臺灣彰化地方法院民事-CHDV,105,簡上,235,20170504,1

臺灣彰化地方法院民事判決 105年度簡上字第235號
上 訴 人 張益連
被上訴人 良京實業股份有限公司
法定代理人 高杉讓
訴訟代理人 何宏建
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國105年10月18日本院員林簡易庭第一審判決（105年度員簡字第211號）

，提起上訴，本院合議庭於中華民國106年4月11日言詞辯論終結
，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、上訴人起訴主張略以：
坐落彰化縣○○市○○路000號後面未辦保存登記建物，即門牌號碼彰化縣○○市○○路000號房屋（下稱系爭房屋）經被上訴人以訴外人張如宗積欠債務為由，向本院聲請強制執行。
惟系爭房屋為上訴人於民國91年間出資新臺幣（下同）80萬元，委由訴外人長益工程行即林富湖所建造。
上訴人為系爭房屋之原始起造人，取得系爭房屋所有權，是本件執行事件執行上訴人所有之物，顯有違誤，上開執行程序應予撤銷，爰依強制執行法第15條之規定，提起本件第三人異議之訴等語，並起訴聲明：本院105年度司執字第3538號清償債務強制執行事件，就系爭房屋所為之強制執行程序，應予撤銷。
貳、上訴人於上訴審補充：
系爭房屋坐落土地是上訴人兄弟三人（即上訴人、訴外人張展彰、張如宗）共有，系爭房屋是違建，所以稅籍登記並沒有去辦理變更，還是記載持分各三分之一，但系爭房屋實際上完全由上訴人出資建造而由上訴人原始取得全部所有權，建造當時以現金支付工程款，張如宗並無出資亦未實際居住該處，張如宗尚簽發本票予張展彰等語。
叁、被上訴人於原審辯稱：
系爭房屋之納稅義務人為張如宗等3人，是系爭房屋為債務人張如宗與上訴人所共有；
上訴人所提的現金提領證明帳目凌亂，亦不足以作為上訴人為單獨出資者之證據等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
肆、被上訴人於上訴審補充：
上訴人兄弟間債務問題與系爭房屋所有權及稅籍登記沒有關係等語，資為抗辯。
伍、原審判決上訴人之訴駁回、訴訟費用2,540元由上訴人負擔，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：原判決廢棄；
撤銷本院105年度司執字第3538號就坐落員林市○○路000號未保存建物權利範圍三分之一之執行程序；
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人答辯聲明為：駁回上訴；
訴訟費用由上訴人負擔。
陸、不爭執事項
被上訴人持本院104年度司執字第52411號債權憑證為執行名義，聲請就債務人張如宗所有門牌號碼彰化縣○○市○○路000號房屋、面積合計135.38平方公尺、持分比率為3分之1之未保存登記建物為強制執行，經本院以105年度司執字第3538號清償債務強制執行事件受理，業於105年5月23日就上揭房屋權利範圍3分之1部分辦理查封登記並已鑑價完畢，鑑定價格為109,200元。
柒、爭執事項：
系爭房屋是否由上訴人原始取得全部所有權？上訴人依此請求撤銷系爭執行程序是否有理由？
捌、本院之判斷：
一、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」
，為強制執行法第15條前段所明定，本件上訴人對於被上訴人就張如宗所有門牌號碼彰化縣○○市○○路000號房屋、面積合計135.38平方公尺、持分比率為3分之1之未保存登記建物為強制執行之標的主張其為該未辦保存登記之出資興建之人，按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（參照最高法院85年台上字第100號判決），上訴人對其為原始起造人之有利事證，依據民事訴訟法第277條規定即有舉證之責，上訴人固提出訴外人林富湖、黃鳳珠所開立之估價單及請求傳訊該二人到庭作證，林富湖到庭證稱：「（法官：提示原卷附件一，這建物是你蓋的？）太久了，從圖我看不出來，印象有蓋。」
