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臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第1228號
原 告 徐海秀
訴訟代理人 楊錫楨律師
複代理人 陳詠琪律師
被 告 林英松
訴訟代理人 張方俞律師
呂思頡律師
被 告 林梅青
上列當事人間請求塗銷扺押權登記等事件，本院於民國104年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣參萬零柒佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：一、緣原告於民國（下同）103年2月24日17時10分，遭被告甲○○之16歲之子林仲宇騎車撞擊，致原告受傷，被告甲○○為未成年人林仲宇之法定代理人，依民法第184第1項、第187條第1項規定，自應對原告負擔侵權行為之連帶損害賠償責任。
上開損害賠償事件，先由原告聲請鈞院對被告甲○○及其子林仲宇假扣押，由鈞院於103年9月3日核發民事裁定，准許原告對被告甲○○及其子之財產，在新台幣（下同）180萬元之範圍內，予以假扣押；
之後，鈞院執行處乃於103年9月18日發函查封附表一所示之被告甲○○所有不動產；
最後，由原告對被告甲○○及其子林仲宇起訴請求損害賠償，由鈞院103年度訴字第1014號判決被告甲○○應與林仲宇連帶給付原告912,580元及自103年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
在原告收到鈞院103年度訴字第1014號判決後，原告復收到富邦產物保險公司於104年7月1日所電匯之60萬元保險金。
因原告對於該民事判決並未上訴，然因該民事判決金額為912,580元，如扣除原告所收到之上開保險金後，被告甲○○及林仲宇等2人對原告應連帶給付之金額為312,580元；
故原告於103年2月24日對被告甲○○有侵權行為損害賠償債權存在，應可認定。
二、在原告於103年9月3日取得民事假扣押裁定後，經調閱被告甲○○之財產資料後，發現被告甲○○於103年2月24日車禍事故發生後，為規避其對原告之民事賠償責任，竟將其所有附表一所示之不動產，與被告乙○○設定如附表二300萬元之普通抵押權及其所擔保之100年5月15日之300萬元金錢消費借貸，圖使原告求償無門。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。
又設定抵押以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押應不生效（最高法院70年度台上第1488號判決可資參照）。
四、經查，被告二人依土地登記謄本記載屬同一戶，且依土地登記謄本之記載可知，係就100年5月15日之300萬元金錢消費借貸之原因，而設定普通抵押權，然依常情而論，果被告二人於100年5月15日有真正之消費借貸關係，豈可能直到103年2月24日上開車禍事故發生後，於103年8月5日始為上開設定，而不於100年5月15日時，即為普通抵押權之設定登記，且從被告甲○○對於上開假扣押裁定所提出之聲明異議狀，亦自承：「事發突然傷害發生日103年2月24日又逢父喪，103年4月5日先父遺言，允將產酌給親妹即乙○○，且期間陸續有借貸關係存在，故設定抵押，雖然設定在傷害事件後，…。」
等語可知，其父親林保田既然於103年4月5日死亡，且又係該期間後陸續借貸，如何能謂被告二人於100年5月15日有所謂300萬元之金錢消費借貸？另對於被告虛偽設定抵押權部分，原告兒子徐聰生有對被告二人提出使公務員登載不實之告發（彰化地檢署103年度他字第2166號），在該偵查程序中，被告二人對於金錢消費借貸之時間、金額說法均有出入，此部分事實請鈞院調取該偵查卷宗，據以證明。
是從上開事證，可證明被告二人間對於100年5月15日之300萬元消費借貸，及103年8月5日所設定之300萬元之普通抵押權設定登記，均為被告二人通謀虛偽意思表示，為規避其對原告之民事賠償責任所為，是以基於抵押權之從屬性，被告二人間既無真正之300萬元消費借貸，其抵押權設定應不生效。
原告懷疑被證一的真實性，懷疑是事後開的，被告之前有說到確實沒有借到這麼多錢。
車禍該案原審判決是90幾萬，扣除保險受領還有30幾萬，原告怎麼會沒有確認利益。
系爭抵押權是一般抵押權，必須要在設定時有債權存在，目前被告還無法說明300萬的債權是怎麼湊出來的，被告一直到現在才提出被證一，所以原告合理懷疑被證一的真實性。
因被告二人在刑事偵查程序中，仍否認上情，故原告有即受確認判決之法律上利益，故依民事訴訟法第247條第1項規定，為訴之聲明第一項之請求。
五、再者，按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。
