臺灣彰化地方法院民事-CHDV,105,重訴,204,20170707,1

臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第204號
原 告 方晨讚
訴訟代理人 陳浩華律師
被 告 邱張紫菊
張秀屏
張美玲
張美玉
前列四人共
同訴訟代理
人 張宗存律師
被 告 張道周
張道東
賴釵
張喬智
張喬富
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年6月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告邱張紫菊應將坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108 ）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地，於民國78年12月15日設定、債務人張道東、擔保債權金額新臺幣壹佰萬元部分之抵押權塗銷。

被告張秀屏應將坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地，於民國78年12月15日設定、債務人張道東、擔保債權金額新臺幣壹佰萬元部分之抵押權塗銷。

被告張美玲應將坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地，於民國78年12月15日設定、債務人張道東、擔保債權金額新臺幣壹佰壹拾捌萬元部分之抵押權塗銷。

被告張美玉應將坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地，於民國78年12月15日設定、債務人張道東、擔保債權金額新臺幣壹佰壹拾捌萬元部分之抵押權塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣陸萬玖仟伍佰壹拾貳元由原告負擔百分之四十二，由被告張紫菊、張秀屏各負擔百分之十三，由被告張美玲、張美玉各負擔百分之十六。

事 實 及 理 由

壹、程序部分：本件被告張道周、張道東、賴釵、張喬智、張喬富等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論判決。

貳、實體部分：

一、原告方面：

（一）聲明：一、被告邱張紫菊應將原告所有坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地，於民國（下同）78年12月15日設定之抵押權塗銷。

二、被告張秀屏應將原告所有坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地，於78年12月15日設定之抵押權塗銷。

三、被告張美玲應將原告所有坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地，於78年12月15日設定之抵押權塗銷。

四、被告張美玉應將原告所有坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地，於78年12月15日設定之抵押權塗銷。

五、被告張道周、張道東、賴釵、張喬智、張喬富、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等九人應就被繼承人張賴霜之遺產坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地辦理繼承登記。

並應將上開土地於78年12月15日設定之抵押權登記塗銷。

六、訴訟費用由被告等負擔。

（二）原告於93年間向被告張道東購買彰化縣○○市○○段地號2、23（重測後分割23、23-1）、25（重測後分割25、25-1、25-2）、26（重測後分割26、26-1、26-2）、28、52各筆持分108/355合計11筆，其買賣價金已完全付清。

並信託登記於原告方晨讚名下。

其中彰化縣○○市○○段○00地號（重測後分割為26、26-1、26-2三筆，下稱系爭土地）地號上有被告已故母親張賴霜設定新台幣（下同）960萬債權與大姐邱張紫菊設定300萬債權，二姐張秀屏設定300萬債權，大妹張美玲設定350萬債權，二妹張美玉設定350萬債權。

土地原共有人有張道周持分139/355，張道東持分108/3 55，張道堯持分108 /355等三人，依債務清償比例分擔張道周負擔139 /355 (遭法院拍賣並已塗銷139/355之抵押權），張道東負擔108 /355，張道堯負擔108/355。

買賣期間張道東同時清償張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等之債務比例108/355之全部債務，各債權人有出具清償證明與印鑒證明及戶籍謄本供原告辦理塗銷及移轉登記。

因當時地政人員告知承辦代書須會同全部土共有人才能塗銷部分抵押權，但土地共有人不願出面配合致無法辦理塗銷登記。

再者，抵押權之存續期間自78年12月8日至79年12月8日，清償日期79年12月8日，其清償時效消滅，抵押權已不存在。

（三）否認被告抗辯原告與被告張道東間法律關係為信託云云，原告與被告張道東間為『買賣關係』，土地登記簿上登記之原因為『信託』非原告與張道東間之真意，依民法第87條第1項之規定，原告與張道東間存在之法律關係為買賣。

且原告請求權之基礎，為所有權，即便信託登記為通謀虛偽意思表示，然其真正登記之原因為買賣，並不影響原告取得系爭土地之所有權。

（四）否認被告抗辯張道東要求張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉等人間之清償證明為通謀虛偽意思表示。

