臺灣彰化地方法院民事-CHDV,105,勞訴,3,20170515,2

臺灣彰化地方法院民事判決 105年度勞訴字第3號
原 告 顧英哲
訴訟代理人 楊錫楨律師
複代理人 陳詠琪律師
被 告 金雨企業股份有限公司
法定代理人 卓燦然
訴訟代理人 陳鴻謀律師
複代理人 吳政憲律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國106年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣三萬四千三百五十元，及自一０五年十二月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。

但被告如以新台幣三萬四千三百五十元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、給付退休金部分㈠原告自民國（下同）69年6月21日起至104年7月31日退休日止，均受僱於被告，原告已符合勞動基準法第53條第1、2款規定，得請求退休金：⒈原告於被告69年6月21日設立登記前，已於67年6月1日受雇於籌組中之被告，於任職期間，從事沖床模具、NCT電腦沖床、發泡成形及工業電腦NC程式作業等技術性工作，又原告自84年起奉上司指示兼從事商用程式設計開發DOS網路版MRP作業系統，嗣98年底隨WINDOWS作業時代來臨，原告遂協助被告公司將舊有資料庫DBF檔，轉檔至鉅茂軟體公司之ERP作業系統上以因應驅勢，上線之初並充當ERP種子人員，協助各單位設定表格權限及作業中各種問題解決，使系統正常運作至今。

因104年6月30日被告改組，原告遂提出退休申請，經被告核准自同年7月31日起退休。

承此，原告44年12月1日生，於104年7月31日退休時年滿55歲而未滿60歲，然自69年6月21日以被告核准設立日起算起至104年7月31日退休日止，工作年資共計35年又1月，則原告已符合勞動基準法第53條第1、2款所定：工作十五年以上年滿五十五歲者、工作二十五年以上者得自請退休之規定。

⒉詎料，被告就原告退休金請領問題，先是表示只願意支付一半金額，嗣後經原告於104年8月中及9月初多次詢問被告有關退休金給付事宜，被告卻藉故推衍卸責而未回覆，原告遂於104年9月15日申請勞資爭議調解，然而被告於調解會上以原告於77年5月24日至80年5月23日具監察人身分，另於80年7月23日至83年7月22日具董事身分，又於83年10月30日至101年6月21日再次具有監察人身分，而主張依政府機關對於具董事、監察人之身分申請勞工退休準備金之規定辦理，而拒絕給付退休金。

⒊監察人兼任非監察權行使所及之其他受僱職員者，其與公司間既具委任關係，又具僱傭關係，自無礙於僱傭關係存在之事實。

基此：⑴原告自69年6月21日起受僱被告至104年7月31日退休日止，逐月均為被告服勞務而領有薪資報酬，不因原告在兼任董事或監察人之期間而有差異。

故原告係從屬於被告之關係下，提供職業上之勞動力，而由被告給付報酬，已合於勞動基準法關於勞工定義之規定。

⑵且縱如被告在調解時所述原告於77年5月24日至80年5月23日掛名監察人，另於80年7月23日至83年7月22日掛名董事，又於83年10月30日至101年6月21日再次兼任監察人身分等語，惟實際上在該期間，原告依然先後從事原本之沖床模具、NCT電腦沖床、發泡成形及工業電腦NC程式作業等技術性工作，並須親自履行，原告並接受被告之調派，開發MRP作業系統，以及協助更新ERP作業系統等，此等原告所從事之勞務，亦非監察權行使所及者，原告自得兼任之，故無礙於原告於兼任董監事期間，仍繼續受僱於被告且有僱傭關係存在之事實。

⑶就原告所從事之事務性及技術性工作而言，對被告經營事項並無裁決之權限，當具有人格上從屬性；

另以原告乃為被告營業目的而勞動，自具有經濟上從屬性；

又與原告共事之同仁，確非自原告受有薪資，而係聽命受任於被告，原告對同仁並無何指揮調度權，與同仁間尚屬團隊合作關係，而對被告同具組織上從屬性。

⑷故原告縱曾為被告掛名監察人抑或董事，在被告企業組織內，須服從雇主權威，並非為自己之營業勞動，且納入被告之生產組織體系，並無完全獨立處理事務權限，揆諸前揭說明，自應認原告與被告間應屬勞動基準法所規範具有從屬性之勞動契約無訛，自不能如被告調解時所述，應剔除原告兼任董事或監察人期間之年資，或兼任期間無勞動基準法退休金規定之適用。

