臺灣彰化地方法院民事-CHDV,105,訴,1127,20170831,1

臺灣彰化地方法院民事判決 105年度訴字第1127號
原 告 合作金庫資產管理股份有限公司
法定代理人 彭致誠
訴訟代理人 粘舜強
朱翔徽
被 告 張錫欽
被 告 詠泉股份有限公司
法定代理人 陳鴻翔 應受送達住所不明
劉慧英 應受送達住所不明
胡楊心儀
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告詠泉股份有限公司對於被告張錫欽所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地，證明書字號彰字第002059號所設定之新臺幣陸拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。

詠泉股份有限公司應將前項抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新台幣柒仟柒佰元由被告等連帶負擔。

事 實 及 理 由

壹、程序方面：

一、按股份有限公司之清算，以董事為清算人，公司法第322條第1項前段定有明文；

本件被告詠泉股份有限公司（下稱詠泉公司）業於民國（下同）91年5月6日經主管機關廢止其登記，依法即應進行清算，並以全體董事為清算人，核原告提出之經濟部商業司公司資料查詢表及新北市政府函附被告詠泉公司變更登記事項卡所載，被告詠泉公司之董事為陳鴻翔、劉慧英及胡楊心儀等三人，依同法第85條第項前段規定，均應列為被告詠泉公司之法定代理人。

二、被告等人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告部分：緣被告即債務人張錫欽向原告借款，惟因逾期未清償，至今尚積欠本金及利息、違約金尚未清償，屢經催收無效後，原告已依法取得對被告即債務人張錫欽之執行名義在案。

查被告詠泉公司於被告張錫欽所有之不動產彰化縣○○鄉○○段000地號（下稱系爭土地）上設有抵押權新台幣（下同）600,000元，系爭抵押權權利存續期間為70年6月5日至80年6月17日止，自80年6月18日起至今已逾25年，應已為清償，否則早已請求執行擔保品以受償倩務，況被告詠泉股份有限公司現已於91年5月7日登記廢止，非營業中，以照民法第880條規定，是抵押債權應已不存在。

另依照民法第242條規定，原告基於債權人保全債權之必要，自得依法行使代位權，請求被告詠泉公司塗銷本件抵押權之設定登記，並聲明如主文所示。

二、被告等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。

查原告主張對債務人即被告張錫欽有執行名義在案，然被告張錫欽就其所有之系爭土地設定抵押權予被告詠泉公司，存續期間自70年6月5日至80年6月17日，迄今已逾25年，況抵押權人即被告詠泉公司已於91年5月7日登記廢止，該抵押債權存在與否即不明確，倘認被告間系爭土地設定抵押權之債權存在，原告就被告張錫欽之上開借款債權即受有難獲完全清償之不利益，即原告法律上地位有受侵害之虞，且此項危險得以對於被告間之確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，當有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

四、本院之判斷：

（一）原告主張之事實，業據其提出本院101年度司執字第00000號債權憑證、繼續執行紀錄表、土地登記謄本、詠泉公司經濟部-公司資料查詢、戶籍謄本、詠泉公司變更登記事項等影本為據，並經本院核閱原本無誤，且被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，復未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條第1項、第3項規定應視同自認，堪信原告主張為真。

（二）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。

又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

所謂妨害者，包括使所有權有負擔存在，如他物權消滅後仍不塗銷登記之情形屬之。

（三）查被告張錫欽為系爭不動產所有人，對於不動產上之不存在之以詠泉公司為權利人所為之抵押權設定登記，遲遲未辦理塗銷，系爭不動產之所有權自非處於圓滿狀態，如此被告張錫欽有怠於行使權利情事。

而原告為被告張錫欽債權人，因被告張錫欽怠於行使上開權利，原告為保全自己之債權，自得依民法第242條、767條第1項中段規定，代位被告張錫欽訴請詠泉公司即被告等人就上述抵押權登記予以塗銷。

至原告請求將辦理銷抵押權設定登記之費用列入訴訟費用由被告等負擔云云，然該項費用係如被告等不為履行，方由原告墊付，其性質非屬訴訟費用且尚未產生，無從列為本件訴訟費用，附此敘明。

五、從而，原告訴請被告張錫欽所有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號之不動產，以證明書字號「彰字002059號」登記所設定之600,000元抵押權所擔保之債權不存在，以及詠泉股份有限公司應將前項抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
台灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 莊何江