臺灣彰化地方法院民事-CHDV,104,訴,134,20150810,1

臺灣彰化地方法院民事判決 104年度訴字第134號
原 告 彰化縣溪州鄉公所
法定代理人 黃盛祿
訟訟代理人 楊振裕律師
被 告 謝左民
訴訟代理人 張慶宗律師
複代理人 何孟育律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。

本件原告起訴時之聲明原為請求被告應賠償原告新台幣（下同）631,613元（即原告需依估價單內壹至伍之工程項目支付之額外費用）及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第4頁反面）；

嗣於104年6月10日當庭變更請求之項目為應受裁罰金額267,365、已遭善霖營造有限公司（以下稱善霖公司）求償之遲延利息161,884元、支出訴訟費用54,581元），並將請求之金額變更為被告應給付原告483,830元（見本院卷第123頁），經核原告前開所為，其請求之基礎事實同一，係減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於首開法條規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

(一)被告於民國94年12月15日起至99年3月2日止，擔任原告溪州鄉公所之清潔隊長，負責綜理清潔隊一切業務，係依法受原告委託，為原告處理事務及執行業務之人，應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務。

詎被告竟怠忽職守，違背原告所委託之任務，於98年7月間辦理「溪州鄉廚餘堆肥場暨資源回收場第2期興建工程（下稱系爭工程）委外設計、監造服務」之採購業務，在系爭工程之設計監造服務由訴外人至鋒工程顧問有限公司（下稱至鋒公司）得標並簽訂「彰化縣溪州鄉公所工程委託設計、監造服務工作契約書」後（下稱系爭契約），其明知依系爭契約第3條約定，訴外人至鋒公司應就上開工程之廚餘堆肥場土木結構工程、鋼構廠房、水電工程及資源回收場興建洗車場等工程辦理設計、施工監造及代理原告申請依法須申請之建築物等有關證照、協辦工程驗收及工程結算之一切手續等其他服務，系爭工程所建造之廚餘堆肥場暨資源回收場始能建造及接水、接電並合法使用，此觀建築法第24條規定及同法第73條規定之規範即明。

詎被告竟未監督並要求訴外人至鋒公司需設計能取得合法建造執照及使用執照之建物，致使訴外人至鋒公司亦未注意該工程所坐落之土地地目依法不能領取建造執照及使用執照，而未於提送服務建議書時載明。

嗣原告因被告怠忽職守而接受訴外人至鋒公司之錯誤設計，將系爭工程發包予訴外人善霖公司，並因事後未能取得建造執照與使用執照，致使行政院環保署之補助款撥入彰化縣環境保護局後，遲遲未能由彰化縣環境保護局撥款予原告，造成原告因此遭訴外人善霖公司求償系爭工程款5,347,309元、遲延利息87,168元。

(二)又原告在遭訴外人善霖公司求償後，認為係訴外人至鋒公司設計錯誤之債務不履行所致損害，乃依法向至鋒公司求償，而蒙鈞院101年建字第3號受理，並經原告於該案訴訟期間聲請傳訊被告為證。

豈料，被告於102年1月22日到庭證稱：「不過在第一期的時候任林（應為「盈」）公司口頭跟我問的時候，我有跟他講不需要，因為第一期的時候工程只有一個儲存隔，有一個小工具間，我那時候剛剛警察轉任，法令不熟悉，認為這是小建物，應該不用申請執照。

至於第二期我就沒有印象，他們好像沒有詢問，而且我們向環保署申請檢查他們也沒有說要。」

、「（問：第二期的部分，你有無指示要不要申請建照及使用執照？）我沒有印象。」

、「（問：溪州鄉公所的建設課對於建管法規法令應該很清楚，為何你沒有向他們請教？）當初在第一期時，我們曾經在內部有做一個詢問，當時請教的結果，因為那是一個墓地在都市計畫區範圍內，地目是屬於墓地，所以要辦變更新辦事業的話，在時間上可能來不及申請這筆經費，因為環保署並沒有特別要求地目要符合。」

、「（問：在墓地上可以興建其他建物作為他用嗎？）當初申請的時候，我們也是層層送到彰化縣政府及環保局。」

、「因為當初土地所有的資料都要一層層送，當時真的不清楚，而且資料都有送環保署長官審核過，所以經費才可以申請到。」

等語，致原告對訴外人至鋒公司請求之上揭損害賠償事件，因此遭最高法院判決駁回確定。

而原告亦自被告上開作證後，始知其處理委任事務有過失且有可歸責之債務不履行情事，並因其過失而造成原告花費公帑建造無法合法使用之建物，致權利受損害。

(三)被告辦理本件系爭工程之設計監造服務採購時係原告之清潔隊長，於系爭工程發包並委託設計、監造時，竟未要求訴外人至鋒公司應設計符合法令規定得合法申請建造執照及使用執照之建物，即率將系爭工程之設計監造服務發包予訴外人至鋒公司承做。

