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臺灣彰化地方法院民事判決 104年度重訴字第45號
原 告 駱玥緁
訴訟代理人 林佐偉律師
周于舜律師
被 告 劉勇男
劉惠真
上列兩位被
告共同訴訟
代理人 王盈智律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國104年7月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告起訴主張：
㈠關於先位之訴部分：
⒈緣被告劉勇男積欠原告票款新台幣（下同）600萬元且未清償（下稱系爭票據債權），經原告向本院聲請本票裁定，由本院作成98年度司票字第405號裁定，並於民國98年6月23日確定。
嗣原告為滿足系爭票款債權，乃於102年2月間向本院聲請強制執行，欲就被告劉勇男所有如附表所示7筆土地之應有部分拍賣取償，然因附表編號①、⑥、⑦地號土地（下稱系爭3筆土地），有被告2人通謀虛偽設定最高限額抵押權1,000萬元（下稱系爭抵押權），造成系爭3筆土地拍賣無實益（因優先債權及執行費用共計10,053,594元，拍賣最低價為1,137,000元），使得原告僅能取得債權憑證。
而被告劉勇男既自98年6月23日起，明知系爭票據債權業已確定且應於個人所有財產範圍內負償還義務，被告劉勇男即應負有塗銷與被告劉惠真所設定系爭抵押權之義務，並以附表所示7筆土地之應有部分作為償還系爭票據債權之客體，竟拒不塗銷，顯有違反其作為義務。
復經原告以被告2人為共同被告提起確認抵押債權不存在事件訴訟（下稱系爭確認事件訴訟），經本院102年度訴字第1033號民事判決及臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）103年度上易字第114號民事判決確認被告2人間設定系爭抵押權乃通謀虛偽意思表示而無效確定，是被告劉惠真既於102年11月間收取系爭確認事件訴訟之民事起訴狀，應已知悉系爭抵押權設定業已造成原告所有系爭票據債權無從獲得清償，應認此時，被告劉惠真亦負有塗銷系爭抵押權登記之義務。
綜上，被告2人共同基於避免被告劉勇男所有系爭3筆土地之應有部分遭原告拍賣取償，竟侵害原告債權之主觀故意，而不為塗銷虛偽登記之消極不作為，致原告所有系爭票據債權受有損害，揆諸前揭說明，被告2人應對原告負連帶賠償責任。
⒉參照最高法院102年度台上字第1893號民事判決及102年度台上字第745號民事判決意旨，則於原告提起系爭確認事件訴訟期間，本院及臺中高分院均有依法通知被告劉惠真，而系爭抵押權設定既屬通謀虛偽意思表示，且應屬被告2人侵害原告債權之危險前行為，依民法第184條第1項前段、後段及第185條第1項前段規定，被告2人對於債權人即原告負有塗銷之義務，竟拒不塗銷，該不作為核屬背於善良風俗之方法，致原告受有債權無法即時獲得滿足之經濟上損害。
⒊另本件原告之損害既為「債權無法即時獲得滿足之經濟上損害」，且源自原告對於被告劉勇男之系爭票據債權，如被告2人賠償原告所受「債權無法即時獲得滿足之經濟上損害」，則該賠償部分亦同使原告對於被告劉勇男之系爭票據債權消滅，不生先位聲明有理由時，將使原告對於被告劉勇男之債權變成1,200萬元之情況，被告劉勇男積欠原告之系爭票據債權仍為600萬元。
⒋系爭抵押權設定時間為89年6月26日設定，惟因被告2人當時所欲規避債務或侵害債權之對象為訴外人臺灣銀行，而非原告，而系爭票據債權係於96年5月24日始發生，從而，被告2人間通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權之侵權行為，致侵害原告債權之行為起算點應以96年5月24日為準，迄今尚未罹於10年消滅時效；
另原告所提起系爭確認事件訴訟，其起訴時間為102年11月8日，該時間乃係原告知有損害及賠償義務人之2年消滅時效起算點，亦同樣未罹於時效。
綜上，原告對於被告2人所主張侵權行為請求權尚未罹於時效。
⒌此外，關於本院委託臺灣金融資產服務股份有限公司中部分公司強制執行事件（案號：102年度彰金職字第371號），因依強制執行法第32條第1項、第2項前段規定，附表所示編號②至⑤所示土地已於103年5月13日拍定，並於同年5月16日核發權利移轉證書予拍定人，故原告已無法依強制執行法第32條第1項規定參與分配，且上開4筆土地經拍賣並將金額分配予列名之債權人後，並無剩餘，從而，原告亦無任何受償餘額可受清償，故無提出聲請參與分配之實益（見本院卷第115頁）。
㈡備位之訴部分：
⒈如先位聲明無理由時，爰為下述備位聲明之請求。