原告就是因為信賴有清償書面，才會購買系爭土地。

且依民法第87條但書之規定，本案已有清償完畢之事實，原告因被告等提供之受償證明書而交付張道東買賣價金，係屬善意之第三人，即便被告間有虛偽之意思表示，原告之權利亦不受影響，況原告提出被告親筆製作之授權書上記載：「代理本人下列不動產全權委託處理一切手續及有關之一切事宜，恐口無憑特立本書為據。」

益見被告等明知不動產處分之過程。

又被告答辯：「原告所謂之『清償證明』實際上僅是張道東要求張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉等人簽署，具體用途張道東並未說明，同意書日期均記載為93年3月3日，所附之印鑑證明書日期則是3月5、8日或12日不等，張道東本人亦明知並無清償之事實，此部分應屬通謀虛偽意思表示而為無效。」

其說法顯屬故意逃避債務之說詞，有悖於誠信及一般經驗法則，不足採信。

況因為張道東就是承諾要處理這些債權的問題，所以原告才敢買這筆土地，確實張道東也有提出這些清償證明。

登記簿上的任何一個項目的記載，都是屬於一種公示的登記，該登記就是要保護交易上的安全，任何人信賴上面的登記，而發生任何法律作為，除非被告能夠證明原告是惡意，原告都應該受到該公示登記的保護。

又遺產協議是被告內部之約定，張道周在提出清償證明時，並未同時提出遺產協議書供原告審酌，原告就是因為信賴有清償書面，才會購買系爭土地，應受善意保護。

（五）時效抗辯部分：被告提出之被證四，其上明白記載清償期為79年12月8日，即表示於該期日起，被告即得請求張道東等三人清償債務，該清償日期並未記載『依協議書之記載』，而係明確記載清償期日，即便渠等內部約定之協議為真實（按原告否認協議非真正），亦應於79年12月8日起主張渠債權，依民法第880條之規定，渠請求權因已過20年，原告主張時效抗辯，應有理由等語。

當初地政事務所的回覆是因為是連帶債務，所以無法單獨塗銷，所以當下才沒辦法辦理。

經過大約十幾年，張道周的部份被拍賣，乃至於衍伸出龐大的金錢出來，現在才不出面主張塗銷，原告是覺得他們心態可議。

二、被告方面：

（一）被告張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉部分： 1、原告主張係於93年間向被告張道東「購買」系爭土地，然依據土地登記謄本之記載卻為「信託」，原告之主張已有矛盾，應請原告說明，以利被告答辯；

其次，依據信託法第1條規定，受託人即原告方晨讚應依信託本旨，管理及處分信託財產，但本案原告卻將委託人張道東，連同其姊妹一同列為被告、提起訴訟，本案訴訟是否符合信託本旨，亦有疑義。

2、本件被告邱張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉無論係自身或繼承自張賴霜之債權，因受到與同案被告張道周之遺產分割協議書所拘束，行使權利發生障礙，故而消滅時效無從起算，自無原告所述之抵押債權請求權罹時效之情事：⑴經查，訴外人張良榮與張賴霜係夫妻關係，為被告張道周、張道東、張道堯、張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人之父母，張良榮於78年6月30日死亡。

張良榮死亡後，繼承人張賴霜與被告張道周、張道東、張道堯、張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人協議張良榮之遺產分配，並共同訂立協議書，由張道周、張道東、張道堯等3名兒子分別取得不動產之登記權利，母親張賴霜及其他女兒則分配金錢，但因現金不足，故由張道周先支付部分現金予其他繼承人，不足部分再以設定抵押權之方式擔保其權利，張良榮之繼承人共同約定條款如下：第5條：「員林鎮民生段第2、23、25、26、28、52地號（所有權人張良榮）歸甲、乙（張道周、張道東、張道堯）方各1/3取得」。