嗣原告更因至鋒公司之錯誤設計，而發包予善霖公司建造廚餘堆肥場暨資源回收場之違章建物，造成原告迄今仍無法合法取得建造執照及使用執照。

據此，原告本得依訴外人善霖公司向原告求償之前揭費用與損害，轉向被告請求，然原告考量系爭工程所建造之廚餘堆肥場暨資源回收場之建物完成後，目前建物本體尚無具體危險發生，暫保留該部分之請求。

爰依債務不履行之損害賠償及民法第184第1項前段規定；

建照取得部份係依照民第184第二項違反保護他人之法律向被告請求賠償，其請求之明細如下：⑴原告依法應受裁罰267,365元：系爭工程業已違反建築法第25條規定，在未取得建造執照之前，即先行施工，依建築法第86條規定，主管機關彰化縣政府即會依系爭工程之建築物造價5,347,309元之千分之五十裁處罰鍰，依此計算，原告再補申請建造執照，將被裁罰267,365元；

⑵已支付訴外人善霖公司求償之遲延利息161,884元；

⑶已支出訴訟費用54,581元。

(四)對被告抗辯之陳述：1.被告雖辯稱其係屬薦任職等依法令或受委託行使公權力，執行公共事務之公務員，兩造間就被告之任用關係應屬公法關係，並非民法上之委任關係，原告依委任之法律關係請求被告負損害賠償責任，應屬無理云云。

惟查，公務員受任服公務，固與所服務之機關發生一種公法上關係，但其受任處理事務，仍一方面與其服務之機關發生委任關係。

如處理主管事務有過失，致機關受有損害時，仍應依民法第544條第1項負賠償義務。

而本件被告雖為公務員，但其辦理系爭工程採購並非公權力之行使，乃係與私人間成立承攬契約之私法關係，故就辦理本件系爭工程之事務而論，仍應有委任關係之適用，而應負債務不履行之損害賠償責任。

2.退而言之，設若兩造間係屬公法關係，而不能依債務不履行之法律關係請求。

惟按公務員與政府間雖為公法上之關係，若公務員於執行公務時，假公務上之權力，故意不法侵害其所服務機關私法上之權利者，仍非不得成立侵權行為（最高法院70年台上字第1561號判例要旨參照）。

準此，被告自認系爭工程係由其所任職之清潔隊負責承辦，惟辯稱實際承辦人員為清潔隊科員施軍璞，且承辦系爭工程應由上級單位層層簽核後，送至環保署，始可決行，就系爭工程當初設計已不符合防火時效，不能通過消防安全檢查，非屬其職務範圍內行為有何故意或過失侵權行為，其係依原告指示，並無過失及逾越權限之行為云云。

惟查被告於系爭工程及第一期工程辦理設計、發包時，身為清潔隊主管，對於系爭工程所興建之建物應先取得建造執照及使用執照，始能符合建築法律規定，合法使用，理應知悉。

然被告卻向系爭工程之設計監造廠商至鋒公司表示系爭工程之建物不用申請執照，此由被告在鈞院101年度建字第3號請求損害賠償案件中，於102年1月22日到庭證稱如前開所述即可證明。

再者，據訴外人至鋒公司之代理人蔡宏隆於上開案件陳稱：（問：知道系爭工程坐落在墓地上時，被告有無向原告反應？）有，有向當時任職的清潔隊隊長反應，因為我們去現場看到現場已經有蓋好一棟辦公室，而且也有接好水電在使用，我們認為這個影響不大，因為請建照、使用執照的目前都是要用水電，既然現場有水電可以使用，我們認為影響不大（誤繕為太），而且這是第二期工程，期前已經施作，我們也無法補救，這些我們都有向當時的清潔隊長說明，清潔隊長只有說他知道，沒有做其他表示。」

等語。

及證人鄒宗顯於上開案件亦到庭證稱：「這是民國97的案子，當初承辦的員工已經離職，我有和他確認過，當初公所說是臨時性的管理室，所以不需要請建照或使照。

（問：針對臨時性管理室，你們有無建議公所說需不需要去請領建照或使照？）我有問過這個問題，但是公所說這是臨時性，所以不打算請。」

、「（問：管理室是否需要聲請建照？）這是業主給我們的指示，他叫我們請，我們就請，要我們不用請，就不用請。

如果照法令的規定是要，不然就是違建。」

等語。

此更足證被告經設計之專業廠商告知，已明知系爭工程及第一期工程之建物均需取得建造執照及使用執照，始能符合法令規定，否則就是違建，卻未要求設計廠商需取得建造執照及使用執照，反而表示不需要請領建造執照及使用執照，其就系爭工程未能取得相關執照，而成為違章建築，自有故意或過失。

