臺灣彰化地方法院民事-CHDV,103,訴,873,20150812,1

臺灣彰化地方法院民事判決 103年度訴字第873號
原 告 陳世豊
訴訟代理人 陳隆律師
蕭智元律師
被 告 彰化縣彰化市公所
法定代理人 邱建富
訴訟代理人 陳政麟律師
複代理人 潘欣欣律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於中華民國104年7月23日
言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。

事實及理由
甲、程序部分
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款、第7款定有明文。
經查，本件原告於民國103年8月26日民事起訴狀之訴之聲明原為：「㈠被告應將坐落彰化縣彰化市○○○段○○○小段00-00地號土地（下稱系爭一土地）上如附圖所示編號Ａ部分及同段00-00地號土地（下稱系爭二土地）上如附圖所示編號Ｂ部分之柏油路面（詳細面積、位置以實測為準）剷除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
㈡訴訟費用由被告負擔。」
等語（見本院卷第3頁）。
嗣於104年3月5日以民事準備狀更正訴之聲明為：「㈠被告應將坐落系爭一土地上如彰化縣彰化地政事務所104年1月6日土地複丈成果圖（下稱系爭附圖）所示編號Ａ部分面積44平方公尺（下稱編號Ａ部分）及坐落系爭二土地上全部面積14平方公尺之柏油路面（下稱系爭柏油路面）剷除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
㈡訴訟費用由被告負擔（本院卷第137頁）。」
。
核原告所為係屬訴之減縮，且係基於同一基礎事實，而被告並無異議，並為本案之言詞辯論者，亦不礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，應予准許。
乙、實體部分
壹、原告起訴主張：
一、系爭一、二土地係原告與其他人共有，此有系爭一、二土地之土地第二類登記（地號全部）謄本可參。
被告未經原告及其他共有人同意，擅自在系爭一、二土地上鋪設系爭一、二柏油之柏油路面，侵害原告之權益。
原告前曾委請律師發函要求被告剷除前揭柏油路面，被告卻以該路段於69年間業經訴外人彰化縣政府認定為現有巷道為由而加以拒絕，然原告所共有系爭一、二土地未符合既成道路之認定標準，且彰化縣政府歷次認定並未予以詳查，是否容有誤認為毗鄰同段00-00、00-00、00-00等地號之可能性，非無疑義，被告率以彰化縣政府所為錯誤認定而於系爭一、二土地上鋪設系爭柏油路面，顯已侵害原告之權益。
爰依據民法第767條第1項前段、中段及同法第821條規定，請求被告應將坐落系爭一、二土地上之系爭柏油路面剷除，並返還該部分土地予原告及其他共有人。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠系爭一、二土地，既未經彰化縣政府認定為建築法所規範之現有巷道，或是具有公用地役關係之既成道路，故本件即不存在有行政機關之處分，自非屬公法事件之爭議，而仍屬所有權是否受侵害之私權糾紛，自得由民事法院審理之，合先敘明。
㈡被告辯稱系爭一、二土地上之巷道已成立公用地役關係，且被告係依彰化縣政府101年6月1日府工管字第0000000000號（下稱101年6月1日彰化縣政府函文，見本院卷第25頁）函執行公權力並鋪設新瀝青混凝土路面，原告不得請求排除云云。
惟被告所提101年6月1日彰化縣政府函文，尚不足以證明系爭一、二土地部分已符合司法院大法官第400號解釋所稱公用地役關係之要件，縱被告係依101年6月1日彰化縣政府函文為鋪設瀝青等作為，亦難謂有正當理由。
㈢依據系爭附圖所示，系爭柏油路面未經彰化縣政府認定為建築法所規範之現有巷道，或是具有公用地役關係之既成道路：
⒈本件被告辯稱「依彰化縣政府之公函所附建照資料可知系爭土地早在69年以前已作為巷道使用」云云，並提出101年6月1日彰化縣政府函文為據。
惟依101年6月1日彰化縣政府函文內容觀之，就該○○街00巷通往○○街口是否為既成道路乙案，彰化縣政府僅函覆：「經本府建設處提供建造執照（69彰建都（建）字第0000、0000、0000、0000、0000號）所附之建築線指示圖所示，該路段於當時已認定為現有巷道。
