽收原證六文件，何需證人劉翊偉簽名於上；
更甚者，原告公司於103年1月13日第一次記錄安裝前基線、同年月20日第二次記錄安裝前基線、同年2月10日第二次記錄安裝前基線、同年4月7日第四次記錄安裝前基線、同年月11日被告公司何俊賢簽收原證六、同年月17日系爭節能設備放入被告公司廠區、同年5月1日進被告公司之廠區安裝系爭節能設備、同年月25日拆卸系爭節能設備之空氣端設備、同年6月26日測試更新後空氣端設備、同年月29日安裝更新後空氣端設備，更於同年月30日、同年7月1日、同年月3、4日前往被告公司之工廠測試安裝系爭節能設備後之節能率數據，被告公司均未阻止或爭執之，益證兩造均已同意原證六、原證七測量方式，即屬無疑。
②次查，原告公司前往被告公司之工廠測試原證六及原證七數據時，皆未變更被告公司鍋爐之溫度，此有鑑定回函「原證六及原證七的資料可視為在相同量測設備與方法的情境下進行量測」為憑，是鍋爐設定並未改變，難認原證六及原證七數據有何不可採之處？再者，系爭節能設備之安裝，需配合被告公司之工廠停工時始能為之，而被告公司以農曆年後趕單加班等為由，不能於趕單期鍋爐停止運作，故安裝節能設備時間一再延後配合被告公司趕單時程，致原告公司於103年6月29日始完成系爭節能設備安裝，確保系爭節能設備處於可驗收之狀態，上開情事發生於被告公司之工廠，被告公司應知之甚詳，且於原告公司於103年6月30日、同年7月1日、同年月3、4日前往被告公司之工廠測試安裝系爭節能設備後之節能率數據時，被告公司均未爭執要求重測安裝系爭節能設備前之數據，甚至同意原告公司進入其工廠內測試安裝系爭節能設備後之數據，足認被告公司已同意上開4次為測試安裝系爭節能設備後之時間點；
另原告公司於同年7月8日將系爭節能設備安裝確認書交付予被告公司何俊賢，而何俊賢明知原告公司並未裝系爭設節能設備之空氣端旁通管，其亦於同年月31日簽立系爭天然氣節能設備安裝確認書，確認原告安裝方式及節能設備皆符合兩造約定，而被告公司既已同意無旁通管之系爭節能設備安裝方式，原告即無法使用旁通管切換方式取得系爭安裝節能設備前後之節能率依據，益證兩造於簽立系爭協議書後即已同意以裝設系爭節能設備於被告公司鍋爐前後數據作為節能率計算數值，現被告公司（誤載為原告公司）主張原證六及原證七間隔太久，不足採信之主張，顯屬不可採。
③再查，被告公司何俊賢於103年12月2日證稱：「（問：原告公司拿原證六報告給你簽名時，你有無問是什麼數據？）我沒有問，只說我們數據穩定，我的認知以我們之前鍋爐的溫度在經驗上與他拿給我看的報告數據值上溫度雷同，我有問他們簽這個要做什麼的？他們說代表他們有來這邊測試。」
云云，惟綜觀系爭協議書約定，並未要求原告公司需於量測前基線（同原證六）數據前，提供鍋爐穩定報告予被告公司，始得為後續數據量測。
而原證六數據係要作為節能率計算依據，已如上所述，是何俊賢上開證詞顯係臨訟杜撰，實非可採。
⑶又被告公司稱原告公司所提數值一個月份內僅有四個時點之數值，如何證明該月份天然氣節能已達節能率10％云云，然查，系爭協議書並未約定節能率是否已達10％，其比較期間為月份？且節能率之計算依據是否足夠，應以避免異常值列入計算影響節能率計算正確性，其重點不以多天取樣為必要，而以取樣數量為必要，而原證六列入節能率計算之數據共計490筆，此部分亦有被告公司（誤載為原告公司）簽名同意，而原證七數據經鑑定單位列入節能率計算之數據高達680筆，堪認原證六及原證七數據已足以做為節能率計算之依據。
另被告公司稱原證六、七非與被告公司共同施測，不足採取云云。
惟查，系爭協議書並未約定測試安裝系爭節能設備前後時，需以被告公司在場為必要，且原告公司前往測試取得數據時，被告公司均知悉而不願前往，係屬自願放棄在場監督之權利，然其不得以此為由推論原證六及原證七數據不可採。
⒊又查，被告公司稱：「原告所提原證六正順熱媒鍋爐基線量測相關資料，已將超過25度之資料剔除，製作修正後數值，原告於準備書狀亦稱超過25度之數值為異常值，應予剔除。