從而，原告自得請求自69年6月21日起至104年7月31日退休日止之退休金。

㈡原告自69年6月21日起至104年7月31日退休之工作年資為35年又1月，平均工資則新臺幣（下同）為68,700元，原告得依勞動基準法第55條第1項第1款所規定之勞工退休金給與標準，請求被告給付原告退休金3,091,500元：⒈因原告於勞工退休金條例公布後，係選擇舊制退休金制度，故原告退休時，有關勞工退休金之給與標準，自應適用勞動基準法之退休金規定。

⒉原告自69年6月21日起至104年7月31日退休日止，均受僱於被告同一事業單位，被告為製造業，雖於73年8月1日以後方適用勞基法，然依前開規定，於適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算之結果，原告之工作年資為35年又1月，其退休金基數為45個，前15年資之基數為30個，第16年起至第35年又1月止之基數為20.5個，以逾最高總數45個基數，故以45個基數計算。

原告退休前6個月即104年2月至7月之工資，每月均為68700元，其中104年7月份月薪應為68700元，但卻由被告負責人無故減半薪後，發給34350元薪資，故104年7月份薪資仍應以68700元計算，故原告退休前之一個月平均薪資為68700元。

又原告可請求之退休金基數為45個，則原告得請求之退休金為3,091,500元（68700元×45=3,091,500元）。

二、給付薪資部分：兩造約定應由被告給付給原告之每月薪資為68,700元，然被告未經原告同意，逕將原告104年7月份薪資減半發給34,350元，顯然違反勞動基準法第21條第1項前段工資由勞資雙方協議之規定，洵屬無據。

原告自得依兩造間之勞動契約法律關係，請求被告給付104年7月份遭減發之薪資34,350元。

三、並聲明：㈠被告應給付原告3,125,850元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

四、對被告抗辯所為陳述：㈠被證7原告酬勞明細及原證6薪資通知單之職稱，並未記載原告擔任協理，故被告辯稱原告退休前係擔任協理與公司具有委任關係等語，即屬有誤。

至於原證2原告退休之人事公告及通知單，職稱記載協理，應係被告為規避讓原告可以僱傭關係請領退休金所片面製作，且與其之前所記載之前述文書內容不符，故原告在退休前非擔任協理一職，應可認定。

㈡被告公司在設立之初，確實為原告家族所成立，故原告在任職期間，雖陸續擔任董監事之職務，但亦實際從事與一般勞工無異之技術性勞務，此節業如之前書狀所載，故原告雖自95年起領有董監事每月1萬元之車馬費，又經過1、2年左右，領有董監事每月5000元車馬費，但並未受有公司營利之分配，而係固定每月領取與一般勞工無異之薪資；

被告公司於85年上櫃，在數年前，被告公司陸續因有如被告負責人之外部人士進入公司決策階層後，原告家族人員則遭公司排斥，故被告公司早非由原告家族所經營，原告仍自始領取月薪之勞務報酬。

被告辯稱公司為原告家族企業，原告受有公司營利之分配，原告為具有高度決策之資方，係以經營自己公司方式付出勞力，不具勞工身分之從屬性等語，即屬無據。

㈢被證9電腦合約書雖為真正，但因鉅茂公司係電腦軟體作業系統之輔導公司，被告公司仍須有人參與，使鉅茂公司得以熟悉公司內部電腦軟體細節後，鉅茂公司始能導入其作業系統，當時原告即為負責人員之一，更可證明原告自始係擔任公司技術性之工作，則被告辯稱可依被證9電腦合約書證明原告未擔任公司軟體轉換工作等語，當亦無據。

㈣原告雖曾陸續擔任被告公司之董監事，但從公司設立之初迄其退休止，其身分與一般勞工無異，係從事勞務性之工作，故原告雖具有董監事與勞工之雙重身分，然其本於勞工身分，自應受勞基法退休規定之制度性保障，不因其兼有董監事之身分，而遭剝奪，且亦無明文禁止，身兼董監事但實際從事勞工工作之人，不受勞基法之保障，不得領取退休金，此亦為勞基法作為保障具有勞工身分之立法目的所在，故原告請求退休金，應有理由。

