臺灣彰化地方法院民事-CHDV,103,簡上,131,20150814,1

臺灣彰化地方法院民事判決 103年度簡上字第131號
上 訴 人①許績隆
②許龍威
③許益軒
④許樺軒
⑤許績榮
上一人訴訟
代理人 梁晴輝
上 訴 人⑥許雅惠
⑦許瑞文
⑧許毓云
上列八位上
訴人共同訴
訟代理人 張奕群律師
被上訴人 徐偉彰
送達代收人：劉麗妤
訴訟代理人 陳世煌律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年6月30日本院彰化簡易庭第一審判決（103年度彰簡字第162號），提起上訴，本院於104年7月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。

事實及理由甲、程序事項：上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。

撤回上訴者，喪失其上訴權。

民事訴訟法第459條第1項本文、第3項分別定有明文。

由是而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。

又減縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減。

查被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應將坐落彰化縣鹿港鎮○○段第000地號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖（即彰化縣鹿港地政事務所收件日期文號民國103年3月24日字486號土地複丈成果圖）所示編號Ａ部分面積7.06平方公尺之圍牆（下稱編號Ａ圍牆）、編號Ｂ部分面積4.20平方公尺之房屋（下稱編號Ｂ房屋）拆除，並將各該部分土地交還被上訴人及其他共有人。

㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

㈢訴訟費用由上訴人負擔（見原審卷第76頁）。

經原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人全部不服上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴訟應予駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔（見本院卷第7頁）。

嗣於104年7月24日本院言詞辯論期日以言詞就附圖所示編號Ａ圍牆部分撤回上訴，基此，上訴人於上訴後，其上訴聲明因部分撤回形同減縮，揆諸上開規定及說明意旨，上訴人就該撤回部分已喪失上訴權，使該部分之原審判決歸於確定，本院不得就此部分予以審判，因此上訴人之上訴聲明應為「㈠原判決（除確定部分外）關於命上訴人應將編號Ｂ房屋拆除，並將各該部分土地交還被上訴人及其他共有人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。

㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴訟應予駁回。

㈢第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。」

，合先敘明。

乙、實體事項：

壹、被上訴人主張：

一、被上訴人與訴外人徐許來滿共有系爭土地，且與上訴人（上訴人應有部分如附表所示）所共有同段624地號土地相鄰，詎上訴人未得被上訴人之同意，亦無任何合法權源，其所有門牌號碼彰化縣鹿港鎮○○路000號房屋及圍牆（下稱系爭建物）越界占用系爭土地，占用編號Ａ圍牆、編號Ｂ房屋所示面積，屢經被上訴人以口頭及以彰化鹿港郵局第13號存證信函催告暨聲請調解在案，惟上訴人猶置之不理，上訴人所為已致被上訴人所有權之行使遭無權占用之地上物侵害。

參酌最高法院81年度台上字第938號判決及72年度台上字第4734號判決等意旨，本件被上訴人否認有明知上訴人越界建築而不即提出異議之情形，蓋依上訴人許績榮、許益軒於答辯書狀及103年4月29日言詞辯論所述，系爭建物可能在清朝時候就已興建，徐許來滿係88年12月28日始取得系爭土地之所有權；

被上訴人則於102年6月6日取得系爭土地所有權，上訴人於80年土地重測指界時，縱徐許來滿或被上訴人已知上訴人之房屋越界建築，惟當時徐許來滿及被上訴人均非土地所有權人，如何為異議？故本件無民法第796條第1項規定適用餘地。

又參照證人即鹿港地政事務所測量員施文龍之證詞，上訴人無法舉證證明80年8月21日測量時，系爭建物有無越界、測量點位置為何，難認其等所辯稱無越界實屬實。

二、上訴人未舉證證明拆除越界建築之編號Ｂ房屋時，對社會經濟利益及上訴人之利益有何影響，況編號Ｂ房屋均為個人使用，要與公共利益無涉；

再者，編號Ｂ房屋屬未辦理保存登記之建物，且上訴人所提稅單無法認定為合法建物，且如無申請建造執照，即屬違章建築，應無保護之必要。

此外，編號Ｂ房屋建築完成迄今至少有62年以上，已老舊不堪，經濟價值有限且非鉅，而系爭土地103年公告每平方公尺現值即已達新台幣（下同）27,481元，高出編號Ｂ房屋之所屬建物（含門牌號碼全部範圍）94年房稅之課稅現值14,200元甚多，且編號Ｂ房屋非不得先予補強再行拆除，應不致危及建物主體結構安全，是移去或變更其房屋非艱，應難認影響公共利益甚大。