第7條：「本協議丙方取得新台幣壹仟萬元正，丁方（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）各取得新台幣肆佰萬元正，甲方張道周、乙方張道堯、張道東共同承認支付平均分擔」。

第8條：「本協議書成立由甲方先行支付新台幣叁佰伍拾萬正給與丁、丙方（丙方賴秀霜）取得新台幣伍拾萬元正，張紫菊、張秀屏取得新台幣壹佰萬元正，張美玲、張美玉各取得新台幣伍拾萬元正」。

第9條：「協議成立後，丙方、丁方聲明拋棄故張良榮繼承權，不得異議」。

第10條：「丙方、丁方除了取得現金外，其餘未付款由甲、乙、丙、丁共同協議由甲、乙辦妥繼承後，再提供員林鎮民生段第2、23、25、26、28、52地號給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣玖佰伍拾萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣叁佰萬元正，丁方張美玲、張美玉各参佰伍拾萬元正）」。

第11條：「本協議第10條設定抵押權由丙、丁方聲明同意無息同時丙方、丁方不得向法院或甲、乙提出訴訟、裁定、拍賣、假扣押、債權轉讓，如違反本協議，丙方、丁方視同放棄本協議之一切權利」。

第13條：「本協議成立後，甲、乙方如有過戶民生段，同時應予清償債務債權關係」。

第14條：「員林鎮民生段23、25、26地號，向台中區中小企銀員林分行辦理設定新台幣貳仟肆佰萬元正，除了本貸款經甲、乙、丙、丁共同承認設定第一順位，丙方、丁方所設定為第二順位」。

⑵由上開協議內容可知，被繼承人張良榮之遺產，其不動產之部分均由兒子即張道周、張道東及張道堯取得，並由渠等3人各自分配取得之不動產，系爭民生段26地號土地亦因此分配為張道周、張道東及張道堯3人共有。

母親張賴霜則獲分1000萬元，張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉則各分得400萬元，由張道周先支付張賴霜50萬元，張紫菊、張秀屏各100萬元，張美玲、張美玉各50萬元，其餘不足部分再以設定抵押權之方式擔保其債權，但於協議書中言明除不計利息外，被告張美玲等人亦不得主動請求給付上開債權，須待民生段土地買賣過戶後才會同時清償上開債權。

⑶承上，參酌民生段26地號土地之地籍異動索引可知，系爭土地原為張良榮所有，張道周、張道東、張道堯係於78年12月15日因「分割繼承」而取得土地所有權，而被告之母親張賴霜及其他被告張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人亦於同日設定抵押權，由此可證明被告張美玲之抵押權設定確實源自於上開遺產分割協議！ 3、又被告張美玲對於張道東雖有債權存在，惟其債權之行使係附有條件，須待民生段土地買賣後才能行使權利；

縱認93年間張道東有將民生段之持分出賣予原告方晨讚，請求權亦應從此時起算，並未逾15年之請求權時效，原告請求塗銷抵押權無理由。

且關於時效之爭議，於鈞院另案105年度重訴字第115號分配表異議之訴（樂股）案件中，被告張道周曾於法院訊問時表示，遺產分割協議是寫土地有賣才會補償母親張賴霜及其他姊妹，伊是後來才知道存續期間跟清償日期日登記成這樣，那都是代書辦的，後來土地並沒有賣出等語。

前述之遺產協議書，當時正是由張道周委託代書辦理抵押權設定登記之事宜，惟其存續期間與清償日期之登記顯與遺產協議不同，參酌張道周之陳述，上開登記實屬錯誤。

4、系爭抵押權設定登記書上債權存續期間雖記載為78年12月8日至79年12月8日，清償日期為79年12月8日，然此部分明顯與前述遺產分割協議不同，其登載應屬錯誤，且本案亦無土地法第43條登記絕對效力之適用：依地法第43條規定、最高法院69年度台上字第3694號、最高法院69年度台上字第2484號等民事裁判意旨，本件原告方晨讚並非信任系爭抵押權設定登記書上債權存續期間之記載而向張道東「購買」土地，並非善意第三人，關於抵押權債權權利存續期間之登記內容亦與交易安全無涉，故本件應無土地法第43條登記絕對效力之適用。