但查原證七正順瓦斯節能設備安裝後基線之數值並未將超過25度之異常予以刪除，該含有異常值之數值所計算出來的平均值，自非可採」。
然查：加裝系爭節能設備後，與未加系爭節能設備前相較，依鍋爐基線計算公式【（出油溫度－回油溫度）/被告鍋爐每分鐘使用天然氣度數＝每一度天然氣所升高溫度】計算，每一度天然氣所升高溫度有明顯增加。
故未加裝系爭節能設備前之前基線，和何俊賢討論依統計學標準差計算節能率，將每一度天然氣所升高溫度25度以上列為異常值。
因加裝系爭節能設備後，每一度天然氣所升高溫度有明顯增加，依統計學計算方式（即標準差），不可將每一度天然氣所升高溫度25度以上列為異常值，須重新計算數值正確區間以確認異常值範圍。
故被告公司所提刪除25度以上數值，計算之數值云云，是不符合統計學理論，皆為模糊判決方向。
且原告公司於測出原證七數據後，曾於103年7月8日邀請被告公司討論刪除異常值一事，然被告公司於103年7月18日告知原告公司，因擬購買新的燃煤鍋爐取代現有天然氣鍋爐，系爭節能設備不適用於新的燃煤鍋爐，欲解除系爭協議書而置之不理，故被告公司上開主張並不可採。
再者，依鑑定回函「目前所使用的計算方式與數值檢測方式（標準差）是標準工程使用方法，可以做為本案的資料處理依據。
最後，根據標準差篩選有效數值的680筆資料，計算其平均值為18.992，與基準線的平均值為16.355，整體數值增長16.124%【＝（18.992－16.355）/16.355】」，是原告公司即得以每度天然氣升高溫度平均值18.992作為安裝系爭節能設備後之節能率計算依據。
⒋末查，依系爭協議書第四條約定:「乙方保證所提供的天然氣節能設備的節能率最低為10%」，是原告請求承攬報酬之要件以安裝系爭節能設備後節能率超過10％為前提，而依鑑定回函【根據原告所提供之數據，在數據有一定可信度與正確性之下，我方所計算的數值差異（為實驗組與基線組的平均值差異，也就是所謂天然氣節能率）為16.124％，已超過10％】，是鑑定單位觀察原證七影片，並依系爭協議書第五條測試方式記錄安裝系爭節能設備後之數據，採用標準差方式刪除異常值後，所得出每度天然氣升高溫度平均值應為18.992度，因計算方式與數值檢測方式是標準工程使用方法，是依此方法所得出數值係屬有一定可信度與正確性，而與原證六每度天然氣升高平均溫度16.3552度計算後，節能率已高達16.124％故原告即已完成系爭合約之承攬工作，而得向被告公司請求承攬報酬。
㈢原告公司得依系爭協議書第6-2條「節能設備價格新台幣參佰貳拾肆萬元整，NTD:3,240,000元整（未稅）」向被告公司請求承攬報酬3,402,000元（含稅）：查原告公司已完成承攬工作，如上所述，被告公司即應給付承攬報酬予原告公司，先予敘明。
次查，依系爭協議書第六條「甲方（即被告）根據需求可選下列任一方式（6-1或6-2）付款」，付款方式選擇權人應係被告公司，然系爭協議書雖未就選擇權定有行使期間，惟原告公司已完成承攬工作，承攬報酬清償期即已屆至，原告公司即於103年8月13日寄發律師函予被告公司，請被告公司於函到3日內選擇付款方式，而被告公司未於上開期間內選擇付款方式，依民法第210條第2項付款方式付款方式選擇權移屬於原告公司，是原告公司既已選擇系爭協議書第6-2條付款方式，向被告公司請求3,402,000元，即屬有理由等情。
並聲明：⒈被告應給付原告新台幣3,402,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告公司則以：㈠就原告公司主張於103年4月17日系爭節能設備停機於被告公司工廠、103年5月1日安裝，安裝後發現氣體洩露，於同年月25日拆換管線、同年6月29日至被告公司完成安裝系爭節能設備等客觀事實不爭執。
㈡原告公司主張依系爭協議書之約定，請求被告公司給付3,402,000元（含稅），為無理由：⒈兩造固於103年間簽立未載日期之系爭協議書，由原告公司安裝系爭節能設備於被告公司設於彰化縣○○鎮○○里○○路000號之臥式熱媒鍋爐一部。