3.至於系爭工程及第一期工程雖尚有實際承辦人員為清潔隊科員施軍璞，且有會簽其他課室及主管。

然被告當時身為清潔隊長，負有監督、管理清潔隊相關業務，且上揭設計廠商係向被告反應系爭工程及第一期工程需取得建造執照及使用執照，而由被告表示不需要申請。

是被告並不能因此即解免其應負之損害賠償責任。

4.系爭工程業已違反建築法第25條規定，在未取得建造執照之前，即先行施工，依建築法第86條規定，主管機關彰化縣政府即會依系爭工程之建築物造價5,347,309元之千分之五十裁處罰鍰，依此計算，原告再補申請建造執照，仍須被裁罰267,365元，目前尚未收到裁罰，惟原告確因被告於辦理系爭工程及第一期工程告知設計廠商無須取得建造執照即進行設計，並辦理發包建造，而受有需被裁罰267,365元之損害，原告依法自得請求被告賠償。

又原告因系爭工程未合法取得建造執照即施工，無法依約付款予訴外人善霖公司，而遭善霖公司求償除工程款5,347,309元以外，尚有遲延利息161,884元及訴訟費用54,581元，合計216,465元。

此部分損害，原告已經支付，自得請求被告賠償。

5.被告確為本件系爭工程之承辦人員，此由被告於原證二之清潔隊簽文上用印，及被告於鈞院101年度建字第3號損害賠償事件到庭證稱在其任內有辦理系爭工程等語，可證被告確為系爭工程之承辦人員，依法自應就其故意或過失之行為，造成原告公所因此所受損害，負損害賠償責任。

至於，原告雖曾於另案主張被告非系爭工程之承辦人，但此乃係指被告並非最基層之承辦人員，並非表示其未承辦系爭工程。

實則，被告雖非最基層之承辦人員，但其為系爭工程承辦單位之主管，對清潔隊所辦理之事務負有監督管理之責，自屬承辦人員之一。

詎其竟未要求系爭工程之設計監造廠商至鋒公司就所設計之建築物需取得建造執照及使用執照，甚至更指示至鋒公司無須取得建造執照即可進行設計，顯有過失。

又原告就被告於任職清潔隊長期間辦理系爭工程，未經取得建築執照，即辦理工程招標，並同意開工，以致影響後續使用執照、驗收及啟用期程，有重大疏失，而經原告之考績暨甄審委員會會議決議及鄉長裁示記申誡二次，有原告公所之函文可稽。

嗣原告並將上開情事通知被告目前任職之彰化縣埤頭鄉公所，而由該公所函覆將列入該所年終考績重要參考。

由此足徵，被告就辦理本件系爭工程之招標及發包過程確有重大過失，對於原告因此所受之損害，自應負損害賠償責任。

6.另被告雖提出監察院糾正函，主張系爭廚餘堆肥用地未取得建照，應非屬被告之故意或過失云云。

惟依前開糾正函所示，系爭工程之用地確未提供用地使用分區證明，致該堆肥廠因用地不符土地使用管制規定而肇生相關廚餘設備迄今無法合法運轉、閒置或廠房無法申請建築執照（即建造執照及使用執照）之窘況（見糾正函第6-7頁）。

而被告為系爭工程之承辦單位主管，於簽辦系爭工程招標之初，即應注意系爭工程所施作之建築物應合法取得建築執照，始能供日後合法運轉使用，而被告應注意此建築法令之規定，卻疏未注意，甚至向設計監造廠商至鋒公司表示建築物無須取得建築執照，即能施工建造，足認其有過失甚明。

7.至於，被告辯稱原告起訴後變更請求，屬訴之變更，其不同意此變更。

惟按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

且按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第256條及第255條第1項第2、3款分別定有明文。

經查，原告本件起訴乃是基於被告辦理系爭工程有故意或過失，且有違背善良管理人之注意義務，造成原告因此受有損害之侵權行為與債務不履行之損害賠償請求權，作為請求之訴訟標的。

故原告在同一基礎事實下，雖有更正部分請求內容，但此應屬更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更。

故被告雖表示不同意，但依法應屬無據。

退而言之，設若此部分涉及訴之變更，但因原告請求之基礎事實仍屬同一，且僅是減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭民事訴訟法之規定，仍無不合。

8.被告雖主張原告迄今尚未收受任何裁罰通知，且原告未依承攬契約給付工程款，非可歸責被告云云。

惟被告辦理系爭工程之設計監造及施工，確實無法取得建築執照，依建築法第86條之規定即應受裁罰，且原告亦因系爭工程完工後，未能取得建築執照，無法循正當行政程序給付工程款，而遭訴外人善霖公司求償，此均係可歸責被告辦理系爭工程時之重大過失行為所致，依法自得請求被告賠償。

9.且證人謝勝宏在另案證述，是未經被告證實，所以當時也不認為證人的證述是實在的，所以確定知悉被告有告知不用辦理建照等情事，是被告於另案於102年1月22日到庭作證的時候，才知悉此侵權行為的事實，所以本件請求並未如被告所述係罹於時效。

(五)並聲明：1.被告應給付原告483,830元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2.願供擔保，請准宣告假執行。

3.訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：

(一)本件兩造應不適用委任之法律關係，原告依據委任法律關係請求，應屬無理由：1.被告係屬薦任職等依法令或受委託行使公權力，執行公共事務之公務員，與原告間之任用法律關係及效力，應適用公務人員任用法、公務人員服務法、公務人員俸給法、公務人員考績法等公法規定，規範被告之任用、俸給、退休、撫卹等事項，兩造間就被告之任用關係應屬公法關係，並非民法上之委任關係，按最高法院92年台上字第52號民事判決意旨，原告依委任之法律關係請求被告負賠償責任，應屬無理由。