原告取得本院98年度司票字第405號裁定確定後，即就被告劉勇男所有附表所示7筆土地為強制執行，然經調閱附表所示7筆土地之土地登記第二類謄本後，始知悉附表所示編號②至⑤土地，業已於103年6月11日經拍賣作為被告劉勇男清償其他債權人債權之用，致使原告無法就上開編號②至⑤土地之應有部分參與分配。
⒉依刑法第356條規定及最高法院95年度上易字第976號判決意旨，原告業已取得對被告劉勇男之債權憑證，被告劉勇男之財產處於隨時得受強制執行之狀況，與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」要件相符，而民事上拍賣之強制執行程序，並非以執行法院或執行債權人為出賣人，而仍係以債務人為執行標的之出賣人。
被告劉勇男明知其積欠原告系爭票據債權尚未清償，且原告並已取得債權憑證，竟於其他債權人就附表所示編號②至⑤土地之應有部分進行拍賣時，基於損害原告債權之主觀意圖，而未告知原告就附表所示編號②至⑤土地之應有部分已被強制執行拍賣，應儘速陳報債權並參與分配，使原告之系爭票據債權無法就附表所示編號②至⑤土地之應有部分拍賣後所得金額參與分配，顯已該當於刑法第356條之毀損債權罪，而該條既係保障個人法益而設，性質上應屬於保護他人之法律，原告依民法第184條第2項規定請求被告劉勇男應負損害賠償責任。
⒊而原告就此部分損失，屬於一般財產上利益損失，並以102年3月28日就附表所示編號②至⑤土地所為估價金額1,837,000元作為請求賠償之金額（見本院卷第1至9頁）。
㈢並聲明︰⒈先位聲明：①被告應連帶賠償原告600萬元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：①被告劉勇男應賠償原告1,837,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯內容則以：
㈠原告先位主張被告2人間通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權之行為，業已共同侵害原告債權，該當於民法第184條第1項前、後段及第185條第1項前段之侵權行為云云；
備位主張被告劉勇男違反保護他人法律之方法，加損害於原告云云，全與事實不符，被告均予以否認。
被告劉勇男就其所有附表編號①至⑦土地之應有部分所設定系爭抵押權，雖自99年3月26日起迄103年5月29日止被塗銷，然被塗銷之原因乃係彰化縣田中地政事務所（下稱田中地政事務所）作業疏失所致，非被告2人所造成，此有田中地政事務所103年6月25日中地一字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第81至85頁）。
㈡整理兩造不爭執點：
1.系爭抵押權係於89年6月26日所設定，且由被告劉勇男設定系爭抵押權予被告劉惠真之客觀事實。
2.原告執有被告劉勇男所簽發，發票日均為96年5月24日，到期日分別為96年6月15日、96年9月30日、96年12月31日、97年3月31日，票面金額分別為100萬元、100萬元、100萬元及300萬元，票據號碼分別為TH0000000、TH0000000、TH0000000及TH0000000之本票4紙。
3.原告前於98年間以上開4紙本票，向本院聲請本票裁定，並由本院作成98年度司票字第405號裁定業已確定。
4.原告前於102年間，以上開本票裁定及其確定證明書作為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，並由本院以102年度司執字第5579號受理在案，然因法院囑託鑑價附表所示①、⑥、⑦土地之結果，其拍賣最低價額僅有1,137,000元，不足清償優先債權及執行費用合計10,053,594元，因認顯無拍賣實益，而以換發債權憑證結案。
5.原告不服上開執行結果，即以被告2人為共同被告提起系爭確認事件訴訟，並經本院以102年度訴字第1033號民事判決及臺中高分院103年度上易字第114號民事判決確定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
6.被告劉勇男所有附表編號②至⑤所示4筆土地，系爭抵押權業於99年3月26日塗銷，並經其他債權人聲請強制執行，由本院以102年度司執字第41177號委託台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司強制執行，且於103年5月13日拍定，並於5月16日核發權利移轉證書予拍定人。
㈢整理兩造爭點：
1.被告2人對於原告之系爭票據債權，是否構成共同侵權行為？