⒉按民法第490條第1項，若原告公司主張本件為承攬契約為可採，但原告公司尚未依約完成工作，其請求並無理由。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。
本件依系爭協議書第四條約定：「天然節能設備效能定義：乙方（即原告公司）保證所提供的天然氣節能設備的節能率最低為10％。」
，足證兩造約定原告公司所安裝之天然氣節能設備必須達到原告公司所保證之節能率達10％以上者，始稱完成工作。
查本件原告公司主張工作完成，被告公司否認之，原告公司自應就其主張工作完成部分負舉證責任。
又依系爭協議書第五條約定可知，有無達到原告公司所保證之節能率達10之測試方法，須於安裝後以兩造同意的方式，將有無節能設備切換作比較，又比較時若鍋爐運作時之生產背景值不同，將因人為、生產品項、數量、開關機時間等等生產條件不同而有不同，所以應以同一時間、同一生產條件來切換有無節能設備使用為測試，才能得到正確數據。
但查原告公司提出之「天然氣節能設備節能率確認書」之有無使用節能設備對照時間相隔5、6個月，且一個月份內僅有四個時點之數值，如何能證明該月份天然氣節能已達節能率10％？估且不論原告公司是以何方式記錄「天然氣節能設備節能率確認書」之數值，但查，原告公司以103年1月13日、同年月20日、同年2月10日、同年4月7日之數值與安裝後之103年6月30日、同年7月1日、同年月3、4日為比較，該數值顯然無法採信，所為測試方法亦顯與約定不符，不足採取。
被告公司自行以103年1月至7月的產值、天然氣使用度數去逐一比對，結果並無節能效果，更遑論節能達10％以上。
則原告公司所稱節能效率已達10％以上，顯與事實不符。
⒊原證六、七非被告公司所同意之測試方法，亦非與被告公司共同為施測，而不足採取；
且亦非屬系爭協議所約定之鑑測方法。
又經鈞院函請成大研究中心，鑑定系爭節能設備安裝前後之天然氣節能率是否已達10％，而由該中心函覆內容可知，依鍋鑪現況並無法鑑定系爭節能設備於安裝前後是否有達10％節能率之事實。
本件前曾尋求第三方鑑定，經台灣綠能生產力基金會、工業技術研究院表示無法鑑定，現經國立成功大學亦無法鑑定，足證原告公司無法證明系爭天然氣節能設備於安裝前後是否有達10%節能率之事實。
另國立成功大學107年1月10日函文記載「在數據有一定可信度與正確性之下，我方計算的數值差異為16.124％…」等語。
是依該函文鑑定結果之前提仍以原告公司所提數據「有一定可信度與正確性之下」始能得出鑑定結果，但原告公司所提數據具有重大瑕疵已如上述，原告公司所提數據並不具有一定之可信度與正確性，則國立成功大學上開函文結果並不能對原告公司為有利認定。
況且，國立成功大學並未對原證六、七是否符合兩造約定之系爭協議書第五條約定方法為測試作鑑定，而綜上所述，原證六、七並非依兩造約定之測試方法為測試，則該鑑定結果，應不足採。
⒋原告公司一再主張原證六、七之測試方式有經過被告公司何俊賢之同意，但查被告於測量原證六、七時並未向被告公司說明是要做節能比例之測量，更未告知被告公司無法設置旁通管作切換，測試方式要變更，且為被告公司單方方面進行測量，非為雙方同意方式之測量。
況且，原證六數據，證人何俊賢已到庭證稱於該資料上簽名係表示簽收之意，並無任何有關同意變更測量方式之記載，則原告公司上開所稱，亦顯與事實不符。
㈢再者，原告公司主張依系爭協議書第6-2條約定為本件請求等語。
但查，原告公司既向被告公司提出系爭協議書附件二之「天然氣節能設備節能率確認書」要求被告公司為確認，則依上開約定文義可知，兩造乃約定依系爭協議書6-1方式為付款，而該付款方式須由原告公司證明每月節能率已達10％以上，被告公司始有給付原告服務費之義務。
依上開說明，原告公司主張依系爭協議書第6-2約定，請求被告公司一次給付3,402,000元，顯屬無理由等語置辯。
並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於103年間簽立天然氣節能設備安裝協議書，約定由原告公司於被告公司設於彰化縣○○鎮○○里○○路000號工廠內之臥式熱媒鍋爐安裝天然氣節能設備。