5、張道周、張道東及張道堯三兄弟係共同為張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉等人抵押擔保，張道周、張道東及張道堯三兄弟除擔保自己應負擔之部分外，亦為其他兩位兄弟作擔保，原告以「張道東已清償」為由，請求塗銷登記應無理由：依照最高法院46年台上字第1098號民事判例意旨，揆諸系爭協議書第7條「本協議丙方取得新台幣壹仟萬元正，丁方（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）各取得新台幣肆佰萬元正，甲方張道周、乙方張道堯、張道東共同承認支付平均分擔」可知，除張道東外尚有張道堯、張道周對於被告張美玲負有債務，張道東在系爭土地設定抵押權，除為了自己之債務外，尚有為第三人張道堯、張道周之債務作為擔保，此有土地登記簿記載可稽。

縱認（純係假設，張道東並未清償）張道東已清償，亦不得請求塗銷其抵押權。

並陳述略以：張道東、張道周、張道堯三兄弟是因為遺產協議而為被告提供不動產作為擔保，至於張道東本人是否有清償，這應該是他們三兄弟的內部關係。

6、原告起訴狀原證1所檢附之同意書記載「日前張道東已對本人清償」，但事實上張道東並未向張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉等人清償，原告所謂之「清償證明」實際上僅是張道東要求張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉等人簽署，具體用途張道東並未說明，同意書日期均記載為93年3月3日，所附之印鑑證明書日期則是3月5、8或12日不等，張道東本人亦明知並無清償之事實，此部分應屬通謀虛偽意思表示而為無效，原告以此主張塗銷抵押權登記，亦無理由。

否認已經清償，縱使已經清償，也是張道東與其他兄弟姊妹的關係，而不應由原告請求塗銷。

再者，系爭不動產是由張道周、張道東與張道堯三兄弟共同擔保，債權未全部清償前，亦不得請求塗銷。

7、否認原告主張其為善意第三人，伊等還是主張原告應就清償之事實負舉證責任，且同意書是在原告辦信託登記之前，由原告請代書草擬同意書內容，原告並非善意第三人，原告對於無法辦理變更抵押權登記早已知悉；

本件土地登記簿上記載的清償日期並沒有善意保護的問題，原告提出清償證明是要主張已經清償完畢，故要塗銷抵押權登記，與遺產協議無關。

遺產協議主要是請求權時效起算的時間點，與信賴保護無關。

8、聲明：原告之訴駁回，且訴訟費用由原告負擔。

（二）被告張道東未於最後言詞辯論期日到場，惟據以前到場陳述略以： 1、我當初是有賣土地給原告，有請我的兄弟姊妹提出印鑑證明來過戶，那時候我不清楚，是他們去辦的，當時說是因為公同共有沒有辦法過戶，我的部分我同意塗銷，至於其他的兄弟姊妹也有同意我處理，是因為地政事務所都沒有辦法過戶。

我有跟其他兄弟姊妹談，但是他們不肯。

我大哥張道周的部分有被拍賣，被陽信銀行買去了。

2、聲明：原告之訴駁回，且訴訟費用由原告負擔。

（三）被告張道周、賴釵、張喬智、張喬富等未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、法院之判斷：

（一）原告主張系爭土地原為被告張道周、張道東及訴外人張道堯等三人所共有，持分分別為139/355、108/355、108/355，其上有被告張道東已故母親張賴霜設定960萬債權與大姐邱張紫菊設定300萬債權，二姐張秀屏設定300萬債權，大妹張美玲設定350萬債權，二妹張美玉設定350萬債權等事實，業據其提出土地登記簿謄本、戶籍謄本、等件為證，到庭被告及被告張道東書狀對此亦無意見，其餘被告經合法送達未到庭亦未具狀陳述，原告此部分主張自可信為真實；