㈤依證人顧熾松之證詞可知，原告在被告公司任職期間，雖曾擔任董、監事，但自始均從事與一般勞工無異的工作，並接受其上級主管之指揮及監督，雖領相當於協理的薪資，請假仍需與證人潘樺杉相同，經總經理簽核，原告雖不用打卡上下班，但此乃被告公司對於課長級以上主管的人事作業規定，不能執此認為原告非勞工，另原告亦非被告公司之協理，與被告公司間並無委任關係，故被告公司辯稱原告非勞工等語，即屬無據。

從而，原告雖曾陸續擔任被告公司之董監事，但從公司設立之初迄其退休止，其身分與一般勞工無異，係從事勞務性之工作，故原告雖具有董監事與勞工之雙重身分，然其本於勞工身分，自應受勞基法退休規定之制度性保障，不因其兼有董監事之身分，而遭剝奪，且亦無明文禁止，身兼董監事但實際從事勞工工作之人，不受勞基法之保障，不得領取退休金，此亦為勞基法作為保障具有勞工身分之立法目的所在，故原告請求退休金，應有理由。

㈥原告係自被告處從事工作而領取報酬之人，依被告人事管理辦法第2.2規定，確屬被告之勞工，要非所謂資方；

另從原證8之公司內部郵件、光世代電路使用說明、104年7月31日移交清冊中，均可證明原告確屬勞基法所規定之勞工，若原告非勞工，其豈須移交如移交清冊上所載之重要未完業務移交明細、文件資料移交明細、及遍布公司各單位之相關資訊設備？若此等工作之執行非勞工，何方謂勞工乎！故縱原告任職期間，斷續兼任董監事，然自始均有勞工之身分，自不能因有斷續兼任董事及監察人之事實，漠視其自始從事勞務性工作之事實，而剝奪其可依勞基法規定所享有請領退休金之基本保障。

貳、被告之答辯：

一、原告不符合勞動基準法第53條各款要件，不得依該條規定向被告請求給付勞工退休金3,125,850元：㈠原告既於80年7月23日起至83年7月22日止（合計3年）擔任被告董事，以及77年5月24日起至80年5月23日止（合計3年）、83年10月30日起至101年6月21日止（合計17年7月）擔任被告監察人，且實際領有董監事報酬，則其於該等期間之身分係屬於勞動基準法第2條第2款之雇主，並非勞動基準法退休金給付之對象勞工，故原告自不得主張將其擔任董監事之三段期間計入勞動基準法第53條之勞工工作年資。

㈡原告於69年6月21日起至77年5月23日止（合計7年11月）及101年6月22日起至104年7月31日止（合計3年1月）兩段期間（總計共11年）未擔任董監事，其職務為協理，惟就該職務之定性尚有爭議。

又原告（44年12月1日生）於退休時（104年7月31日）尚未年滿60歲。

㈢綜上所述，縱使先將尚有爭議之上揭⒉所示期間計入工作年資（總計11年），原告亦不符合勞動基準法第53條各款之規定，故原告向被告請求給付勞工退休金3,125,850元，殊無理由。

二、原告主張其於80年7月23日起至83年7月22日止擔任被告董事，以及77年5月24日起至80年5月23日止、83年10月30日起至101年6月21日止擔任被告監察人之期間雖兼任協理職務，惟該職務僅係受僱用從事工作獲致工資，與公司間係從屬性之僱傭關係云云，殊無理由：㈠ 就監察人兼任協理部分:⒈按監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員，公司法第222條定有明文。

本條之立法目的係為確保監察人於行使監察權時能以超然之立場行使其職權，以杜絕流弊，經濟部93經商字第0000000號解釋參照:「兼職禁止係指不得兼任同一公司之董事及經理人，按公司法第222條規定:「監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員」。

旨在期使監察人能以超然立場行使職權，以杜流弊，惟上開不得兼任公司董事及經理人，係指不得兼任同一公司之董事及經理人而言，如兼任其他公司之董事及監察人，自不受限制。

復查公司法第三十二條規定：「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類業務。

但經依第二十九條第一項規定之方式同意者，不在此限（即股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之），併為敘明。」

⒉惟查，依據原告自稱、原告所提出之人事公告暨通知單、薪資通知單等，原告於退休前尚擔任「協理」；

被告之「大股東申報轉讓表」所示身分亦有「經理人」一職，則原告於77年5月24日起至80年5月23日止、83年10月30日起至101年6月21日止擔任被告監察人之期間有兼任協理（或經理人）之情形：⑴依現今一般實務上公司之運作，協理亦係經理人之一種。