今債務人之被告甲○○明知其與被告乙○○間所設定之抵押權係屬虛偽，且無真實之債權存在，又怠於行使其權利，訴請抵押權人塗銷該抵押權之設定登記，則原告因保全債權，自得依法行使代位權，爰依民法前開規定，請求被告乙○○塗銷本件抵押權之設定登記，故為訴之聲明第二項之請求。
六、如鈞院認為原告上開主張，不可採時，則原告次主張：㈠依抵押權之「公示原則」與「特定原則」，抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與特定債權均屬構成抵押物內容之重要成分，抵押權需以登記方法加以公示者，不僅標的物之特定，尚包括擔保債權之特定，必該債權種類及金額均特定，逾此範圍即非其擔保對象，抵押權人亦不得對之主張權利；
抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權時而，以符登記公示原則(最高法院99年度台上字第1470號、102年度台上字第2069號判決意旨參照)。
準此以觀，如擔保債權無從特定時，乃違反抵押權之從屬性，應屬無效，抵押人得根據民法第767條第1項所有權除去侵害請求權、抵押權關係之請求權、或約定設定抵押權契約之請求權，請求抵押權人塗銷抵押權登記，如抵押人怠於行使上開權利時，抵押人之債權人因保全債權，得以自己之名義，依民法第242條前段規定，行使其權利。
㈡依被告2人經鈞院隔離訊問之結果可知，被告等2人間或許有金錢消費借貸關係，但被告乙○○對於甲○○究竟有何確定數額之債權，其無法確定，故被告乙○○不僅無法特定本件普通抵押權所擔保債權之總金額(即權利總價值)，且與本件抵押權所登記擔保債權總金額特定為300萬元不合，違反抵押權之特定原則與公示原則，違反抵押權之從屬性，應屬無效。
㈢本件普通抵押權設定既有前述無效之情形，抵押人即甲○○得根據前述規定，對抵押權人即被告乙○○行使抵押權塗銷登記抵押權，因甲○○怠於行使其上開權利，而原告為保全對甲○○所述之債權，自得依民法第242條前段規定，行使代位權，請求被告乙○○塗銷本件抵押權之設定登記，故原告亦得為訴之聲明第項之請求。
七、聲明：㈠確認被告乙○○與被告甲○○就附表一所示之 不動產，於附表二所設定登記之普通抵押權及其所擔保 之300萬元債權不存在。
㈡被告乙○○應將如附表二所示 之普通抵押權設定登記予以塗銷。
貳、被告方面： 一、被告甲○○則以： ㈠原告就本件訴訟並無即受確認判決之法律上利益，故應 不得提起本件訴訟。
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，此有最高法院42年台上字第1031號判例可資參照。
2、經查，本件原告已自承系爭144、215地號等二筆土地之公告土地現值合計為3,534,206元，縱扣除所謂被告等二人間300萬元之債務，則該二筆土地之公告現值尚有534,206元，大於原告可受清償之312,580元，已無害及原告債權，復原告對於鈞院103年度訴字第1014號民事判決並未上訴，是原告就該民事判決之金額並無可能再為增加，則即使扣除被告間300萬元之債務，原告之債權仍得以實現，難認原告在私法上之地位有受侵害之危險。
是基於與原告撤回本件備位訴訟之相同理由，原告就本件先位訴訟並無即受確認判決之法律上利益，應不得提起本件訴訟。
㈡被告甲○○與被告乙○○間確實有金錢借貸關係存在。
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
又當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；
當事人主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認為未得法院之確信，自應負舉證責任。
意思表示非出於通謀虛偽者，屬於常態事實；
出於通謀虛偽者，屬於變態事實，自應由主張變態事實者，負舉證責任，此乃民事訴訟法關於舉證責任分配之基本原則。
民事訴訟如係由原告主張權利者，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例要旨參照。
2、復按民法第87條規定之通謀虛偽意思表示，係指雙方當事人皆欠缺內心之效果意思，且表意人此項非真意的意思表示為對方所明知，並進一步相互故意為非真意的合意表示，始構成通謀虛偽意思表示。
如僅表意人一方非真意表示，而對方未為非真意的合意，或因有誤解或發生錯誤者，不成立虛偽表示，最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號等判例要旨參照。
又按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立，最高法院86年台上字第3865號判決意旨參照。
3、經查，本件被告甲○○自從事板模工作，十餘年來，常有工程款或貨款之資金需求，因此時常與親妹即被告乙○○商量借款，金額多為幾千元或幾萬元不等，蓋因板模工作非每日都有，須視有無上游廠商是否委託承攬而定，有時甚至連續一個月都無工作可言，因此被告林松英之收入尚非穩定，然被告乙○○為受僱員工，具有得領持續性薪資之工作，因此被告甲○○時常向乙○○借款，而被告甲○○與被告乙○○兩人為旁系血親之親兄妹，具有親屬關係，且自幼到現在，仍同居於一處，因此被告兩人間有常有金錢借貸，難謂不可想像，且依常理，家人間之小額借款，通常不會寫任何單據，亦符合生活經驗法則。