2.承上，如有共同侵權行為，其消滅時效是否業已完成？㈣而關於爭執點第1項，被告2人之行為應不構成共同侵權行為，且縱該當侵權行為，其消滅時效亦已完成。
原告本件請求，並無理由。
㈤並為答辯聲明︰1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，被告等人願供擔保請准免於假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭抵押權係於89年6月26日所設定，且由被告劉勇男設定系爭抵押權予被告劉惠真之事實。
㈡原告執有被告劉勇男所簽發，發票日均為96年5月24日，到期日分別為96年6月15日、96年9月30日、96年12月31日、97年3月31日，票面金額分別為100萬元、100萬元、100萬元及300萬元，票據號碼分別為TH0000000、TH0000000、TH0000000及TH0000000之本票4紙。
㈢原告前於98年間以上開4紙本票，向本院聲請本票裁定，並由本院作成98年度司票字第405號裁定業已確定。
㈣原告前於102年間，以上開本票裁定及其確定證明書作為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，並由本院以102年度司執字第5579號受理在案，然因法院囑託鑑價附表所示①、⑥、⑦土地之結果，其拍賣最低價額僅有1,137,000元，不足清償優先債權及執行費用合計10,053,594元，因認顯無拍賣實益，而以換發債權憑證結案。
㈤原告不服上開執行結果，即以被告2人為共同被告，提起系爭確認事件訴訟，並經本院以102年度訴字第1033號民事判決及臺中高分院103年度上易字第114號民事判決確定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
㈥被告劉勇男所有附表編號②至⑤所示4筆土地，系爭抵押權業於99年3月26日塗銷，並經其他債權人聲請強制執行，由本院以102年度司執字第41177號委託台灣金融資產服務股份有限公司中部分公司強制執行，且於103年5月13日拍定，並於5月16日核發權利移轉證書予拍定人。
四、兩造爭執事項：
㈠被告2人對於原告之系爭票據債權，是否構成共同侵權行為？
㈡承上，如有共同侵權行為，其消滅時效是否業已完成？
五、本院得心證之理由：
原告主張被告2人怠於塗銷系爭抵押權設定，致使其持本院98年度司票字第405號民事裁定據以向本院聲請強制執行，然因執行無拍賣實益，僅能換發債權憑證結案，復經原告對被告2人提起確認抵押債權不存在之訴訟勝訴確定在案，因認被告2人有消極不為塗銷虛偽登記之不作為，致原告所有系爭票據債權受有損害，應對原告負連帶賠償責任；
且被告劉勇男未即時通知原告應參與分配，違反保護他人之法律，應負侵權行為損害賠償責任。
被告2人則否認其等應負侵權行為損害賠償責任，並以前詞置辯。經查：
㈠先位主張部分：
⒈按民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同侵權行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中有人無故意過失，或無不法侵害行為，則不須與具備侵權行為要件之人負連帶損害賠償責任。
又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條定有明文。
是依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
就歸責事由而言，無論行為人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一般防範損害之注意義務。
又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（最高法院100年台上字第328號判決意旨參照）。
又侵權行為之成立，須有加害行為，即以自己之行為加損害於他人為要件，而自己之加害行為，包括作為及不作為，如以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，須以行為人依法令規定，或契約約定，或自己危險之前行為等負有積極作為之義務者，始足當之（最高法院100年台上字第1314號判決、102年台上字第1893號判決意旨參照）。
另民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院97年度台上字第1720號判決意旨可參）。