又依最高法院97年度台上字第2351號民事判決，可見協理與公司間係委任關係，與一般之職員尚屬有別，顯非原告於起訴狀所稱之「其他職員」。

⑵縱認原告與被告間究屬僱傭或委任關係仍應依契約之實質關係以為斷，不得以職務之名稱逕予推認之，惟實際上原告與被告設立登記日起至104年6月20日止之董事長，以及其他多任董事、經理人間均具有親戚關係。

且由群智聯合會計事務所編制之「金雨企業股份有限公司87、88年度財務報表暨會計師查核報告書」所示，原告之酬勞僅次於當時之董事長，亦係董事長之外唯一由公司提供座車者。

再者，原告於工作期間，並未如其他一般員工須準時打卡上下班，而得自行依其時間及行程安排自由進出公司。

綜上所述，顯見原告具有一定之人格、經濟上獨立性，其與被告間非屬僱傭契約，而應係委任契約。

㈡就董事兼任協理部分：按董事雖未如監察人有公司法第222條之規定，惟原告之協理職務與被告間並非僱傭契約，而應係委任契約，已如前述。

甚且，原告若果真如其所言，就其兼任之協理職務並無獨立處理事務之權限，且均需親自履行，則原告當時理應依勞工保險條例第8條第1項第3款:「左列人員得準用本條例之規定，參加勞工保險：三、實際從事勞動之雇主。」

之準用規定參加勞保，惟實際上原告因不具勞工之身分，自始即不能參加勞工保險，故自行參加農保，足證原告與被告間不具有僱傭關係。

㈢綜上所述，原告之協理職務並非一般之其他職員，而係經理人，此並非得與監察人超然獨立行使職權所能相容之職務，原告之兼任行為已違反公司法第222條監察人不得兼任經理人之規定。

且除此違法情事，原告之身分、職務亦具有一定之獨立性，與被告間並非僱傭契約。

是以，因原告自被告設立登記日69年6月21日起至原告退休日104年7月31日止均擔任協理一職，故無論其係僅擔任協理，抑或是於擔任董監事復兼任協理之期間，均應全部不採計為勞工工作年資。

又原告退休時亦未年滿60歲如前所述。

故其不符合勞動基準法第53條各款之規定。

基此，原告依該條向被告請求給付勞工退休金3,125,850元，殊無理由。

三、原告長期任職被告公司之「董事」（計3年）、「監察人」（計19年又156日）及「協理」（計4年又1月），本質上屬資方之雇主，並非勞工，依法並無勞基法之適用：㈠本件原告自承其係領月薪，採責任制，工作時間較為彈性，且上班毋庸打卡等情，可知原告自非屬單純提供勞務之情形，被告公司對其亦無一般指揮監督權限，是揆之上開判決要旨，應認原告與被告公司間之關係係委任契約，而無勞動基準法之適用。

㈡原告雖主張其任職總經理期間，被告為其投保勞工保險，可認兩造間為勞動契約關係。

惟依勞工保險條例第8條第1項第3款之規定，實際從事勞動之雇主，亦得參加勞工保險，足見得參加勞工保險者，非必為勞動基準法所稱之勞工，二者不得混為一談。

且勞工保險乃係國家實施社會保險、社會安全等公共政策之一環，係國家與從事勞動者間之公法關係；

而勞動契約為雇主與勞工間之私法關係，二者屬性顯不相同。

是自不能以被告為原告投保勞工保險，即率認兩造間為勞動契約。

原告主張被告公司有為原告加入勞工保險，原告即屬被告公司之勞工云云，並無可採，自不能以被告為原告投保勞工保險，即率認兩造間為勞動契約。

㈢再者，勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。

本件原告係為雇主而非勞工，故原告與被告公司間之法律關係應適用民法上之委任關係，而非雇用契約。

茲就勞動契約之三大從屬性而言：⒈人格上從屬性：原告上、下班均無需簽到、退，得自行支配自己之作息時間。

且原告無須服從工作規則，被告公司對其亦無指示命令權及懲戒權等等，是以原告不具人格上從屬性。

原告於任職董監事以外之工作時依經驗法則亦不可能喪失工作之自主性。

此外，依據被告公司人事管理辦法第4.2.2員工應遵守下列事項規定：「(19)課長(含)以下員工上、下班均親自打卡計時，不得託人或受託打卡，否則雙方以曠職一日論處。」