2.本件被告就系爭「溪州鄉廚餘堆肥場暨資源回收場第二期興建工程委外設計、監造服務」之採購辦理，係依原告指示，並無過失及逾越權限之行為：被告所任職單位即溪州鄉公所清潔隊就系爭「溪州鄉廚餘堆肥場暨資源回收場第二期興建工程委外設計、監造服務」工程，因屬業務需求單位，乃由清潔隊負責承辦，實際承辦人員為清潔隊科員施軍璞，清潔隊所承辦範圍僅限就需求範圍上簽，被告因時任清潔隊隊長，故於簽呈上用印，惟該需求採購業務是否確定獲准，不僅應由上級單位即財政課、主計室、發包中心、秘書、主任秘書及鄉長層層簽核後，因補助款係由環保署補助，另須送至環保署，始可決行，此核原告所提原證二簽呈稿可稽。

核准後，發包、得標、訂約內容及鄉公所所提供用地內容，均非需求單位即清潔隊或被告所能置喙，甚簽約後監造單位至鋒工程顧問有限公司所提工程設計圖表等資料，均須會簽建設課等單位，原告嗣就系爭工程委託江重宜建築師評估如暫不考慮用地地目能否合法申請建造執照及使用執照之問題，是否仍符合相關建築法令之規範，經江建築師評估後認為系爭工程在當初設計時即已不符合防火時效，而不能通過消防安全檢查，並估計需額外花費631,613元，始能合法使用乙節，非屬被告職務範圍內行為有任何故意或過失侵權行為或未盡善良管理人注意義務之行為所導致，被告就系爭工程之採購業務，並無任何過失及逾越權限之情事。

3.原告雖陳稱被告身為公務員對建築物應取得建造執照及使用執照之基本常識，應為知悉，於發包時竟未要求設計、監造廠商需先取得建造執照；

完成設計後，未取得建造執照前，即發包予營造廠商施作，致系爭工程完工後，成為違章建築，不能合法使用，因認被告須負賠償之責。

惟原告所指「發包」並非被告之權責，原告就發包設有「發包中心」統籌辦理，被告僅就其任職單位即清潔隊所需提出簽呈，是否准許，尚須上級單位層層核可，且建物興建之初，須先取得建造執照，始能動工興建，此應屬建管主管機關查核之職權範圍，非被告所能決定，原告並未詳加敘明「被告有何故意或過失行為，或有何未盡善良管理人注意義務之情事」。

4.至原告另主張本件乃係與私人間成立承攬契約之私法關係，應有委任關係之適用乙節，應係對法律適用有所誤解，蓋此承攬私法關係應係指原告與承攬系爭工程之廠商而言，非指兩造間之內部關係。

再者，本件被告執行公權力期間，並無任何假公務上權利，故意侵害原告之情事，故與最高法院70年台上字第1561號判例有別，此有最高法院70年台上字第1561號判例要旨可資參照。

本件被告確非系爭工程之承辦人員，系爭工程係98年12月30日訂立合約，於99年1月8日開工，而於99年9月17日完工、99年12月27日完成驗收，然被告早於99年3月3日即已調離原單位，同年3月5日再調至埤頭鄉公所，故本件被告不僅非系爭工程之承辦人，於調離原單位後更無參與系爭工程之可能，原告主張被告有故意或過失乙節，應屬無理由。

5.原告以被告在鈞院101年度建字第3號之證詞證明被告有故意或過失，應屬不可採：被告在上開案件之證詞係證述「在第一期的時候任林公司口頭跟我問的時候，我有跟講不需要，因為第一期的時候只有一個儲存隔，有一個小工具間，至於第二期我就沒有印象，他們好像沒有詢問，而且我們向環保署申請檢查他們也沒有說要」、「我沒有印象（按：第二期的部分，你有無指示要不要申請建照及使用執照？）」，就系爭第二期工程，被告並未指示承攬廠商無須建築執照及使用執照，自不得以上開證詞認定被告有故意或過失。

(二)另原告本主張其委託訴外人江重宜建築師評估認為系爭工程在當初設計時即已不符合防火時效，而不能通過消防安全檢查，估計需額外花費之費用63萬1613元，嗣變更請求因違反建築法須被裁罰之26萬7365元、給付善霖公司之遲延利息16萬1884元及訴訟費用5萬4581元，惟應屬訴之變更，有礙被告之防禦，被告並不同意此變更。

(三)又原告所提原證十三彰化縣政府函雖表示違反建築法第25條規者，應課罰鍰，然實際上，原告迄今應尚未收受任何裁罰通知，原告顯迄今並未受有此損害，及原告於99年12月27日就系爭工程完成驗收，在驗收過程亦未主張承攬廠商有未依法申請建照等缺失，則驗收完成後原告未依承攬契約給付工程款，顯非可歸責被告，原告請求被告就此須負損害賠償責任乙節，應屬無理由。