是上訴人主張編號Ｂ房屋有民法第796條之1規定不得拆除之事由，應無理由。

爰依民法第767條之規定，請求上訴人將編號Ｂ房屋拆除，並將該部分土地交還被上訴人及其他共有人等語。

貳、上訴人上訴抗辯稱：

一、系爭土地於80年8月21日土地重測時，上訴人所有現有房屋（含編號Ｂ房屋）即已存在，當時並無越界建築之情事，此項指界一致之事實，業經各所有權人簽認屬實，原審未審酌上開指界一致之事實，即遽為上訴人敗訴之判決，顯有未當。

被上訴人之前手為訴外人徐俊雄以及另一共有人徐許來滿，於78年即已買受系爭土地，且於80年8月21日系爭土地重測時，徐俊雄、徐許來滿亦均到場指界及認章，證明所有權人於該時即已知地籍界線與地上物之情形，依民法第796條規定系爭土地之所有權人知其越界而不即提出異議，即應免除上訴人等拆除房屋之義務。

二、最高法院62年台上字第1112號判例僅適用圍牆，而不適用於越界建築之建造物為房屋之情形。

而編號Ｂ房屋為現有房屋（現為上訴人許績榮之母及家族所居）之結構牆壁，如予拆除，現有房屋將因之傾倒，勢將損及全部建築物之經濟價值，且一旦發生傾倒結果，將嚴重損及上訴人就現有房屋之經濟價值。

反之，被上訴人縱無編號Ｂ房屋之土地，不影響其所有系爭土地之其他部分興建，且保存上訴人所有現有房屋與被上訴人缺少編號Ｂ房屋部分土地相較，未影響公共利益，依民法第796條之1第1項規定，自無必須予以拆除之理由，況上訴人於原審亦主張願以合理價格買受所謂越界建築之土地，原審對此規定及其立法理由，未為斟酌適用，而為准予拆除之判決，其判決自有違誤。

被上訴人所有系爭土地面積為185.07平方公尺，而編號Ｂ房屋越界占用面積甚小，系爭土地扣除越界部分，並無依法不得建築或造成畸零地之不利結果，反之拆除越界部分之系爭房屋之結構牆，將導致房屋倒塌而嚴重損害社會經濟，故上訴人主張本件應適用民法第796條之1規定免為拆除，其適法性應無疑義。

另依彰化縣政府104年1月20日府建城字第0000000000號函之說明內容，被上訴人在系爭土地上建屋之空地比率為37平方公尺（185×20﹪），而編號Ｂ房屋占用系爭土地僅4.2平方公尺，不會影響被上訴人建築房屋使用，已符合民法第796條之1之立法理由所指，故請鈞院判決上訴人等免為拆除、交還Ｂ部份之房地。

三、編號Ｂ房屋為公媽神明廳、浴室、臥房、樓房，現有上訴人許績榮年邁老母親及子孫等居住中，恐拆除致影響居住安全而發生危險，復基於建築房屋之空地比為20﹪，編號Ｂ房屋暫緩拆除，並不妨礙被上訴人興建房屋之建築施工等語。

四、並聲明請求：⒈原判決（除確定部分外）關於命上訴人應將附圖所示編號Ｂ房屋拆除，並將各該部分土地交還被上訴人及其他共有人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。

⒉前項廢棄部份，被上訴人在第一審之訴訟應予駁回。

⒊第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

參、斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，對被上訴人之請求，判決全部勝訴判決（即⒈上訴人應將附圖所示編號Ａ圍牆及編號Ｂ房屋拆除，並將各該部分土地交還被上訴人及其他共有人。

⒉訴訟費用由上訴人按附表所示之訴訟費用負擔比例負擔。

），並依職權宣告假執行及免為假執行。

上訴人不服，提起上訴，並聲明：⒈原判決（除確定部分外）關於命上訴人應將附圖所示編號Ｂ房屋拆除，並將各該部分土地交還被上訴人及其他共有人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。