，可知被告公司人員上下班需否打卡，係以職等作為區分，而非如原告所稱：被告薪制，分為月薪及日薪，月薪不用打卡，採責任制，日薪則需打卡。

⒉經濟上從屬性：原告自被告公司69年6月21日設立登記起即為原始股東。

且被告公司設立當時之董事長顧金露、董事顧熾松、董事顧蘇息、股東顧景陽均為原告之親族，其中顧熾松、顧景陽與原告係為兄弟關係。

被告公司可謂原告之家族企業，是以原告係為自己之營業勞動，而非從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故原告不具經濟上從屬性甚明。

再者，原告屬被告公司家族企業經營者，並非單純的從屬於被告公司而為被告目的之勞動行為，而係身兼資方立場受有營利之分配，此與僱傭契約之報酬給付特徵有別，亦難認兩造間具有經濟從屬性。

此觀原告於93年6月擔任被告公司監察人期間，與顧熾松、顧景陽等人共同以被告公司為買受人購買關係人顧名珠之土地，而共同連續犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，經台灣高等法院台中分院以101年度金上更(一)字第91號判決判處有期徒刑壹年玖月（附件7），益徵原告對於被告公司係具高度為決策之資方，係經營自己公司方式付出勞力，而不具勞工身份之從屬性，亦可證之。

⒊組織上從屬性：原告長達22年又156日擔任被告公司董監事，另擔任4年1月之協理，並非如同被告公司之一般從業人員，因而原告亦不具組織上之從屬性。

四、被告否認原告主張「其於被告公司69年6月21日設立登記後，從事沖床模具、NCT電腦沖床、發泡成形及工業電腦NC程式作業等技術性工作，自84年起奉上司指示兼從事商用程式設計開發DOS網路版MRP作業系統，嗣98年底隨WINDOWS作業時代來臨，原告遂協助被告公司將舊有資料庫DBF檔，轉檔至鉅茂軟體公司之ERP作業系統上以因應趨勢，上線之初並充當ERP種子人員，協助各單位設定表格權限及作業中各種問題解決，使系統正常運作至今」，並否認「原告自進入被告公司起，即從技術員做起，之後約每隔10年左右，方依序升任模具組長、技術專員、高級專員，最後則領取相當於協理之薪水」。

原告既為主張上開法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證責任，以實其說，否則應駁回原告之請求。

原告擔任監察人係由被告公司舉行股東會時由股東選任之。

且原告擔任監察人期間曾多次參與被告公司董事會之開會，均足證原告係實質擔任被告公司之監察人而非單純掛名矣，原告係具有濃厚資方色彩之雇主，而非勞工。

且會計師查核報告書已明確記載：「三、董事、監察人、總經理及副總經理酬勞：監察人顧英哲1,012,020」，足證原告係受領監察人之酬勞，並非勞工薪資獎金。

五、即便鈞院審酌後仍認原告係為勞工，而有勞基法之適用，惟查：㈠原告擔任董監事合計22年又156天，及任職協理計4年又1月，原告在被告公司之工作年資僅不到10年，尚不符合勞基法第53條之自請退休條件。

因此，原告即不具有行使自請退休權利之資格，亦不得向被告公司請求給付退休金。

㈡再按勞工退休金條例施行後，倘勞工選擇勞退舊制，依勞動基準法規定辦理退休，工作年資跨越適用勞基法前、後者，應依勞基法第84條之2規定，就適用勞基法前之退休金，依當時應適用之法令規定計算，如當時無法令可資適用，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算（最高法院104年度台上字第735號判決要旨參照）。

循此而論，本件原告自承係選擇「舊制退休金制度」，又原告主張其自69年6月21日起任職於被告公司，而勞基法係73年7月30日公布施行，是就原告適用勞基法前之退休金，應依當時應適用之法令規定計算，如當時無法令可資適用，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算，始為正確。

職是，原告主張自69年6月21日起至104年7月31日退休日止，於適用本法前已在同一事業單位工作之年資合併計算之結果，原告之工作年資為35年又1月，並據此請求被告應給付退休金3,091,500元云云，似有違誤。

㈢退萬步言，縱鈞院審酌全案事實後認定原告符合勞動基準法第53條之條件，得依該條向被告請求給付退休金，則原告即不得擔任監察人，依據公司法第222條及民法第71條規定，原告嗣後當選監察人自屬無效，被告亦請求原告依民法第179條不當得利之規定返還其擔任監察人時期之薪資總額（金額待查），並依民法第334條第1項與原告請求之金額互為抵銷之。