㈡系爭協議書第3條：「乙方安裝內容：保證該熱媒鋼爐在安裝前後不改變除燃燒性能增加外之任何功能，外觀除增加天然氣催化管與助燃氣催化管之外不增加其它設備，且該節能設備設計為可拆式。
節能設備安裝位置由雙方根據節能設備所需空間位置與甲方維護所需決定，乙方在安裝過程前後，遵守甲方工廠對於熱媒鍋爐工作安全的規定。」
。
㈢系爭協議書第4條：「天然節能設備效能定義：乙方（即原告公司）保證所提供的天然氣節能設備的節能率最低為10％。」
，即系爭節能設備之節能率最低應達10％。
㈣系爭協議書第5條：「乙方依據節能設備在甲方（即被告公司）的上述選定鍋爐上，由雙方認可的獨立天然氣流量計為計量依據。
在乙方安裝完成後，由下列方式；
使用旁通管供應天然氣與將助燃氣切換回未安裝節能設備狀態；
定量依據雙方同意方式測試運行並記錄天然氣流量；
再切換為節能設備並由乙方調試；
調試完成後執行相同方式測試並記錄天然氣流量，雙方依據前後天然氣耗用度數與製造熱值確認節能比例。
雙方同意上列節能率測試確認自安裝後7天內完成。
當測試節能效果未達10％時；
甲方得視實際測試所得節能率協商是否接受並重新議價，若甲方不接受；
則乙方除無償恢復甲方熱媒鍋爐原狀，雙方所簽署所有文件均同時失效。
測試方式：固定負載設備數量；
確認熱媒油流量與壓力穩定，先由舊有管道供應天然氣與助燃氣，在時間計時開始時記錄目前天然氣量計度數到小數2位，每__分鐘記錄一次系統顯示的熱媒油進與出溫度，計時雙方測試人員同意的時間。
並在時間到達時記錄流量計上的天然氣度數；
完成下列excel表格：計算出每度天然氣升高溫度（溫度差合計/天然氣耗用度數）與計算出每升高溫度1度所耗用天然氣（天然氣耗用度數/溫度差合計），然後更換為天然氣節能設備與助燃氣節能設備；
供應天然氣與助燃氣，並由乙方人員調整空燃比後重複上列步驟並記錄比較；
表格根據所需時間長短調整。」
┌───┬─────┬─────┬───┬───────┐│ 時間 │ 回油溫度 │ 輸出溫度 │ 差 │ 天然氣度數 │├───┼─────┼─────┼───┼───────┤│00：01│ │ │ 0 │ │├───┼─────┼─────┼───┤ ││00：02│ │ │ 0 │ │├───┼─────┼─────┼───┤ ││00：03│ │ │ 0 │ │├───┼─────┼─────┼───┤ ││00：04│ │ │ 0 │ │├───┼─────┼─────┼───┤ ││00：05│ │ │ 0 │ │├───┴─────┴─────┼───┤ ││ 合計 │ │ │├───────────────┼───┴───────┤│ 每度天然氣升高溫度 │ │├───────────────┼───────────┤│ 每升高溫度1度耗天然氣 │ │└───────────────┴───────────┘第5-1條「乙方在本協議書內保證的天然氣節能比例；
屬於在熱媒鍋爐外部安裝節能設備所得效能；
即乙方保證責任只在甲方所安裝設備至設備連結處止；
如因熱媒鋼爐體；
控制系統；
管路或其它配件損壞所引起節能比例不同時，非乙方責任。
節能設備屬於燃燒設外部附屬設備；
並非燃燒主體，並受到原來燃燒設備控制系統的完全控制；
不會損壞燃燒設備。」
。
㈤系爭協議書第6條：「設備價格與付款方式：甲方根據需求可選下列任一方式（6-1.或6-2.）付款；
甲方在選擇6-1方式之後；
可在安裝後3個月內改用6-2方式付款；
並在6-2付款方式中扣除6-1已付款。
若選擇6-2方式付款後，不得再改變。」
、第6-1條「甲方每月支付本協議書第5條雙方確認後的節能率依下表比例給付乙方（依據附件二：天然氣節能設備節能率確認書）；
依據雙方同意的計量器度數每月計數為準，度數單價為每度，計算後支付服務費給乙方（未稅），支付月數為陸拾個月，即自102年 月起到 年 月止。
