臺灣彰化地方法院民事-CHDV,105,簡上,207,20170516,2

臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第207號
上 訴 人 許光輝
訴訟代理人 莊慶洲律師
複代理人 黃浩章
被上訴人 吳梅玉
訴訟代理人 王又森
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國105年9月6日本院北斗簡易庭105年度斗簡字第3號第一審判決提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：

(一)坐落彰化縣○○鄉○○段○○○段00地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人陳聰禮所有，被上訴人吳梅玉於民國96年2月8日就系爭土地以讓與為原因，而為本金最高限額新臺幣（下同）40萬元、清償日期為95年11月2日之抵押權移轉登記，受讓該抵押權（下稱系爭抵押權），嗣系爭土地於96年10月1日由上訴人買賣取得所有權。

惟被上訴人與訴外人陳聰禮及上訴人間，於系爭抵押權存續期間內，並無債權債務關係存在，故系爭抵押權無由成立，應予塗銷。

(二)由卷附地政事務所所調閱之資料觀之，本件係由訴外人陳聰禮、陳俊吉向訴外人李雅玲借款40萬元，並以當時訴外人陳聰禮所有之系爭土地設定最高限額抵押權予訴外人李雅玲，並約定存續期間為95年8月2日至同年11月2日，嗣訴外人李雅玲立證債權額確定證明書將系爭抵押權讓與被上訴人，並已辦竣登記在案，而由被上訴人取得系爭抵押權；

然上訴人現為系爭土地所有權人，否認訴外人陳聰禮、陳俊吉與訴外人李雅玲間有40萬元債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權為虛假債權。

本件含有確認抵押權不存在之法律關係，屬消極確認之訴，依最高法院42年度台上字第170號、69年度台上字第3546號判例要旨，自應由被上訴人負舉證責任，即應證明訴外人陳聰禮、陳俊吉與李雅玲、被上訴人間40萬元債權債務關係存在等事實。

(三)又被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權，係被上訴人於95年8月2日所為之借款，然依地政事務所之資料觀之，95年8月2日所設定之抵押權係擔保訴外人李雅玲之借款，而非被上訴人之借款債權，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權無效，自無嗣後再為讓與，況被上訴人已自承系爭抵押權所擔保者為其借款債權，而非受讓訴外人李雅玲與陳聰禮、陳俊吉間40萬元債權，更益徵系爭抵押權所擔保之債權為虛假債權，且有違抵押權從屬性原則，該抵押權無由成立。

(四)又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。

是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。

倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任（臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第368號民事判決要旨參照）。

綜上，本件應由被上訴人舉證說明消費借貸之債權存在，而被上訴人所提切結書、本票等是否為本人親簽，且係交給訴外人李雅玲抑或係被上訴人，上訴人均質疑、否認。

爰本於民法第767條第1項中段之規定，請求被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

二、被上訴人答辯：

(一)被上訴人係於95年8月2日借款予訴外人陳俊吉，其中包括本金335,980元、利息27,000元及代書費，共40萬元，並由訴外人陳聰禮提供其所有系爭土地設定抵押權。

惟本件借款原以被上訴人之媳婦李雅玲名義辦理系爭抵押權設定登記，嗣因訴外人李雅玲有銀行債務問題，遂再改回以被上訴人名義設定，故本件借款債權確實存在。

(二)被上訴人於系爭抵押權設定登記後，曾對訴外人陳俊吉請求清償，及欲對系爭土地聲請強制執行，惟系爭土地所有權人已變更為上訴人而未執行。

上訴人買受系爭土地前，應知悉系爭土地已遭抵押權設定，仍為買賣，再向被上訴人請求塗銷，似有與債務人共同詐騙被上訴人之行為。

(三)本件是被上訴人借錢給訴外人陳俊吉，訴外人陳俊吉也有簽本票、借據，還有證人即代書洪彩雲的證詞可以證明借貸關係確實存在等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決廢棄。

(二)上開廢棄部分，被上訴人吳梅玉應將系爭抵押權登記予以塗銷。

(三)第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。

(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院判斷：

(一)系爭土地原為訴外人陳聰禮所有，曾於95年8月2日以訴外人李雅玲為權利人、訴外人陳聰禮為義務人兼債務人、訴外人陳俊吉為債務人，設定本金最高限額為40萬元之抵押權，權利存續期間為95年8月2日至同年11月2日止，再於96年2月8日以讓與為原因，將上開抵押權移轉登記予被上訴人，嗣上訴人於96年10月1日買賣取得系爭土地之所有權，並於同年11月16日辦畢所有權移轉登記等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地他項權利移轉契約書、本票影本、債權額確定證明書等在卷可證（見原審卷第5頁、第26至第43頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。

(二)上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，抵押權無由成立，上訴人得請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，均為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決參照），可知抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。

又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；

又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件，亦即借貸合意及金錢交付之事實，負證明之責。

本件原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上開說明，被告主張其等間有金錢借貸關係存在，固應就雙方借貸合意及金錢交付之特別要件事實，負證明之責。

惟被告如已提出適當之證明，原告欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院18年度上字第2855號判例、19年度上字第2345號判例、99年度台上字第1264號判決、99年度台上字第483號判決意旨參照）。