六、並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項（本院卷第109頁反面）：

一、原告自被告公司民國（下同）69年6月21日設立登記起至104年7月31日止，任職於被告公司。

原告44年12月1日生，於104年7月31日退休時尚未滿60歲。

二、原告於上開任職期間，曾於77年5月24日至80年5月23日、83年10月30日至89年5月7日、89年5月25日至92年5月24日、92年6月24日至98年6月8日、98年6月22日至100年6月14日止，擔任被告公司之監察人，合計19年又156日。

另於80年7月23日至83年7月22日止，擔任被告公司董事計3年。

三、原告任職於被告公司期間，上、下班均無需簽到、退。且被告公司於原告任職期間曾提供總成本965,750元之別克座車一部予原告使用。

四、兩造因本件爭議，曾於104年9月25日在彰化縣政府勞工處調解，經該處調處後提出調解方案為：「根據雙方言詞，勞方自77年5月24日至101年6月21日止，分別具董事及監察人身分，應不屬於勞工身分。

另67年到職初期至77年5月23日及101年6月22日至104年7月31日止，無兼任上述職稱，應屬勞工身分，建議資方由董事會溝通處裡。」

五、原告退休前6個月每月薪資分別為：新台幣68,700元（104年2月至6月）及34,350元（104年7月）。

六、原告於被告公司前身即金雨金屬工業有限公司69年6月21日設立登記起即為原始股東，出資額為壹拾貳萬元正。

被告公司於設立登記時之董事長顧金露、董事顧熾松、董事顧蘇息、股東顧景陽均為原告之親族（顧熾松、顧景陽與原告係為兄弟關係）。

原告於93年6月擔任被告公司監察人時，曾與顧熾松、顧景陽共同連續犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益交易罪，經台灣高等法院台中分院以101年度金上更㈠字第91號判決判處有期徒刑壹年玖月（該案經最高法院104年度台上字第3010號判決撤銷發回更審中）。

肆、本件爭執事項（本院卷第110頁）：

一、原告與被告間之法律關係究係委任關係或勞僱關係？或兩者兼具？及期間分別為何？㈠原告在被告公司任職期間，因給付勞務所領取之款項性質為何？究為擔任董事及監察人之報酬？或為勞工所領取之薪資？㈡原告在被告公司任職期間，所提供之勞務內容及歷來職稱分別為何？

二、依據第一點認定之兩造間法律關係，原告是否有勞動基準法（下稱勞基法）之適用？原告依據勞基法第55條第1項第1款規定請求被告給付退休金3,091,500元，有無理由？

三、如兩造間為原告所主張之勞動契約法律關係，則原告請求被告給付104年7月遭減發之薪資34,350元，有無理由？

伍、本院之判斷：

一、原告起訴主張：原告於被告69年6月21日設立登記前之67年6月1日已受雇於籌組中之被告，因104年6月30日被告改組，原告遂提出退休申請，經被告核准自同年7月31日起退休。

原告44年12月1日生，於104年7月31日退休時年滿55歲而未滿60歲，然自69年6月21日以被告核准設立日起算起至104年7月31日退休日止，工作年資共計35年又1月，符合勞動基準法第53條第1、2款所定，自得請求被告給付退休金；

又原告之每月薪資為68,700元，然被告逕將原告104年7月份薪資減半發給34,350元，原告自得請求被告給付遭減發之薪資等語。

被告則以：原告擔任被告之董監事合計22年又156天，及任職協理計4年又1月，此期間不具有勞動契約之從屬性，故原告以勞工身份在被告公司之工作年資僅不到10年，尚不符合勞基法第53條之自請退休條件，自不得向被告請求給付退休金等語，資為抗辯。

依據兩造之主張及答辯，本院整理前揭所示之兩造爭執事項，而上開爭執事項中，首應探討兩造間是否存有勞動契約之法律關係及其期間為何之爭點，接續再判斷原告請求被告給付退休金有無理由，最末再論述原告得否請求被告給付減發之薪資，茲分述如下。

二、原告兼任董、監事期間與被告間有無勞動契約關係：㈠原告於被告公司任職期間，曾於77年5月24日至80年5月23日、83年10月30日至89年5月7日、89年5月25日至92年5月24日、92年6月24日至98年6月8日、98年6月22日至100年6月14日止，擔任被告公司之監察人，合計19年又156日。