嗣於99年間因被告父親林寶田為購買土地而向被告乙○○借款60萬元，而被告甲○○為免已步入晚年之父親壓力過大，因此向父親表示就其上開債務願以債務承擔方式，由被告甲○○承受父親對被告乙○○之借款債務，且考量被告乙○○沒有結婚，故將上開60萬及歷來陸陸續續向被告乙○○所借之款項，全部加總後，由被告甲○○於100年5月15日與被告乙○○簽訂金錢借字據，並同時簽發一張金額300萬之本票予被告乙○○，以保證被告甲○○於清償期屆至時應如實返還借款，並作為對於自己親妹妹即被告乙○○未來生活之保障，此有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官103年度偵字第10191號不起訴處分書可稽，是被告甲○○與被告乙○○二人間，確實具有300萬元之金錢借貸關係，故原告辯稱被告等二人間就上開借貸關係為通謀虛偽意思表示，實際並無債權債務關係云云，應由原告負舉證責任。
且被告甲○○與被告乙○○間就上開300萬元金錢借貸關係，確實有設定抵押以擔保債權之真意，原告自不得泛言設定抵押日期係在另案車禍事故發生後，遽以推論被告等二人並無設定抵押之真意，更何況車禍時間為103年2月24日，而設定抵押日期為103年8月5日，倘若被告真有心脫產，何須等到時隔半年後才設定抵押，故原告所稱尚非合理，亦難符一般經驗法則。
更況，不起訴處分書業已確認被告等二人間確實有設定抵押之真意，故難認原告已就被告等二人為通謀虛偽意思表示提出具體事證以實其說，故於法應予駁回。
4、被告甲○○對上開假扣押裁定所提出之聲明異議狀，其中所謂「期間」二字，其真意為在100年就有債權存在，之後再到103年2月24日發生車禍事件，再至父喪時點103年4月5日。
即95年至100年間已有300萬借貸，累計金額存在。
100年至103年又陸續有借有還之不等金額往來，且與被告乙○○係屬親兄妹並同住老家，如要交待鉅細靡遺，實屬責難太過。
故該期間前後皆有為數不等金錢借貸償還關係存在，非原告所斷言及主觀臆測，非父喪103年4月15日之後期間之金錢關係。
5、借錢這是十幾年前發生的事，被告甲○○做模板工程，向被告乙○○陸陸續續有借錢。
因為是陸陸續續借錢，有時候3萬、5萬，也有3,000、5,000元，所以不知道總共欠款被告乙○○多少。
十幾年前就有向被告乙○○借錢，最後一次借錢時間已不記得。
被告父親之前有說要買土地，有跟被告乙○○拿錢，父親在100年時叫被告甲○○寫一張借條給被告乙○○，被告甲○○有開一張金額300萬本票給被告乙○○，但是借錢沒有借那麼多，被告甲○○是獨子，被告林梅青沒有嫁，父親叫被告甲○○多拿一些錢給被告林梅青。
一開始調解時，對方開出的金額是400萬元，被告兩人討論後，被告乙○○不要，所以被告乙○○要求設定抵押權。
這塊土地是父親叫被告甲○○開本票一年前買的。
㈢ 並聲明：原告之訴駁回。
二、被告乙○○則以：被告甲○○十幾年前做板模時就有陸陸續續跟被告乙○○借錢。
被告甲○○有錢就還，被告乙○○沒有在記這個，所以不清楚被告甲○○現在總共還欠多少錢。
並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：一、原告於103年2月24日17時10分，遭被告甲○○之16歲之子林仲宇騎車撞擊，致原告受傷，被告甲○○為未成年人林仲宇之法定代理人，依民法第184第1項、第187條第1項規定，應對原告負擔侵權行為之連帶損害賠償責任。
原告對被告提起損害賠償訴訟，業經本院103年度訴字第1014號判決被告甲○○應與林仲宇連帶給付原告912,580元及自103年10月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
上開判決後，原告已收到富邦產物保險公司於104年7月1日所電匯之60萬元保險金。
扣除原告所收到之上開保險金後，被告甲○○及林仲宇等2人對原告應連帶給付之金額為312,580元。
原告未提起上訴，被告甲○○不服，提起上訴。
二、被告甲○○於系爭車禍發生後，將其名下如附表一所示之不動產，於附表二所示之時間設定金額300萬元之普通抵押權予被告乙○○。
三、被告甲○○如附表一所示之不動產現值共為3,534,206元，另被告甲○○名下尚有一部1994年之車輛。
肆、得心證之理由：一、查如第參點所示之三項事實，有原告提出之起訴狀影本、準備狀影本、道路交通事故初步分析研判表、道路交通事故現場圖、土地登記謄本、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、102年度綜合所得稅各類所得資料清單、本院103年度訴字第1014號判決、存摺明細等影本為證，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴(最高法院52年台上字第1922號判例可資參照)。