┌─────┬───────┬───────┐│ 節能率 │ 甲方分享比例 │ 乙方分享比例 │├─────┼───────┼───────┤│10％～14％│ 0 │ 100％ │├─────┼───────┼───────┤│15％～19％│ 20％ │ 80％ │├─────┼───────┼───────┤│20％～24％│ 30％ │ 70％ │└─────┴───────┴───────┘計算公式為〔上月天然氣度數金額÷（1－節能率％）－上月天然氣度數金額〕＝乙方服務費。
每月付款一次，最後月份付款完成後；
乙方將設備做價10萬元銷售甲方。
乙方依據7 -1時間保證節能設備效能。
在付款期間內；
若甲方連續2個月未按約定付款；
乙方得不需告知甲方即拆除節能設備並得請求扣除已繳款項後剩餘之設備價格做為賠償；
即在甲方陸拾期付款未完成前；
該設備所有權歸屬乙方。」
、第6-2條「節能設備價格新臺幣參佰貳拾肆萬元整，NTD：324萬元整（未稅）。」
。
㈥103年4月17日系爭節能設備停機於被告工廠、同年5月1日安裝系爭節能設備，安裝後發現氣體洩露、同年月25日拆換管線、同年6月29日完成安裝系爭節能設備，被告公司協理何俊賢（即被告公司法代之子）103年7月31日於天然氣節能設備安裝確認書上被告公司確認人欄上簽名。
㈦安裝節能設備前，原告公司人員於103年1月13日、同年月20日、同年2月20日、同年4月7日至被告公司測試熱媒鍋爐，記錄鍋爐溫度及瓦斯流量，原告公司將記錄作成基線量測相關資料，何俊賢於103年4月11日在此份資料上簽名；
節能設備安裝後，原告公司人員於103年6月30日、同年7月1日、3日及4日至被告公司測試熱媒鍋爐，原告公司作成瓦斯節能設備安裝後基線資料，何俊賢拒絕於此份資料上簽名。
㈧原告於103年8月13日以律師函代為向被告通知於文到後3日內選擇付款方式，被告於103年9月2日以存證信函回覆收受律師函。
五、本院得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。
約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文；
最高法院99年度臺上字第170號亦著有「按稱『製造物供給契約』(作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬)者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。
此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。
如當事人之意思，重在工作之完成(勞務之給付)，適用承攬之規定；
側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定(參看本院59年度臺上字第1590號判例意旨)；
兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定。」
之裁判意旨，可資參照。
㈡查依系爭協議書第3條約定：「乙方安裝內容：保證該熱媒鋼爐在安裝前後不改變除燃燒性能增加外之任何功能，外觀除增加天然氣催化管與助燃氣催化管之外不增加其它設備，且該節能設備設計為可拆式。
…」、第4條約定：「天然節能設備效能定義：乙方（即原告公司）保證所提供的天然氣節能設備的節能率最低為10％。」
、第5條：…「雙方同意上列節能率測試確認自安裝後7天內完成。
當測試節能效果未達10％時；
甲方得視實際測試所得節能率協商是否接受並重新議價，若甲方不接受；
則乙方除無償恢復甲方熱媒鍋爐原狀，雙方所簽署所有文件均同時失效…。」
、第6條約定：「設備價格與付款方式：甲方根據需求可選下列任一方式（6-1.或6-2.）付款；
…。
6-1，甲方每月支付本協議書第5條雙方確認後的節能率依下表比例給付給乙方（依據附件二:天然氣節能設備節能率確認書）；
依據雙方同意的計量器度數每月計數為準，度數單價為每度__，計算後支付費給乙方（未稅），支付月數為陸拾個月，…。