惟原告主張其與被告張道東間因買賣之法律關係，取得系爭土地之持分，因張道東已清償債務，債務人即張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉等，亦為債務人張賴霜之繼承人，以及張賴霜之其他繼承人張道周、張道東、張道堯之繼承人賴釵、張喬富、張喬智等人應塗銷原告就系爭土地上所有權上之抵押權等詞，雖為被告張道東自認，惟被告張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉等則否認，並以上開言詞置辯。

（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

但不得以其無效對抗善意第三人。

不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。

因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第87條第1項、第758條第1項、第759條之1第1項均定有明文；

又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條亦有明文規定。

另連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。

債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第273條及第276條第1項均有明文規定。

又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。

是抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

（三）關於被告張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉抵押權部分，經查：⑴原告主張其係向被告張道東購買系爭土地持分等情，雖為被告張道東所自認，惟為被告張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉否認，辯稱依據土地登記謄本之記載卻為「信託」，原告之主張已有矛盾等詞；

經核系爭土地所有權部所載登記原因為信託等事實，有土地登記簿謄本三份在卷可憑，縱使原告主張為實，依前揭法條所示，亦不得對抗善意第三人，原告復不能證明被告張美玲等四人明知系爭土地之登記原因為買賣，即不得以係買賣取得所有權之真意對抗被告等四人，故對被告（除張道東外）而言，原告仍係系爭土地之信託所有人無誤，惟原告既為系爭土地之受託人，其依法律規定本有管理或處分系爭土地之權限，其提起本件訴訟於法尚非有違，合先敘明。

⑵原告主張系爭土地上原設有被告張道東已故母親張賴霜960萬元、大姐邱張紫菊300萬元、二姐張秀屏300萬元、大妹張美玲350萬債權及二妹張美玉350萬元，債務人為張道周、張道東及張道堯三人，權利範圍一分之一之抵押權，後由張道東向張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉清償比例108/355之債務，被告等四人並出具清償證明書與印鑑證明、戶籍謄本供辦理抵押權塗銷等事實，業據原告提出同意書、印鑑證明及戶籍謄本（均影本）等件為證，被告張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉等四人雖不否認前開文件之真正，惟辯稱：事實上張道東並未向張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉等人清償，原告所謂之「清償證明」實際上僅是張道東要求張賴霜、邱張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉等人簽署，具體用途張道東並未說明，同意書日期均記載為93年3月3日，所附之印鑑證明書日期則是3月5、8或12日不等，張道東本人亦明知並無清償之事實，此部分應屬通謀虛偽意思表示而為無效，原告以此主張塗銷抵押權登記，亦無理由。

否認已經清償，縱使已經清償，也是張道東與其他兄弟姊妹的關係，而不應由原告請求塗銷。

再者，系爭不動產是由張道周、張道東與張道堯三兄弟共同擔保，債權未全部清償前，亦不得請求塗銷云云，然被告等既不否認同意書之真正及成立，亦不能證明同意書有何無效或得撤銷之理由，自應受該意思表示之拘束，且核該等同意書之內容，被告張美玲等四人均同意減少系爭抵押權權利範圍、擔保金額及債務人，揆諸首揭法條規定，連帶債權人得選擇請求及免除之對象及債權範圍，被告等此舉顯係同意免除被告張道東之抵押債權，被告張道東部分之抵押權所擔保債權既不存在，基於抵押權之從屬性，該部分抵押權即應歸於消滅，原告基於系爭土地所有人之地位，請求被告張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉塗銷此部分抵押權，於法尚非無據。

（四）惟按因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第274條固有明文，惟連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，已如前述；

本件原告復主張被告張道東亦已清償已故母親張賴霜960萬元部分之債權，因張賴霜已過世，應由被告張道周、張道東、賴釵、張喬智、張喬富、邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等九人繼承，故被告等應就被繼承人張賴霜之遺產坐落彰化縣○○市○○段00地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-1地號（設定權利範圍為355分之108）、同段26-2地號（設定權利範圍為355分之108）等三筆土地辦理繼承登記。