(四)行政院環境保護署及彰化縣政府嗣遭監察院糾正，糾正之案由係因環保署就地方（含原告在內）所設置之地方廚餘堆肥廠頻生處理高估與處理效能不如預期，彰化縣政府則係疏未督促所屬積極協助秀水鄉、溪州鄉、鹿港鎮及田尾鄉等公所取得及解決廚餘堆肥廠合法用地事宜等，此有監察院糾正函乙份可稽，且該糾正函第7頁亦載：「彰化縣環保局未依上開廢棄物清理法規定積極協助辦理上揭各廚餘處理設備所需用地之規劃及取得作業該局審查該等公所前揭各計畫時，亦未要求該等公所提供用地使用分區相關合法證明，致未及時察覺該等廚餘堆肥用地別屬於都市計畫零售市場、菜市場用地及農業用地，核均與都市計畫使用分區規定不符情事」，益證系爭廚餘堆肥用地未取得建照，應非屬被告之故意或過失。

(五)本件系爭工程未依法取得建照，確非屬被告職務範圍內行為有任何故意或過失侵權行為，或未盡善良管理人注意義務之行為所導致，及被告就系爭工程之採購業務，並無任何過失及逾越權限之情事。

且就系爭工程是否申請建照等相關情事，原告早於系爭工程99年完工時即與承攬單位多有討論與爭執，況核原告所提原證六鈞院100年度建字第11號民事判決書第9頁載「證人即至鋒公司職員謝勝閎亦具結證稱，工程我們設計、監造均依監造契約載明，我們有申請建照義務，因為地目不符，無法申請建照，我們已經建議公所辦理地目變更。

公所清潔隊長謝隊長告知不用辦理建照等」（按：被告否認曾告知就系爭工程不用辦理建照），退萬步言，苟認被告就此有侵權行為，原告顯最遲於100年進行上開訴訟程序傳訊證人謝勝閎到庭訊問時即已知悉，然原告於103年12月29日提起本訴，應已罹於時效甚明。

況查系爭工程用地之地目是否符合規定，原告就建管權責所屬之建設課應較系爭工程需求單位即清潔隊更為知悉，然於工程進行中迄竣工驗收，竟未為任何查核或通知施工單位改進之舉，而原告所屬單位及任職人員從鄉長、主任祕書、會計人員、政風室人員亦皆於系爭工程中從開工迄完工驗收時之相關單據上用印，苟認有系爭工程發包施工有疏失，應負責之人，顯非於99年3月3日即已調離原單位後即未參與系爭工程之被告。

今原告提起本訴，實令人不免有找尋代罪羔羊之聯想。

二、雖原告之考績委員會甄審委員會決議及鄉長裁示記被告申誡二次，並通知被告目前任職之彰化縣埤頭鄉公所，惟系爭工程確非因被告之過失而未取得建照，故被告之考績從94年在原告處，迄今在埤頭鄉公所任職，考績皆獲得甲等，此有考績通知書可稽，原告之主張，應屬不可採。

(六)本件亦不符侵權行為請求損害賠償之要件，蓋關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害即無賠償可言，最高法院19年上字第363號著為判例。

又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文；

所謂「所受損害」，即現存財產因損害事實之發生而被減少。

依此則本件原告所主張請求之損害即原告依法應受裁罰267,365元，迄今並未受到裁罰，故其請求並無理由；

另已支付訴外人善霖公司求償之遲延利息161,884元及已支出訴訟費用54,581元部分，因被告並無故意或過失之可言，原告之上開損害與被告無涉等語置辯。

(七)並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，被告於94年12月15日起至99年3月2日止，任職於原告溪州鄉公所擔任清潔隊長，負責綜理清潔隊一切業務。

原告於98年7月間辦理系爭工程委外設計、監造服務之採購業務，依採購法公開招標結果，由至峰公司得標，另工程營造部分，則於98年12月31日與善霖公司簽約，委由善霖公司負責興建，契約價金540萬元，嗣於99年12月27日完成驗收合格，驗收總額減縮為534萬7309元。

系爭工程因坐落土地地目不合，迄今均無法取得建造執照、使用執照，系爭工程經費補助款已由行政院環保署撥至彰化縣環保局，然因尚未取得建造、使用執照，故彰化縣環保局遲未撥款給原告，故而原告依其與善霖公司所簽訂之工程契約書第5條本契約價金之給付條件第1項第2款約定，主張系爭工程之工程款應俟取得使用執照後始付款，而拒絕給付工程款給善霖公司，善霖公司乃對原告提起請求給付工程款之訴，經本院以100年度建字第11號受理在案，並於100年9月13日判決原告應給付善霖公司5,347,309元，及自100年4月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，訴訟費用53,965元由原告負擔，原告乃依據該判決之結果，於100年11月25日如數給付善霖公司遲延利息161,884元、訴訟費用54,581元。