計算公式為〔上月天然氣度數金額÷（1—節能率％)—上月天然氣度數金額〕＝乙方服務費每月付款一次，…；
即在甲方陸拾期付款未完成前；
該設備所有權屬於乙方。」
可知，節能設備之材料製成物品均由原告提供，並以節能設備能達到節能率最低10％為要點，顯然偏重在工作之完成，並非節能設備財產權之移轉，因此本件原告請求被告給付承攬報酬，應適用承攬相關規定，實堪認定。
㈢又查，依系爭協議書第3條約定熱媒鋼爐在安裝前後不改變除燃燒性能增加外之任何功能，外觀除增加天然氣催化管與助燃氣催化管之外不增加其它設備，且該節能設備設計為可拆式，及第5-1條約定屬於在熱媒鍋爐外部安裝節能設備所得效能；
即原告保證責任只在被告所安裝設備至設備連結處止；
如因熱媒鋼爐體；
控制系統；
管路或其它配件損壞所引起節能比例不同時，非原告責任。
節能設備屬於燃燒設外部附屬設備；
並非燃燒主體，並受到原來燃燒設備控制系統的完全控制；
不會損壞燃燒設備約定等可知，如關閉不使用原告所安裝之節能設備，被告鍋爐狀態即會回復為原來狀態，103年4月11日經被告公司何俊賢簽名之正順熱媒鍋爐基線量測相關資料（即原證六），為尚未安裝節能設備前之測試結果，本件如鑑請專家鑑定原告之節能設備是否達到節能率10％以上，即需先確定被告之鍋爐處於未安裝前之狀態，亦即與原證六之測試數據相同狀態，然本院囑託國立成功大學能源科技與策略研究中心鑑定時，被告自承於契約成立後已在鍋爐上新加裝熱媒油管線連接鍋爐，鑑定人研判有影響熱傳之疑慮，建議採取截斷措施，將其回復至尚未加裝新熱媒油管線前之狀態（見成功大學鑑定人之代理人105年5月27日陳報狀），惟以此處理後，經鑑定人會同兩造測量「每一度天然氣所升高溫度」，與原證六中103年1月13日、同年月20日、同年2月20日、同年4月7日「每一度天然氣所升高溫度」比較，釐清「未新增管線」與「有新增管線但管線狀態關閉」兩者平均值差距為36.50%，大於5%（見成大研究中心106年2月13日函），被告之鍋爐無法回復至訂約時之狀態，鍋爐現有狀態與原始狀態已相差36.50%，法院請求鑑定天然氣節能設備安裝前後之天然氣節能率是否達10%，然而鍋爐狀態已無法回復原始狀態，無法完成鑑定事項（見成大研究中心106年6月23日函），亦即無法以裝設節能設備之前後鍋爐狀態予以測試節能率是否達10%之鑑定，尚堪認定。
㈣另查，原告於安裝節能設備前所製作之基線量測相關資料（即原證六）業經證人何俊賢簽名無訛，此份資料與節能設備安裝後瓦斯節能設備安裝後基線資料（即原證七）所進行之量測方式符合兩造協議書所闡敘之方式，原告所採用之量測方式係屬於業界標準且通用之節能率量測方式，固可採信之，兩份資料可視為在相同量測設備與方法的情境下進行量測，量測數據所得之量測方法實屬一致等情，此有成大研究中心107年5月30日函說明第一、四項內容可稽，因此節能設備安裝之後，原告製作之瓦斯節能設備安裝後基線資料（即原證七）雖未經被告公司簽名，惟原告公司人員每次欲前往紀錄數據時，均需進入被告公司廠區將獨立之瓦斯流量計安裝於被告公司鍋爐上，且量測時間為150分鐘至180分鐘不等等情，業經原告公司人員即證人劉翊偉於本院到庭證述在卷，故原告公司人員前往量測數據時必定經過被告公司人員同意始得進行至明，則安裝節能設備後之瓦斯節能設備安裝後基線資料（即原證七）等相關數據，亦符合兩造約定之測試方法無訛；
另系爭協議書第⒌條約定「在乙方（即原告）安裝完成後，由下列方式；
使用旁通管供應天然氣與將助燃氣切換回未安裝節能設備狀態；
定量依據雙方同意方式測試運行並記錄天然氣流量；
再切換為節能設備並由乙方調試；