、「（法官：提示原證六估價單，這是你寫的？）前面影印的不是我寫的，另一張是我寫的，前面那張是黃鳳珠寫的，我做土水，黃鳳珠是做鐵架，第二張估價單是做土水部分，我做土水的，我有記得是幫上訴人做的，錢也是他付的。」
、「（法官：是否知道他們有三兄弟？是三兄弟請你做的，或是上訴人叫你做的？是否認識張如宗？是否認識張展彰？）只有上訴人叫我做的，不是其他的人叫我做的，他叫我去蓋的，其他兄弟不知道，從頭至尾都是跟上訴人接觸，不認識其他兄弟。
我不認識張如宗，張展彰我也不認識。」
、「（被上訴人訴訟代理人：證人所述是由上訴人叫你做的，如何證明房子是上訴人？）他叫我來做，我就做而已，也沒有求證，那麼久了。
」、「（被上訴人訴訟代理人：90年5月12日上訴人把900,500現金給你？）是現金給我。」
、「（法官：這張估價單是最近開的，還是那時候留下來的？）那開很久了，是打訴訟才叫我問一下，是去年叫我開的。」
、「（法官：你為何記得那麼清楚？）大概而已，我沒有留帳單。」
、「（法官：為何面積記得起來？）面積我憑印象寫的。」
等語（見本院106年1月16日準備程序筆錄），惟證人僅憑印象認為是上訴人叫伊前往搭蓋系爭建物，且載有建物項目之估價單亦是臨訟開立，對於從上訴人收受承攬建物之報酬90萬500元金額之項目非少，用於何處或入於何帳戶亦無法為舉證，是證人林富湖之證詞尚不足以證明系爭建物全部是上訴人所出資起造，另證人黃鳳珠證稱：「（法官：提示原證六，是否你寫的？）是我寫的。」
、（法官：提示附卷建物圖，是否是這建物？）這工程是林先生帶我先生去接洽的，我先生已經過世了，我有詢問之前工作的工人，我們這工程是否有到那裡做，他們說確實有去做。」
、「（法官：這估價單最近有無補開？）是補開的，是去年開的。
我本身沒有與上訴人聯絡，是我先生，我去問之前工人之後補給他」、「（法官：你問那個工人？有無現金付清要問你先生？為何要開這個給上訴人？是跟張益連聯絡或他們三兄弟？）是朱文德工人，有無現金要問我先生才知道，那時候之前付的款項，大約是這樣。
我記的是跟上訴人聯絡，是林富湖帶我先生跟張益連接洽，我沒有去接洽，我不能確定我先生是否有拿到這80萬元，是長短拿，是多次每次多少給，我沒有去那裡做過工。」
、「（被上訴人訴訟代理人：你估價單裡面80萬含不含泥水施作？）沒有，他們是他們的，我們的部分就是我們的部分。」
、「（被上訴人訴訟代理人：估價單上寫「合全包施工」的刮號泥水施工有包含在裡面？）我們部分只估我們部分，這是土水部分，我們是搭鐵皮屋。」
、「（被上訴人訴訟代理人：你所謂長短拿是何意？）這已經很久了如何記得。」
等語（見上開同一期日之準備程序筆錄），證人黃鳳珠亦僅能證明確有參與系爭建物搭蓋，但何人是起造人，其先生所生之承攬價金為多少，究係何人所給付並不明白，估價單亦係臨訟開立，是其證詞並不足以證明系爭建物全部為上訴人所出資建造，此外上訴人所提照片及發票亦無從證明伊為系爭建物之原始起造人。
二、綜上所述，上訴人並無法證明伊為系爭受查封建物全部之原始起造人，參以系爭建物於100年7月間起課房屋稅時，其納稅義務人係登載為張如宗、張展彰、張益連等3人，持分比率各3分之1，此有房屋稅籍證明書及房屋稅繳款書附原審卷可稽。
倘系爭建物全部係由上訴人出資建造，何以申報納稅義務人時不申報其為系爭建物全部之納稅義務人，而申報其為系爭建物納稅義務人之一，持分比率為3分之1一節，尚難認系爭受查封建物權利範圍3分之1亦係上訴人所有。
從而，上訴人提第三人異議之訴，請求撤銷本院105年度司執字第3538號就坐落員林市○○路000號未保存建物權利範圍三分之一之執行程序為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
玖、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，認對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
民事第一庭審判長法 官 廖國佑
法 官 施坤樹
法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 黃幼華