原告再於101年間，以至鋒公司未善盡其設計、監造之責，未將系爭工程所在地之地目當時無法申請取得建造執照、使用執照，日後未能合法使用之重要事項納入考量，仍著手設計並提出服務建議書，使原告受其誤導而發包系爭工程予善霖公司，並需支付工程費用及相關額外費用為由，向至鋒公司起訴請求依民法侵權行為、債務不履行之法則，賠償原告5,881,139元及其利息，經本院以101年度建字第3號判決判命至鋒公司應給付原告2,940,570元及其利息，至鋒公司上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以102年度建上字第23號判決廢棄原判決，改判駁回原告在一審之訴，原告上訴最高法院後經駁回上訴而告確定等情，除據兩造所不爭執外，並有彰化縣溪州鄉公所94年12月15日溪鄉人字第0000000000號令（本院卷第7至8頁）、99年3月3日溪鄉人字第000000000號令（本院卷第9頁）、彰化縣溪州鄉公所與至鋒公司之委託設計、監造契約書（本院卷第11至15頁）、彰化溪州鄉公所與善霖公司之工程契約書（本院卷第16至27頁）、彰化縣環境保護局100年1月27日彰環廢字第0000000000號函（本院卷第28頁）、本院100年度建字第11號民事判決（本院卷第29至34頁）、101年度建字第3號民事判決（本院卷第39至42頁）、臺灣高等法院臺中分院102年度建上字第23號民事判決（本院卷第43至52頁）、最高法院103年度台上字第768號民事裁定（本院卷第53頁）、原告給付善霖公司訴訟費用、遲延利息之收據、統一發票（本院卷第97至98頁）等在卷可證，堪信為真實。

四、兩造爭執要點：原告得否依私法委任關係請求被告賠償因債務不履行所生之損害? 被告是否對原告構成侵權行為，其侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效?本院判斷如下：

(一)按私法上委任契約之成立，須以當事人意思表示合致為要件，且公法上契約與私法上之契約，其主要之區別為契約之內容與效力，是否均為公法所規定（最高法院60年台上字第1672號判例參照）。

查被告原任職於彰化縣溪州鄉公所民政課擔任課員，於94年12月15日經彰化縣溪州鄉公所以溪鄉人字第0000000000號令調派為彰化縣溪州鄉清潔隊隊長，職系為一般行政，職務列等為薦任第7職等至薦任第8職等，有彰化縣溪州鄉公所令（本院卷第7至8頁）、被告96年至104年考績通知書（本院卷第127至136頁）在卷可證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

而公務人員任用法施行細則第2條則規定：本法所稱公務人員，指各機關組織法規中，除政務官及民選人員外，定有職稱及官等之文職人員：一中央政府及其所屬各機關；

二地方政府及其所屬各機關；

三各級民意機關；

四各級公立學校；

五公營事業機構；

六交通事業機構；

七其他依法組織之機關。

被告顯屬公務人員任用法所稱之公務人員。

(二)原告既屬地方自治團體，其構成員之任用、俸給、銓敘悉依公務人員任用法、公務人員服務法、公務人員俸給法、公務人員考績法、公務人員保險法等公法規定，以規範其人員之任用、俸給、退休、撫卹、保險等事項，則原告就其與被告間任用關係具有強制性，兩造並無決定締約與否之自由權限，並無私法上居於平等之當事人地位可言，則兩造間之任用關係屬公法關係，與私法上契約關係有別，故公務員處理其主管事務有過失，致其服務機關受有損害時，除法令別有規定外，其服務機關不應基於私法上契約之違反，而為損害賠償之請求。

查兩造間之職務關係屬公法關係，已於前述，則依上開說明，原告縱因被告處理其主管事務有過失致受有損害，亦不得基於民法之委任關係請求被告賠償，是原告依據民法之委任關係，請求被告賠償483,830元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據。

(三)又按公務員與政府間雖為公法上之關係，若公務員於執行公務時，假公務上之權力，故意不法侵害其所服務機關私法上之權利者，仍非不得成立侵權行為（最高法院70年台上字第1561號判例意旨參照）。

原告主張被告於98年系爭工程招標期間至99年被告調職前，曾告訴設計監造之至鋒公司，系爭工程無須取得建築執照，即可進行施工，導致完工後之系爭工程地上建物無法取得建築執照而成為違章建築，無法合法使用致使環保署之補助款遲未能撥付而遭善霖公司求償工程款，因此經鈞院判決需賠償善霖公司遲延利息，訴訟費用各161,884元、54,581元，且依據彰化縣政府函文，日後如能申請建造執照時需受裁罰，裁罰金額為系爭工程總造價千分之五十即267,365元云云（本院卷第291頁及其反面），惟經被告所否認，並以前詞置辯，經查：1.民法第184條第1項前段規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：(1)符合構成要件事實之行為（即須有加害行為；