另於80年7月23日至83年7月22日止，擔任被告公司董事計3年，為兩造所不爭執，則原告擔任董、監事期間於被告公司間是否仍有勞動契約關係，係原告退休後得否依據勞動基準法請求被告給付退休金之前提要件，惟依據公司法第192條第4項及同法第216條第3項規定，董、監事與公司之間係委任法律關係，故原告擔任被告董、監事之期間，與被告間如係委任關係，是否另具有被告勞工之身分，即不無疑問，則本件似應先探究勞動契約與委任契約間之差異，以明原告與被告間究為何種律關係。

㈡按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。

惟究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。

且勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有如下之特徵：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。

2.親自履行，不得使用代理人。

3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。

4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院97年度台上字第1510號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。

由此可知，上開判決意旨區別委任關係及勞動關係係採取實質之判斷標準，不僅以職務名稱即予推認，並認為委任關係與勞動關係之最大差別，在於從屬性之有無。

易言之，勞動契約為事務處理契約之一種類型，其特徵即在於具有從屬性，而為與其他勞務給付契約諸如委任、承攬關係間之最大差異，並為本件兩造爭執之重點。

㈢就此，原告主張兩造間具有勞動關係之從屬性，係以「其自進入被告公司起，即從技術員做起，之後約每隔10年左右，方依序升任模具組長、技術專員、高級專員，最後則領取相當於協理之薪水，且實際上在兼任董監事期間，原告依然先後從事原本之沖床模具、NCT電腦沖床、發泡成形及工業電腦NC程式作業等技術性工作，並須親自履行，原告並接受被告之調派，開發MRP作業系統，以及協助更新ERP作業系統，且對被告經營事項無裁決權限」等節為論據，惟上開事實除均為被告否認外，對於被告如何指示原告從事上開事務之具體情形，以及被告之指示是否符合從屬性要件，原告並未詳予說明，更未提出足夠證據以證其說，自無法判斷原告前開所稱受被告指示服勞務，與委任人或定作人對受任人或承攬人從事勞務之指示，有何不同，故原告主張上開從事技術性勞務等情縱然屬實，亦僅得認定其曾經從事上開勞務，惟無法藉此判斷其服勞務是否從屬於被告，自無法認定其從事勞務究係基於承攬、委任或勞動等何一關係。

㈣甚至，原告於87、88年度曾經領取被告公司給予董事、監察人、總經理及副總經理酬勞1,015,020元，此並有被告公司87、88年度之財務報表暨會計師查核報告書（以下簡稱查核報告書）在卷可參（本院卷第40頁、第41頁），則依據上開查核報告書所載，原告所領取者係監察人處理委任事務之酬勞，而與一般勞工領取之工資不同。

證人顧熾松到庭更證稱：「（提示被證三87、88年度查核報告書問：該文書上記載顧英哲薪資獎金等報酬1,015,020元...？）記得有一筆獎金30萬元，是顧英哲當時從事工廠改善事務時，從事壓克力面板外購改為自製，節省了一千多萬元的成本所得到的獎金，包含在1,015,020元報酬內。」

等語，則上開報酬包括之30萬元獎金之性質，亦與勞工所領取之工資不同，且從該筆獎金似為原告完成上開工作對價此點觀之，亦無法排除原告另向被告公司承攬上開工廠改善事務，而與被告間另成立承攬關係之情況，由此更加顯示原告對被告之勞務給付，惟並非基於勞動關係。

㈤原告另主張其乃為被告營業目的而勞動，自具有經濟上從屬性等語。

惟被告公司前係原告父親創立之家族企業，迄原告出售持股及贈與股份予其配偶之前，原告為被告公司之大股東等情，除據證人顧熾松到庭證述在卷，並經本院向經濟部中部辦公室調取被告公司之公司登記卷宗核閱屬實，且原告自86年起至89年為止，每年均受有被告公司之盈餘分派，此亦有被告公司之領股歷史檔查詢資料在卷可按（本院卷第264頁），原告除享有被告公司獲利後之盈餘分派，亦必然因此承擔被告公司事業經營之風險，則其任職於被告公司，除為被告營業目的外，亦因具有大股東身份而必須負擔部分盈虧，故亦有出於為自己獲取經濟利益之目的。