調試完成後執行相同方式測試並記錄天然氣流量，雙方依據前後天然氣耗用度數與製造熱值確認節能比例」，惟因被告廠區裝設節能設備位置空間不足，無法以裝設旁通管之切換方式量測節能設備前及後之數據，因此原告以並未裝設旁通管之方式量測，然無論有安裝旁通管並不會影響節能率的量測方式與實驗結果，亦有上開成大研究中心107年5月30日函文說明第二項足憑，至於變更不再以旁通管方式量測數據，如未經被告公司同意，被告公司絕無可能讓原告公司進入廠區進行安裝設備後多次之鍋爐量測，證人劉翊偉到庭證稱被告公司何俊賢有部分時間陪同測試，知悉鍋爐空間狹小無法以安裝旁通管方式，而改變以先量測前基線再進行節能設備安裝，安裝完成後再進行後基線量測以確認節能率之測試方式，為被告公司何俊賢所同意一節，尚屬可採。
綜上，縱使因被告空間不足導致原告無法依合約約定裝設旁通管方式量測，惟無論有安裝旁通管並不會影響節能率的量測方式與實驗結果，安裝節能設備前及後量測數據所得之量測方法既屬一致，量測方式亦符合兩造協議書所闡敘之方式，又屬業界標準且通用之節能率量測方式，則安裝節能設備前之基線量測相關資料（即原證六）及節能設備安裝後瓦斯節能設備安裝後基線資料（即原證七），所得數據之記錄，自堪做為原告之節能設備是否達到契約所約定節能率之判斷依據，自足採用，如該數據資料可經認定節能率達到兩造約定之標準亦可謂符合債之本旨履行債務。
㈤再查，原證六及原證七目前所使用的計算方式與數值檢測方式（標準差）是標準工程使用方法，可以作為本案資料處之依據，根據兩造共同約定的兩倍標準差進行有效數據的篩檢，原始資料數為727筆，在篩除偏差過大【上限40、下限10】的資料點數後為711筆，約移除16筆數值。
727比數值的平均數值為19.478，標準差為3.795，因此，有效數值範圍上限為27.068【計算公式為19.478＋2×3.795】、下限為11.888【計算公式為19.479－2×3.795】。
根據標準差的範圍，其有效資料數值在11.888～27.068之間，共有680筆，有效資料數據比例為93.5％【＝680/727】。
最後，根據標準差篩選有效數值的680筆資料，計算其平均值為18.992，與基準線（原證六）的平均值為16.355，整體數值增長16.12%【＝18.992－16.355）/16.355】，故節能率已達至16.12％等情，亦有前開成大研究中心107年5月30日函說明第三項足憑，因此原告裝設於被告鍋爐之天然氣節能設備於測試後節能率已達最低10%可明，被告即有依協議書第六條約定付款方式給付報酬之義務，堪予認定。
㈥末按選擇之債係預定數宗給付，於此範圍內，依選擇權之行使，或其他方法，特定其中一宗為給付之標的；
又依民法第二百十條第二項規定選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人。
查系爭協議書第6條約定，核其性質自應認係屬選擇之債，且被告之選擇權未定有行使期間，被告於節能設備安裝且測試節能率達約定比例後均未選擇付款方式，原告於103年8月間以律師函代為向被告通知於文到後3日內選擇付款方式，業經被告以存證信函回覆收受無訛，此有律師函及存證信函附卷可按，然被告仍未行使選擇權，故選擇權移轉與原告，原告選擇依協議書第6-2之付款方式為給付方式，請求被告給付節能設備價格324萬元予原告，尚屬有據。
㈦綜上所述，原告依據兩造簽立之天然氣節能設備安裝協議書請求被告給付報酬324萬元，並加計5%之營業稅，總計為0000000元，為有理由。
六、從而，原告請求被告給付3,402,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即103年11月7日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，洵有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
八、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
民事第二庭 法 官 黃倩玲
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 24 日
書記官 王宣雄
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