行為須不法；

須侵害他人之權利；

須致生損害）。

(2)違法性。

(3)責任能力，即故意或過失。

亦即須有符合上述構成要件事實之行為，進而判斷該行為是否具有違法性，再認定有無故意及過失。

原告主張被告於98年系爭工程招標期間至99年被告調職前，曾告訴設計監造之至鋒公司，系爭工程無須取得建築執照，即可進行施工，因被告此等故意或重大過失之行為，導致完工後之系爭工程地上建物無法取得建築執照而成為違章建築，因而對原告構成侵權行為等情，無非係以被告於本院101年建字第3號案件，曾於102年1月22日到庭證稱：「不過在第一期的時候任林（應為「盈」）公司口頭跟我問的時候，我有跟他講不需要，因為第一期的時候工程只有一個儲存隔，有一個小工具間，我那時候剛剛警察轉任，法令不熟悉，認為這是小建物，應該不用申請執照。

至於第二期我就沒有印象，他們好像沒有詢問，而且我們向環保署申請檢查他們也沒有說要。」

、「（問：第二期的部分，你有無指示要不要申請建照及使用執照？）我沒有印象。

」、「（問：溪州鄉公所的建設課對於建管法規法令應該很清楚，為何你沒有向他們請教？）當初在第一期時，我們曾經在內部有做一個詢問，當時請教的結果，因為那是一個墓地在都市計畫區範圍內，地目是屬於墓地，所以要辦變更新辦事業的話，在時間上可能來不及申請這筆經費，因為環保署並沒有特別要求地目要符合。」

、「（問：在墓地上可以興建其他建物作為他用嗎？）當初申請的時候，我們也是層層送到彰化縣政府及環保局。」

、「因為當初土地所有的資料都要一層層送，當時真的不清楚，而且資料都有送環保署長官審核過，所以經費才可以申請到。」

等語。

然查，侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨參照）。

本件系爭工程興建期間，被告任職於溪州鄉公所擔任清潔隊隊長，負責綜理清潔隊一切業務，包含系爭工程之承辦業務，則縱如原告所主張被告告知至鋒公司不須取得建造、使用執照之違背職務行為，乃係債務不履行，亦不得依民法第184條第1項前段之侵權行為規定請求損害賠償。

況被告前開證詞，僅證稱「第一期工程」時有告訴任盈公不需要申請建造執照，然本件系爭工程係第二期工程，被告係證稱第二期的部分沒有印象有無指示不須申請建造及使用執照，則原告據被告於本院101年建字第3號案件102年1月22日言詞辯論期日之證詞，遽認被告有逕行指示至鋒公司毋庸申請建造、使用執照之故意侵權行為，亦難認有據。

2.況原告於101年間曾以至鋒公司未善盡其設計、監造之責，未將系爭工程所在地之地目當時無法申請取得建造執照、使用執照，日後未能合法使用之重要事項納入考量，仍著手設計並提出服務建議書，使原告受其誤導而發包系爭工程予善霖公司，並需支付工程費用及相關額外費用為由，向至鋒公司起訴請求依民法侵權行為、債務不履行之法則，賠償原告5,881,139元及其利息，經本院以101年度建字第3號判決判命至鋒公司應給付原告2,940,570元及其利息，至鋒公司上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以102年度建上字第23號判決廢棄原判決，改判駁回原告在一審之訴，其理由略以：1.原告機關組織中之建設課有分管建造執照之審查及核發。

且系爭工程之發包作業係由原告之發包中心辦理，復經原告內部包含主計、建設課等單位層層審核，系爭工程興建時亦由建設課之人員會同審核。

而原告之建設課既負責建造執照之審查及核發業務，已知悉系爭工程所在土地屬墓地之事，尤應明知公有建築物依法亦應申請建造執照始得興建，及系爭工程所在土地為墓地致不得取得建造執照及使用執照。

況建設課於系爭工程興建中既會同審核，依理自應查對建造執照相關圖說資料，倘非原告早已明知系爭工程無法請領建造執照，豈有可能竟未發現系爭工程未曾申請建造執照，而任令系爭工程發包乃至完工。

綜上可證，原告於辦理系爭第二期工程設計及監造招標案前，至少於辦理第一期工程作業時即已明知系爭工程之用地地目為墓地，依法不得取得建造執照及使用執照。

2.按建築法第13條第1項規定：本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以依法登記開業之建築師為限；

同法第30條規定：起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；

同法第31條第2款規定：建造執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：二、設計人之姓名、住址、所領證書字號及簽章。

依前揭規定可知，就建物申請建造執照時即載明以建築師為設計人之文件，並提出由建築師設計之工程圖樣等文件。

系爭契約之主要內容即為系爭工程之設計及施工監造工作，此觀之系爭契約第3條第1、2項約定自明。

而系爭工程之設計及施工監造工作，依上開規定僅得由建築師為之。

原告人就系爭工程招標案既經專業單位發包中心負責發包，復經承辦建築執照之審查及核發業務之建設課審查，自不可能不知系爭工程欲申請建造執照時，其設計及監造事項應由建築師為之，故該設計及監造標案之投標廠商資格，自應限於建築師事務所，始符法令規定。