再者，該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院94年度台上字第148號判決可資參考）。
⒉原告主張被告劉勇男所有附表所示7筆土地之應有部分於89年6月26日設定系爭抵押權予被告劉惠真，及本院102年度訴字第1033號民事判決及臺中高分院103年度上易字第114號民事判決業已認定被告2人間就系爭抵押權之設定係屬通謀虛偽意思表示而當然無效等情，為兩造所不爭執，並有原告所提出臺中高分院103年度上易字第114號民事判決影本、附表編號②至⑤所示土地之土地登記第二類謄本（地號全部）、異動索引附卷可稽（見本院卷第17至44頁），堪信為真實。
然被告2人間上開通謀虛偽意思表示之行為，乃在於設定系爭抵押權之積極作為，而屬一次性加害行為，且被告2人當時所欲規避債務或侵害債權之對象為臺灣銀行，並非原告，亦為原告所不爭執。
從而，被告劉勇男於96年5月24日開立上開本票4紙作為向原告借款擔保之際，系爭抵押權尚未塗銷，且被告劉勇男未持無系爭抵押權設定之相關土地登記謄本欺瞞原告，依常情，原告本能預見或查覺附表所示7筆土地有系爭抵押權之設定，且日後一旦發生被告劉勇男無法清償相關債務時，因有系爭抵押權設定，可能無法就被告劉勇男所有附表所示7筆土地之應有部分之拍賣價款獲得清償，是本院認為系爭抵押權設定迄今未塗銷之事實僅能認定為被告2人間前開積極作為所生侵害狀態之延續，非得以認為有多次之加害行為（有消極不塗銷抵押權設定之不作為事實），更非原告所主張係屬侵害原告所有系爭票據債權之危險前行為。
另被告2人前開積極作為之侵權行為請求權時效，至遲於89年6月26日設定時即已開始進行，迄99年6月25日即已屆滿，原告主張消滅時效之10年起算點應以借款時間96年5月24日，或2年起算點於102年11月8日提起前開確認抵押債權不存在訴訟之時為準云云，並非可採，附此敘明。
⒊按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。
查系爭抵押權設定既屬被告2人間通謀虛偽意思表示所設定，則被告劉惠真縱未主動塗銷系爭抵押權設定，惟此本為被告劉惠真在法律上對被告劉勇男應為之責任，顯非被告劉勇男對原告負有一作為義務存在，更非被告劉惠真對原告有一侵害行為發生，當不致使原告因此受有損害，原告此部分主張，委無足採。
⒋又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
則如前所述，被告2人間通謀虛偽意思表示所設定系爭抵押權，其原本侵害對象為臺灣銀行，並非原告，原告未能舉證證明被告劉勇男未能依約償還系爭票據債務有何違反公序良俗之事由，是原告主張被告2人怠於塗銷系爭抵押權設定登記，致原告受有債權無法即時獲得滿足之經濟上損害云云，於法無據，自不可採。
⒌復按侵權行為責任成立之相當因果關係，乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；
若侵權行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所損害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號判決參照）。
本件被告劉勇男固未能依約按期償還原告所有系爭票據債權，惟依吾人智識經驗判斷，被告劉惠真未能塗銷系爭抵押權之單純不作為，是否係促成被告劉勇男未能償還原告所有系爭票據債權所不可欠缺之條件，而具有事實上因果關係，已非無疑。
況且，依原告所提供附表所示7筆土地之估價報告書記載：「…十一、其他應敘明事項：…標的91年4月由債權人；
臺灣銀行辦理假扣押查封登記。」
等語（見本院卷第47頁），更可得知被告劉勇男未能依約償還之原因，乃係被告劉勇男向原告借款後之異常獨立原因介入所致，實難謂與被告劉惠真未塗銷系爭抵押權之行為間有何「相當性」可言。
被告劉惠真之行為與原告所有系爭票據債權未獲清償既無相當因果關係，原告自不得本於侵權行為之法律關係請求被告2人連帶賠償原告所謂「債權無法即時獲得滿足之經濟上損害」。
⒍綜上，原告主張被告2人間怠於塗銷系爭抵押權之不作為，構成民法第184條第1項、第185條第1項前段之侵權行為云云，既屬無據，而原告所為先位之訴之請求，當為無理由，應予駁回之。
㈡備位主張部分：
⒈按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；
先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。