2.證人洪彩雲到庭證稱：我是粘玉弘代書事務所的登記助理員，系爭抵押權設定登記是我辦理的，當時是吳梅玉委託我辦理，來事務所委託的時候只有吳梅玉自己來，債務人沒有一起來，這件辦理抵押權設定登記錢應該是吳梅玉借給債務人的，因為都是她委託我的。

辦理設定的那一天，也就是95年8月2日是吳梅玉帶我到陳俊吉的家裡，我記得應該是北屯，當天在陳俊吉的家裡把一切資料都備妥，該請陳俊吉簽名的地方簽名，陳俊吉當天也蠻急的，他很缺錢，我在一旁忙著作案件，因為當天下午就要送件，所以吳梅玉把現金拿給陳俊吉的過程我沒有注意到。

我記得是在同一天先到陳俊吉家，辦完手續之後陳俊吉帶我們到醫院找土地所有權人陳聰禮，因為當時陳聰禮生病住院但是意識很清醒，所以我們有去醫院找他請陳聰禮在該簽名的文件上簽名。

他兒子跟他講為什麼要簽名，吳梅玉也有跟陳聰禮說你兒子缺錢我借他錢，要拿你的土地來抵押可以嗎？陳聰禮有當場說好阿，那是我兒子。

去完醫院當天下午就到北斗地政事務所辦理登記。

因為李雅玲是吳梅玉的媳婦，吳梅玉直接叫我登記李雅玲的名字。

後來96年2月5日系爭抵押權移轉登記，也是我辦理的，這次也是吳梅玉找我的，我不知道吳梅玉為何要來找我辦理移轉登記，她只說這份抵押權設定登記要轉到她名下，我就照一般程序來做，李雅玲有出具授權書，我也有把存證信函寄給陳俊吉跟陳聰禮。

所以我兩次辦理的過程，我的認知實際上的權利人從頭到尾都是吳梅玉等語（見本院簡上卷第25至第27頁。

3.參以被上訴人於原審所提出附卷之抵押借款收據，其上記載「…。

於民國95年8月2日向李雅玲借到新臺幣四十萬元正，確實收訖無訛。」

，訴外人陳聰禮、陳俊吉並於借款人處共同簽名蓋章（見原審卷第18頁）；

另由陳俊吉簽名之收據亦記載「茲收到現金新臺幣參拾參萬伍仟玖佰捌拾正無誤」（見原審卷第19頁），訴外人陳聰禮、陳俊吉並共同簽發面額為40萬元之本票，亦有本票影本1紙在卷可證（見原審卷第41頁），堪認被上訴人主張訴外人陳聰禮、陳俊吉有向被上訴人借貸335,980元，並由被上訴人交付該借款予訴外人陳俊吉收訖，而連同借款利息、代書費用設定最高限額40萬元之抵押權，並將抵押權登記於被上訴人兒媳李雅玲名下之事實，應屬真實可信，否則訴外人陳聰禮、陳俊吉何以願出具收據、簽發本票，並提供系爭不動產設定系爭抵押權？本院認依被上訴人所舉證據及證人證詞，就被上訴人、訴外人陳聰禮、陳俊吉間確有消費借貸之合意，且借款亦已交付訴外人陳俊吉之特別要件事實，均已為適當之證明，揆諸前揭舉證責任分配之法則，如上訴人否認被上訴人與訴外人陳聰禮、陳俊吉間有借貸關係存在，應由上訴人提出反證證明之，惟本件上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權存在，並未舉出任何證據以實其說，其主張難認為有理由。

4.又按借名登記契約，為一無名契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，由當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，自己仍保有對財產完全之管理、使用、處分之權利，他方允就該財產為出名登記之契約。

是借名登記契約，與通謀虛偽意思表示，指表意人與相對人通謀並無締結契約之真意，而為虛偽之意思表示顯有不同。

查本件實際借款給訴外人陳聰禮、陳俊吉父子之人為被上訴人，已如前述，而上訴人與訴外人李雅玲為婆媳關係，有一定之信任關係，訴外人陳聰禮、陳俊吉為擔保其等向被上訴人所為之借款，乃提供系爭土地設定抵押權，而由被上訴人借用其媳即訴外人李雅玲之名義登記為抵押權人，則被上訴人與訴外人李雅玲間就系爭抵押權顯係成立借名登記契約，嗣於96年2月5日以讓與為登記原因，將系爭抵押權移轉登記予被上訴人，其性質乃屬終止借名登記回復本人名義之行為，與抵押權從屬性原則並無違悖。

而上訴人又未舉出任何證據足資證明陳聰禮與李雅玲間設定抵押權之物權行為及李雅玲與被上訴人間讓與系爭抵押權及其所擔保債權之行為，並無設定或讓與之真意，為通謀虛偽意思表示，或其等借名登記契約有任何違反法律強制禁止規定或公序良俗之情形，故系爭抵押權之設定、移轉登記，自均屬有效。

(三)綜上所述，訴外人李雅玲設定系爭抵押權並讓與系爭抵押權及其所擔保之債權予被上訴人，係基於合法有效之借名登記之法律關係，而系爭抵押權所擔保之債權亦尚未消滅，則上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為虛假債權，故系爭抵押權設定之物權行為及移轉系爭抵押權及其所擔保債權之行為，均屬無效，且抵押權設定與實際債權債務關係不符，有違抵押權從屬性而屬無效等情，因而請求塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並無違誤。

上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，提起上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 李言孫
法 官 沙小雯
以上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 連彩婷