且原告先前既為公司大股東，自無可能如一般勞工般處於相對弱勢之地位。

以上均足顯見原告於經濟上並未從屬於被告公司，其主張與被告公司之間有經濟上之從屬性等語，即無理由。

㈥原告又主張與其共事之同仁，確非自原告受有薪資，而係聽命受任於被告，原告對同仁並無何指揮調度權，與同仁間尚屬團隊合作關係，而對被告同具組織上從屬性等情，惟亦未提出相當證據以實其說，自不得遽予採認為真實。

參以證人鄒松林到庭證稱：「（問：原告是否在你總經理室底下工作？）是。」

、「（問：原告的主要工作是否包括協助總經理處理工作是嗎？）沒有協助我處理工作，他事實上沒有做事，所以沒有幫助到我。

公司的規範裡面也沒有賦予他任何工作，而在我任職期間我沒有交給他任何工作，我是他的直接主管。」

、「（問：為何原告可以不用每天到公司上班，不來也可以不用跟你請假？）金雨公司是上櫃公司，所有的規章、制度、流程都有一定的規範，尤其是隊員工的工作紀律要求，包括員工的出缺勤、請假，原告出缺勤不用打卡，不來也不請假，他曾經一個禮拜不進公司，我身為總經理，常常去巡視廠區，我有一次巡視到倉庫發現原告在旁邊自家的農地上工作，我要不是看到他在那邊，我真的不知道他去哪裡。

按照公司規定，三天無故未到，就要解僱。

金雨公司是個家族企業，他們包括原告及其家人才是公司的主人。」

及「（問：你身為總經理，為何管不動原告，原因何在？）我任職期間，董事長是顧陽明，顧陽明是原告的姪子，也是顧熾松的兒子，那時候公司上下的事情，顧熾松有完全的決定權，所以我沒辦法管顧英哲。」

等語（本院卷第163～164頁），復參酌被告之大股東身份及其與前董事長顧熾松、顧陽明之親戚關係等情，足認原告應不受適用於被告公司一般員工之工作規則等內部規範所約束，故原告對於被告之間關係不存在組織上從屬性，亦堪認定。

㈦按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，依據本條規定意旨及法律要件分類說（或稱規範說）之舉證責任分配理論，原告請求被告給付退休金，自應證明屬於權利發生事項之兩造間勞動關係存在事實，原告未能舉證證明其擔任董、監事期間與被告之間仍存有勞動關係之從屬性，即難認兩造於該期間內有勞動契約關係存在，自應為不利於原告之認定。

是原告擔任董、監事之22餘年期間自不得計入其計算退休金之年資，則原告退休時未滿60歲，任職被告公司之其餘期間亦未逾15年，自與勞動基準法第53條規定不符，故原告請求被告給付退休金，即無理由，應予駁回。

三、被告減發薪資部分：證人鄒松林到庭復證稱：「（問：既然你認為原告拿協理薪水是不合理，你身為總經理有無跟董事會或董事長報告？）我有跟董事長顧陽明報告。

我報告的內容是原告掛協理職，但是三天兩頭看不到人，公司同仁一定會不平，顧陽明說他知道，但也無能為力。」

、「（問：你兩次擔任總經理期間，董事長都是顧陽明嗎？）只有第一階段是，第二階段就換成卓燦然，我也有跟卓燦然報告過這件事情，卓董事長認為原告有這樣的狀況，應該要把他的薪資減半。」

、「（提示原證六薪資通知單問：所以這張記載薪資減半的薪資通知單是卓董事長的意思？）是。」

等語（本院卷第165頁），並對照本院向經濟部中部辦公室調取被告之公司登記資料卷宗所附104年6月30日臨時董事會會議記錄所示，卓燦然係於該次會議經選為董事長等情，堪信屬實，足認原告遭減發104年7月份薪資之原因，係被告公司董事長變更董事長為卓燦然後，依據證人鄒松林之報告，未經原告同意即片面將原告薪資減半，惟此舉顯與契約原則不符，亦未見有何得以片面變更原告薪資之法律上一句，故原告請求被告給付104年7月減發之薪資，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告依據兩造間契約請求被告給付減發之薪資34,350元部分，為有理由，應予准許。

其逾此請求被告給付退休金部分，為無理由，應予駁回。

五、本判決原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。

又被告公司就原告勝訴部分陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

至於原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。

中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
民事第三庭 法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 魏嘉信