查本件原告主張被告二人間之抵押債權不存在乙節，雖為被告所否認，然查，本件被告甲○○如附表一所示之不動產現值共為3,534,206元，此有卷附財產歸戶資料可稽，即便扣除被告梅青之抵押債權300萬元，剩餘之534,206元，仍足以清償原告之債權額312,580元，更何況卷附財產歸戶資料係以公告現值計算被告財產之價值，尚非巿價，若係巿價應係更高，故被告間之抵押債權存不存在，並不會致原告在私法上之地位有受侵害之危險，故原告提起本件訴訟，並無確認利益。
從而本件原告起訴主張被告二人間之抵押權係基於通謀虛偽意思表示設定而無效，並請求確認被告乙○○與被告甲○○就附表一所示之不動產，於附表二所設定登記之普通抵押權及其所擔保之300萬元債權不存在，被告乙○○應將如附表二所示之普通抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
二、原告又主張如原告上開主張不可採時，被告等2人間或許有金錢消費借貸關係，但被告乙○○對於甲○○究竟有何確定數額之債權，其無法確定，故被告乙○○不僅無法特定本件普通抵押權所擔保債權之總金額(即權利總價值)，且與本件抵押權所登記擔保債權總金額特定為300萬元不合，違反抵押權之特定原則與公示原則，違反抵押權之從屬性，應屬無效。
故依民法第242條代位之法律關係，請求被告乙○○應將如附表二所示之普通抵押權設定登記予以塗銷。
按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。
但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。
又按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。
倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。
若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要(最高法院94年度台上字第301號民事裁判要旨參照)。
查本件被告甲○○如附表一所示之不動產現值共為3,534,206元，即便扣除被告梅青之抵押債權300萬元，剩餘之534,206元，仍足以清償原告之債權額312,580元，已如前述，則被告甲○○並未陷於無資力或資力不足，原告之債權並無保全之必要性。
故原告依代位之法律關係，請求被告乙○○應將如附表二所示之普通抵押權設定登記予以塗銷，亦同屬無據，應併予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
書記官 黃國源
附表一：
┌─┬────────────────┬──────┬───────┐
│編│ 不 動 產 │ 面 積 │ 權利範圍 │
│號│ │（平方公尺）│ │
├─┼────────────────┼──────┼───────┤
│⒈│土地：彰化縣芳苑鄉○○段000地號 │ 1,003.56 │ 全部 │
├─┼────────────────┼──────┼───────┤
│⒉│土地：彰化縣芳苑鄉○○段000地號 │ 11,114.63 │10000分之2752 │
└─┴────────────────┴──────┴───────┘
附表二：
┌─┬──────────┬────┬───────┬────────┬────┬────┐
│編│ 抵押之不動產及其 │抵押權人│抵押權登記日期│ 擔保債權總金額 │擔保債權│清償日期│
│號│ 設定之權利範圍 │ │及登記字號 │ （新台幣） │種類及範│ │
│ │ │ │ │ │圍 │ │
├─┼──────────┼────┼───────┼────────┼────┼────┤
│⒈│彰化縣芳苑鄉草漢段 │ 乙○○ │103年8月5日彰 │普通抵押權300萬 │100年5月│106年5月│
│ │144地號權利範圍全部 │ │化縣二林地政事│元 │15日之金│14日 │
│ │ │ │務所二地資字第│ │錢消費借│ │
│ │ │ │052100號 │ │貸 │ │
├─┼──────────┼────┼───────┼────────┼────┼────┤
│⒉│彰化縣芳苑鄉草漢段 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │ 同上 │
│ │215地號權利範圍10000│ │ │ │ │ │
│ │分之2752 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└─┴──────────┴────┴───────┴────────┴────┴────┘
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