並應將上開土地於78年12月15日設定之抵押權登記塗銷云云，並提出繼承系統表、戶籍謄本等件為證，惟為到庭被告否認，原告對於被告張道東已清償張賴霜960萬元部分之債權一事亦未提出證明以實，其所述自難採認為真，而雖被告張道東、張道周及張道堯之繼承人既為張賴霜之繼承人，復為本件抵押債務人，其就繼承之部分已生混同之效力，惟對其餘繼承人部分之剩餘債務仍應負連帶清償之責任，原告既未證明該部分債務已清償完畢，其主張塗銷張賴霜部分之抵押權云云，自非有理。

（五）末按消滅時效，自請求權可行使時起算，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行抵押權者，其抵押權消滅，民法第128條前段及第880條亦定有明文；

原告復稱依謄本記載抵押權之存續期間自78年12月8日至79年12月8日，清償日期79年12月8日，其清償時效消滅，抵押權已不存在等詞，為到庭被告否認，辯稱：其父張良榮於78年6月30日死亡後，繼承人張賴霜與被告張道周、張道東、張道堯、張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人協議張良榮之遺產分配，並共同訂立協議書，由張道周、張道東、張道堯等3名兒子分別取得不動產之登記權利，母親張賴霜及其他女兒則分配金錢，但因現金不足，故由張道周先支付部分現金予其他繼承人，不足部分再以設定抵押權之方式擔保其權利，並成立遺產分割協議，由協議內容可知，被繼承人張良榮之遺產，其不動產之部分均由兒子即張道周、張道東及張道堯取得，並由渠等3人各自分配取得之不動產，系爭民生段26地號土地亦因此分配為張道周、張道東及張道堯3人共有。

母親張賴霜則獲分1000萬元，張紫菊、張秀屏、張美玲及張美玉則各分得400萬元，由張道周先支付張賴霜50萬元，張紫菊、張秀屏各100萬元，張美玲、張美玉各50萬元，其餘不足部分再以設定抵押權之方式擔保其債權，但於協議書中言明除不計利息外，被告張美玲等人亦不得主動請求給付上開債權，須待民生段土地買賣過戶後才會同時清償上開債權，參酌民生段26地號土地之地籍異動索引可知，系爭土地原為張良榮所有，張道周、張道東、張道堯係於78年12月15日因「分割繼承」而取得土地所有權，而被告之母親張賴霜及其他被告張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人亦於同日設定抵押權，由此可證明被告張美玲之抵押權設定確實源自於上開遺產分割協議，惟其債權之行使係附有條件，須待民生段土地買賣後才能行使權利；

縱認93年間張道東有將民生段之持分出賣予原告，請求權亦應從此時起算，並未逾15年之請求權時效，原告請求塗銷抵押權無理由等語，並提出戶口名簿、協議書及地籍異議索引（均影本）等件為證，經核相符，原告雖陳稱對此不知情，係信賴土地謄本之登記云云，然查抵押權係從屬於抵押債權，其債之關係自應依循當事人之約定，況抵押權設定中關於債權之登記並無公示效力，其設定後是否已清償、時效是否已消滅本不在抵押權應登記事項之範圍，仍應依事實認定之，本件張賴霜部分之抵押權既係基於前開遺產分割協議所為，該協議復約定須待民生段土地買賣後才能行使權利，惟該條件尚未成就，時效自無從起算，縱認被告張道東於93年間確有將土地賣予原告，迄今亦未逾15年之請求權時效，原告據此請求塗銷抵押權，仍屬無理由。

四、從而，原告依民法第767條第1項中段之法律關係，請求被告張美玲、邱張紫菊、張秀屏、張美玉塗銷系爭土地上所設如主文第一至四所示被告張道東部分之抵押權比例及金額，於法有據，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，附此敘明。

六、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。

中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
台灣彰化地方法院民事第一庭
法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日
書記官 莊何江