請彰化地政事務所協助辦理前揭建築線指示圖，彰化市○○○段○○○小段00-00、00-00、00-00、00-00、000-0等地號現有巷道之鑑界，並於鑑界時點交於彰化市公所。」
等語，堪認彰化縣政府就該○○街00巷通往○○街口處，僅認定同段00-00、00-00、00-00、00-00、000-0等地號為現有巷道，並未認定系爭一、二土地亦為現有巷道，被告卻自行擴大解釋，恣意將系爭一、二土地亦解釋為經彰化縣政府認定為該現有巷道之範圍，並據以清除原告地上物並鋪設瀝青混凝土，顯然侵害原告私有土地之所有權。
⒉依彰化縣政府101年12月25日府工管字第0000000000號函文（下稱101年12月25日彰化縣政府函文，見本院卷第45頁），其說明二中記載：「經本府調閱（70）彰建都（使）字第0000000號使用執照（下稱系爭使用執照），彰化市○○○段○○○小段00-00、00-00地號土地部分位於道路退縮邊線外應留做道路使用」等語，亦可證彰化縣政府就系爭一、二土地，確實並未認定屬於現有巷道之範圍。
⒊參酌彰化縣建築管理自治條例第4條規定：「建築基地面臨現有巷道，須申請建築線指示，前項所稱現有巷道包括下列情形之一：一供公眾通行，具有公用地役關係且供2戶以上通行之巷道。
二有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。
三已開闢之私設通路經土地所有權人出具同意書同意該私設通路供公眾通行使用。
四土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。
前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由受理申請單位就其通行情形及公益上需要認定之。」
。
至101年12月25日彰化縣政府函文所稱系爭一、二土地乃「部分位於道路退縮邊線外應留做道路使用」等語，係依隔鄰土地申請使用執照時所繪配置圖上所載之「道路退縮線」加以認定。
查所謂「道路退縮線」，係因現有巷道寬度不足時，必須以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到一定寬度之邊界線，始得指定作為建築線，有彰化縣建築管理自治條例第5條規定可參。
故道路退縮線乃作為建集線之用、因此，必以「建築基地」為限，始受「道路退縮線」之限制。
本件系爭一、二土地，並非系爭使用執照之建築基地，因此，自不受該使用執照所繪製「道路退縮線」之適用。
㈣被告雖主張系爭一、二土地已成立公用地役關係而使原告之所有權受有限制云云。
惟所謂既成道路有一定構成要件。
該○○街00巷係一雙向開口之巷道，往東北方可直接相臨○○街，往西南方向亦可經由西勢街100巷連接○○街或○○街，乃被告所不爭執，系爭一、二土地並非供公眾通行所必要。
且縱無系爭一、二土地，依彰化縣政府所認定該忠勢街00巷之巷道範圍（即00-00、00-00、00-00、00-00、000-0等地號），亦足堪供公眾通行所需。
因此，系爭一、二土地，充其量僅為通行之便利或省時，自不該當公用地役關係之要件。
被告擅自於系爭一、二土地上鋪設柏油路面，應無理由（見本院卷第137至140頁）。
三、並聲明：㈠被告應將坐落系爭一、二土地上之系爭柏油路面剷除，並將該部分土地返還原告及其他共有人。
㈡訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、依臺中高等行政法院102年度交上字第35號判決意旨及101年12月25日彰化縣政府函文內容，彰化縣政府既已於70年間認定系爭一、二土地有部分為現有道路（即既成道路），並有彰化縣政府102年3月4日府工管字第0000000000號函（下稱102年3月4日彰化縣政府函文，見本院卷第33頁）可參，則彰化縣政府對該既成道路之認定，法院自當予以尊重，而不能否定其效力。
被告既依照彰化縣政府承辦人員至系爭一、二土地現場確認現有巷道範圍後，再由被告在該現有巷道範圍內新鋪設瀝青混凝土路面，基此，原告所共有系爭一、二土地部分或全部範圍既已成立公用地役關係，即有容忍不特定公眾通行之義務，而公務機關為維護不特定多數眾人之通行安全，在系爭土地上鋪設瀝青混凝土路面，自非無權占用（見本院卷第73、74頁）。