⒉前項廢棄部份，被上訴人在第一審之訴訟應予駁回。

⒊第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則聲明：請求駁回上訴，上訴費用由上訴人負擔。

肆、本院之判斷：

一、本件兩造不爭執之事項：上訴人所有編號Ｂ房屋部分占用被上訴人共有系爭土地共計面積4.20平方公尺。

二、本件兩造之主要爭點：編號Ｂ房屋部分有無民法第796條及同法第796條之1規定之適用？

三、本院得心證之理由：被上訴人主張系爭土地為其與徐許來滿所共有，附圖所示編號Ｂ房屋之事實上處分權人為被上訴人等人，占用被上訴人共有系爭土地共計面積4.20平方公尺，業據其提出彰化鹿港地政事務所收件日期103年1月6日鹿地字37號複丈成果圖、土地登記謄本、存證信函及回執、調解不成立證明書為證，並經原審於103年4月10日會同彰化鹿港地政事務所至現場履勘測量屬實，並有勘驗筆錄及附圖附卷可證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

而被上訴人主張上訴人所有附圖所示編號Ｂ房屋無權占有等語，然為上訴人所否認，並以依據民法第796條及第796條之1規定，上訴人並非無權占有等語資為抗辯。

經查：㈠上訴人辯以：系爭土地共有人之一徐許來滿在80年8月21日土地重測時曾指界及認章，證明系爭土地之所有權人於該時即已知地籍界線與地上物之情形，顯見被上訴人受贈系爭土地之持分時即知此情況云云，惟按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定，惟依該條所謂鄰地所有人知其越界而不即提出異議，應由主張之逾越疆界人就此負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例參照）。

而編號Ｂ房屋係興建於清朝時期乙情，為上訴人所自認，並為被上訴人所不爭執，是上訴人所辯稱系爭土地之共有人徐許來滿於80年間系爭土地重測指界時已知悉上訴人所有編號Ｂ房屋越界乙情縱屬實，其情形亦與前開法條所規定鄰地所有人於興建時即已知悉越界情形有殊，是本件與民法第796條之規定未符，尚無該條適用之餘地。

又上訴人辯稱被上訴人受贈系爭土地時，編號Ｂ房屋占用系爭土地範圍即如現狀，且徐許來滿於80年間亦知悉現狀，被上訴人應屬明知越界而不提出異議，應類推適用民法第796條規定，不得請求拆屋還地云云。

然被上訴人於80年8月21日土地重測時，並非系爭土地所有權人（或共有人），且斯時，編號Ｂ房屋早已興建完成甚久，故上訴人抗辯本件應有類推適用民法第796條規定云云，為不可採。

此外，上訴人又未能積極舉證被上訴人有知其等逾界而未即時提出異議之證明，上訴人此部分所辯，顯不足取。

㈡又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，98年7月23日修正施行之民法第796條之1第1項定有明文。

是土地所有人建築房屋故意逾越地界者，法院亦不得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

編號Ｂ房屋為清朝時期所興建，已如前述，且觀諸本院受命法官於104年3月30日前往系爭土地勘驗編號Ｂ房屋及拍攝照片，可知編號Ｂ房屋既未被認定屬古蹟，已屬老舊不堪，且需有鋼管及鋼架方能加強屋頂支撐力，堪認其價值不高，此現場照片共計20張附卷可稽（見本院卷第81至87頁）。

況且，編號Ｂ房屋及所屬建物（含門牌號碼全部範圍）於94年房屋稅課稅現值僅14,200元，遠低於系爭土地於103年所公告每平方公尺現值27,481元（共計115,420元，小數點後四捨五入）甚多；

且被上訴人請求上訴人拆除占用編號Ｂ房屋，僅係請求上訴人返還長期被無權占用之土地，要與公共整體經濟利益無涉，上訴人自不得援為拒絕拆屋之事由。

另上訴人所有編號Ｂ房屋為磚造及木材、鐵皮屋頂之房屋，並搭建鋼管及鋼架支撐屋頂，有前開現場照片可參，是其內部雖相通，但拆除占用編號Ｂ房屋部分，並無危及其餘連棟建築之虞，上訴人據此抗辯，上訴人抗辯本院得斟酌公共利益及當事人利益，免為拆除系爭建物云云，亦無足取。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。

上訴人所有編號Ｂ房屋，無權占用被上訴人共有系爭土地，被上訴人本於所有權（或共有權）之物上請求權，請求上訴人將編號Ｂ房屋拆除，並將土地分別返還被上訴人及其他共有人全體，於法即屬正當，均應予准許。

原判決命上訴人拆除編號Ｂ房屋及將土地交還被上訴人及其他全體共有人，並依職權宣告准予假執行，洵無不合。

上訴意旨，指摘原判決該部分為不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
民事第四庭 審判長法官 蘇清恭
法官 施錫揮
法官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 14 日
書記官 陳文新