然原告於本件標案招標公告之投標廠商資格，係記載為「技師事務所、技術顧問公司」，有原告提出之招標公告資料可稽，且為原告所不爭執，益證原告於招標之前即已明知系爭工程無從取得建造執照，乃未將投標廠商資格限定為建築師事務所。

3.…原告係明知系爭工程在地目不合之情形下本即不得取得建造執照，仍招標由非建築師事務所之至鋒公司得標，且原告本已知悉系爭工程無法取得建造執照仍決定欲為系爭工程發包作業，並非因至鋒公司未以書面或口頭告知或建議系爭工程因所在土地為墓地而無法取得建造執照致原告受其錯誤所誤導而為發包作業（見本院卷第43至52頁）。

足認原告早於系爭工程發包予至鋒公司設計、監造之前，即知系爭工程坐落土地地目屬於墓地，無法取得建造執照及使用執照，仍執意發包以及興建完成。

則原告主張其受有日後如能申請建造執照時需受裁罰267,365元之損害，以及因未取得使用執照，依其與善霖公司所簽訂之合約拒付善霖公司工程款，而遭善霖公司求償遲延利息、訴訟費用各161,884元、54,581元，均非因被告告知至鋒公司無庸取得建造執照、使用執照所導致，難認原告所受損害與被告上開告知毋庸取得建造執照間，有因果關係存在。

況上開裁罰金額，經彰化縣政府於104年7月1日府建管字第0000000000號函覆「另涉及裁罰疑義部分，俟溪州鄉公所向本府申請建造執照時予以裁罰」（本院卷第281至283頁）。

足見原告迄今尚未受裁罰，而將來是否受裁罰，乃繫於原告將來是否向彰化縣政府申請建造執照之不確定因素，難認原告已實際受有損害，則原告依民法第184條第1項前段，請求被告賠償損害，即屬無據。

3.民法第184條第2項規定之侵權行為類型，其成立須具備下列要件：(1)被告之行為必須確實違反法律所規定之注意義務。

(2)原告必須為該法規所欲保護之特定範圍之人。

(3)原告所遭受之損害必須為系爭法律目的所欲避免者。

然查，本件原告自身為須依法律規定取得建造執照、使用執照之義務人，並非建築法第25條所欲保護之特定範圍之人，況原告主張其所受遭善霖公司求償之遲延利息161,884元及支出訴訟費用54,581元、將受彰化縣政府裁罰267,365元之損害，均顯非建築法第25條規定所欲避免之損害。

又未經主管建築機關審查許可並發給建造執照擅自建築或未經發給使用執照擅自使用之建物，乃違反行政管制規定，僅應受行政處罰，依建築法第86條規定，仍得補辦手續，自不得以未取得建造執照建造或未取得使用執照使用建物，即認屬違反保護他人法律，仍應視該建物之構造及設備是否合乎建築當時法規所定安全標準或其用途是否逾越法規許可而定，最高法院100年度台上字第91號民事判決亦同此旨。

本件原告對於系爭工程建物之構造及設備是否合乎建築當時法規所定安全標準或其用途是否逾越法規許可等情，全未舉證以實其說，徒以被告未督促至鋒公司取得建造、使用執照，甚或告知至鋒公司系爭工程不須取得建造、使用執照，致系爭工程迄今仍無法取得建造、使用執照為由，即認被告所為構成民法第184條第2項之侵權行為，揆諸前開說明，即屬無據。

4.末按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。

本件縱認被告有告知至鋒公司系爭工程毋庸取得建造、使用執照，致原告受有損害，然本院100年建字第11號善霖公司起訴請求原告給付工程款案件，證人即至鋒公司職員謝勝閎曾到庭證稱：「工程我們設計、監造，工程已經完工驗收，當初被告有說這不需要申請建照，因為第一期已經完工，本件是第二期所以不需要申請延續第一期工程，工程已經施工中，依照契約書，我們要負責申請建照，使用執照由原告負責，我們受託辦理建照時，因為地目沒有變更，所以無法申請，我們詢問被告第一期工程的情形，被告說第一期也沒有申請建照所以沒有使用執照，我們有建議被告第三期才一併辦理地目變更及建照、使用執照。

依（監造）契約載明，我們有申請建照義務。

因為地目不符，無法申請建照，我們已經建議公所辦理地目變更。

公所清潔隊謝隊長告知不用辦理建照」等語（本院卷第33頁），而該案件係於100年9月13日判決 （本院卷第34頁），堪認原告遲至100年9月13日前之言詞辯論期日證人謝勝閎為上開證述時，顯早已知悉被告之侵權行為事實，原告之侵權行為損害賠償請求權，應自斯時開始起算，因2年間不行使而消滅，然原告遲至103年12月29日始起訴請求賠償，已逾前開侵權行為損害賠償請求權行使之時效期間，被告抗辯時效消滅並拒絕給付等語，洵屬有據。

五、綜上所述，原告依據侵權行為之法則及民法委任之法律關係，所為本件請求，均為無理由，不應准許，而應予以駁回。

又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
民事第一庭 法 官 沙小雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 10 日
書記官 陳佳宏