從而，被告依101年6月1日彰化縣政府函文內容，本於道路主管機關之地位，於103年1月間公告、103年3月間執行公權力排除原告所設置之路障並鋪設新瀝青混凝土路面，有彰化縣政府公函2件及被告所公函（含公告）2件附卷可參。
二、依司法院大法官會議釋字第400號之解釋理由書及最高行政法院61年判字第435號判例意旨，系爭一、二土地位於彰化市○○街000巷暨○○街00巷巷口連接彰化市○○街處（系爭一、二土地巷道編定為○○街00巷），且屬一雙向開口之巷道，東北方臨○○街，往西南方向可經西勢街100巷接西勢街，有網路地圖1紙可證。
該巷道所處系爭一、二土地顯有供附近及到訪之不特定公眾往來彰化市市區通行之用，具有供不特定公眾通行之功能。
且系爭一、二土地作為公共通行之巷道，早已存在達30餘年以上，其經歷之年代久遠而未曾中斷，且未聽聞通行之初，土地所有權人有阻止之情事。
況且，依彰化縣政府104年5月22日府工管字第0000000000號函（下稱104年5月22日彰化縣政府函文）覆內容略謂：「㈠…又核是案建照之申請基地為彰化市○○○段○○○小段00地號部分土地，係經取得土地所有權人同意書申請建築許可使用（同意範圍及面積詳如卷附土地同意書及配置圖上之面積檢討計算式。
另該土地使用權同意備註欄已有明確加註「並同意其他地為通行路」字樣），續經本府70年00000號准予設計變更並依法領有本府00-00000號使用執照在案。
㈡系爭土地（彰化市○○○段○○○小段00地號）係於領得使用執照，至74年間方辦理地籍分割。
本案土地既經領得合法使用執照…」。
再依該104年5月22日彰化縣政府函文附件所示，分割前之彰化市○○○段○○○小段00地號土地原為訴外人陳文讓、陳文土所有，其等於69年間出具土地使用同意書（見本院卷第164頁反面）並提供該00地號土地予訴外人曾德堂等人申請69年彰建都（建）字第0000號等建造執照興建房屋，原告亦是編號B5房屋建造人，並有當時興建多棟房屋（即住店宅）之照片可參，興建當時並以現系爭一、二土地作為道路通行使用。
而該等房屋並於70年間完工取得使用執照，是系爭一、二土地既至遲於69年間由原土地所有權人提供公共通行使用，迄今已逾30餘年（原00地號土地嗣後陸續分割出含系爭一、二土地在內之數十餘筆土地，由分割前地籍圖對照原告起訴狀所附現地籍圖可參）。
而如上所述，原土地所有人陳文讓、陳文土既提供分割前原00地號土地供通行使用，其等所有權行使即受有此限制，原告及系爭一、二土地之其他共有人均為原00地號土地所有人之後手，自應承受此項權利上之限制。
三、準此，原告共有之系爭巷道既已成立公用地役關係，原告及共有人即有容忍不特定公眾通行之義務，而公務機關，為維護不特定多數眾人之通行安全，在系爭土地上鋪設瀝青混凝土路面，尚非無權占用。
綜上，被告因系爭一、二土地（巷道）作為通行使用，乃鋪設柏油予以養護，係基於公益目的為之，並達到通行之功用，核屬在原告對系爭一、二土地權利受限之範圍內為之，自無妨害原告土地所有權可言。
原告自不得本於所有權之權能，請求公務機關除去系爭道路及返還土地。
四、並為答辯聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢被告若受不利之判決，願供擔保，請求准予宣告免為假執行。
叁、本院得心證之理由：
一、系爭一、二土地為原告及訴外人陳鄭春、陳平在、陳志全、陳志維、陳志雄、陳志榮、陳嘉盛、陳民益所共有，且被告於系爭一、二土地上分別鋪設有系爭一、二柏油之柏油路面等情，有原告所提出系爭一、二土地之土地登記第二類謄本（地號全部）在卷可稽（見本院卷第8至13頁），並經本院於104年1月6日會同兩造及彰化地政事務所承辦人員履勘現場屬實，並囑託彰化地政事務所製作系爭附圖附卷足參（見本院卷第91至92、103頁），自堪信為真實。
原告主張其為系爭一、二土地之共有人，且系爭一、二土地為非具有公用地役關係之既成道路，被告無權設在系爭一、二土地上鋪設柏油，爰依法主張排除侵害云云，惟為被告所否認，辯稱系爭一、二土地業經彰化縣政府以102年3月4日彰化縣政府函文認定為既成巷道，且原告所共有系爭土地之前手陳文讓、陳文土曾於69年間出具分割前原66地號土地之土地使用同意書供曾德堂等人申請69年彰建都（建）字第0000號等建造執照作為興建房屋之用，且同意將其餘未作為建築用地之土地供通行使用，原告自應繼受此項權利上之限制，是系爭一、二土地乃既成道路成立公用地役關係，原告自不得本於所有權之權能，請求公務機關除去系爭道路及返還土地等語。