原告先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，先予敘明。
⒉再按以消極之不作為以侵害他人權利，而得認構成侵權行為者，必以未為積極作為之人有為積極作為之義務為要件，苟該人無為積極作為之義務，即不得徒以單純不作為，而科以侵權行為之責任。
而所謂違反保護他人之法律，得推定為過失者，則應先有一保護他人之法律存在。
查刑法第356條規定：「債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」
，則被告劉勇男未主動告知原告應參加附表編號②至⑤土地之應有部分之強制執行程序乙情，顯與刑法第356條所欲處罰行為人之行為態樣有間；
又依強制執行法第二章第一節「參與分配」之規定中，僅有規定執行法院應通知各債權人及債務人，並無債務人應通知債權人之規定，換言之，即於強制執行法中並無規定受強制執行之債務人有通知各債權人之義務，且其他法律亦無此項規定，則本件被告劉勇男雖未主動通知原告其財產遭受強制執行，自不得謂其有違反保護他人之法律，而應推定為有過失，並率以進一步謂其有侵權行為。
是以，被告劉勇男自不須負侵權行為損害賠償責任，原告依民法第184條第2項，逕自請求被告劉勇男負損害賠償責任，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告前開主張，既無可採，則原告先位主張依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，訴請被告2人應連帶賠償原告600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及備位主張被告劉勇男應依民法第184條第2項規定負損害賠償責任，請求被告劉勇男應賠償原告1,837,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌，認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，均併此敘明。
八、據上論斷，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
民事第四庭 法 官 郭玄義
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
書記官 陳文新
附表：
┌─────┬────────────┬───────────────────┐
│抵押權順位│不動產（土地） │抵押權 │
├─────┼────────────┼───────────────────┤
│第一順位 │①彰化縣社頭鄉○○段000 │（依本院102年度司執字第41177號卷內田中│
│ │ 地號土地（面積298.82平│ 地政事務所土地登記申請書） │
│ │ 方公尺、地目建、權利範│收件日期：89年6月23日 │
│ │ 圍288分之36） │申請登記事由：抵押權登記 │
│ │②彰化縣社頭鄉○○段000 │登記原因：設定 │
│ │ 地號土地（面積239.37平│原因發生日期：89年6月26日 │
│ │ 方公尺、地目建、權利範│權利人：劉惠真 │
│ │ 圍288分之36） │債務人兼義務人：劉勇男 │
│ │③彰化縣社頭鄉○○段000 │擔保債權總金額：本金最高限額1,000萬元 │
│ │ 地號土地（面積5.46平方│存續期間：89年6月23日至90年6月23日 │
│ │ 公尺、地目建、權利範圍│清償日期：依照本票約定之 │
│ │ 288分之36） │設定權利範圍：288分之36 │
│ │④彰化縣社頭鄉○○段000 │ │
│ │ 地號土地（面積326.25平│ │
│ │ 方公尺、地目建、權利範│ │
│ │ 圍288分之36） │ │
│ │⑤彰化縣社頭鄉○○段000 │ │
│ │ 地號土地（面積1503.17 │ │
│ │ 平方公尺、地目建、權利│ │
│ │ 範圍288分之36） │ │
│ │⑥彰化縣社頭鄉○○段000 │ │
│ │ 地號土地（面積894.68平│ │
│ │ 方公尺、地目建、權利範│ │
│ │ 圍288分之36） │ │
│ │⑦彰化縣社頭鄉○○段000 │ │
│ │ 地號土地（面積158.93平│ │
│ │ 方公尺、地目建、權利範│ │
│ │ 圍288分之36） │ │
└─────┴────────────┴───────────────────┘
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