二、經查：
㈠按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高行政法院46年判字第39號判例參照）。
又既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。
既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。
私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號、96年度台上字第1704號判決意旨參照）。
㈡而觀諸104年5月22日彰化縣政府函文函所附之00-0000號建照執照及00-00000號使用執照圖說等資料中，其土地使用權同意書備註欄上有「並同意其他地為通行路」之記載（見本院卷第164頁反面）；
且參酌原告於本院審理時自承：「…當時蓋房子時我父親有沒有抗議我不知道。
我沒有親眼看到我父親有沒有出具同意書之過程，我也沒有親耳聽到別人講說我父親沒有出具同意書或有出具同意書之過程。」
等語，此有本院104年7月23日言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷第197頁反面），足見系爭一、二土地於分割前之原66地號土地，早已於69年間經原所有權人陳文讓、陳文土出具土地使用權同意書，提供予曾德堂等人申請興建房屋，並同意將其他地作為通行路之用乙情為真實。
㈢又對照104年5月22日彰化縣政府函文函所附照片2張（見本院卷第168頁反面）及被告所提供刨除施工照片22張（見本院卷第119至129頁，尤其是本院卷第121頁下方照片），堪認該○○街00巷係一雙向開口之巷道，且曾德堂等人所興建房屋旁於69年即有電線桿及路燈，且位於其北方（該○○街00巷對面）亦有他人房屋，而曾德堂等人所申請興建房屋之前方並無道路通行等情，可知系爭一、二土地上於69年間已存在有完整的道路（後更名為○○街00巷），並有居民以該道路作為對外聯絡之唯一通道，且長期以來並未有其他土地所有權人反對；
參以原告之前手土地所有權人陳文讓、陳文土，曾於69年明確同意將分割前之原66地號土地（其餘用地）供作道路，業如前述，原告復未提出任何事證足資證明系爭一、二土地曾有任何中斷作為道路通行之情形，堪認系爭一、二土地確實長久以來均作為道路使用未曾中斷，綜上各節，已足認定系爭一、二土地作為道路使用，符合1.為不特定之公眾通行所必要，2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，3.經歷之年代久遠未曾中斷等公用地役關係之要件，是被告抗辯系爭一、二土地成立公用地役關係，核非無據。
㈣另原告主張縱無系爭一、二土地，依彰化縣政府所認定該○○街00巷之巷道範圍（即00-00、00-00、00-00、00-00、000-0等地號），亦足堪供公眾通行所需，因此，系爭一、二土地充其量僅為通行之便利或省時，自不該當公用地役關係之要件云云，然參照104年5月22日彰化縣政府函文函所附照片2張（見本院卷第168頁反面），顯示於曾德堂等人於69年間申請興建房屋當時，其等所興建房屋前方並無道路通行，僅為都市預定計畫道路（見本院卷第55頁），亦即原66地號土地上並無○○街存在，是事後才將興建房屋前方東側土地開闢作為道路使用，足認坐落系爭一、二土地上之該○○街00巷係因其地理位置、就學及出入連接鄉道通行之必要而成為道路使用，並非僅出於通行之便利、省時為唯一之原因，原告上開主張，即非可採。
三、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及同法第821條規定，請求被告應將坐落系爭一、二土地上之系爭柏油路面剷除，並返還該部分土地予原告及其他共有人，為無理由，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
民事第四庭 法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
書記官 陳文新