臺灣彰化地方法院民事-CHDV,105,重訴,219,20170517,1

臺灣彰化地方法院民事判決 105年度重訴字第219號
原 告 黃琪雯
訴訟代理人 李學鏞律師
被 告 林樺
王玉真
前列二人共同
訴訟代理人 黃鼎鈞律師
複代理人 陳銘傑律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年5月3日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

確認被告林樺與被告王玉真就坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、地目田、面積4,803平方公尺、權利範圍全部之土地，於彰化縣北斗地政事務所登記日期民國102年6月18日、字號北登資字第036170號，所設定擔保債權總金額新臺幣700萬元之第二順位抵押權及其所擔保之債權不存在。

被告王玉真應將前項所示抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新台幣70,300元由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、先位聲明部分：㈠被告林樺及訴外人廖水順、汪秀月、曾秀賀、王鐶瑾均明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟共同基於詐取下線會員金錢之不法所有意圖及以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，自民國101年某日起，由廖水順擔任New GenerationCo rporation Club（下稱NGC俱樂部）大陸與臺灣地區之發展幹部人員，汪秀月則為廖水順之次線會員，曾秀賀為汪秀月之次線會員，廖水順、汪秀月及曾秀賀並共同邀集林樺、王鐶瑾加入，由林樺、王鐶瑾擔任該線組織之電腦Key單中心，由林樺、王鐶瑾共同以雅虎奇摩@yahoo.com.tw信箱做為與會員連絡使用，負責將新進會員名單、金額等資料鍵入電腦傳輸至NGC俱樂部網站，提供帳號、密碼供會員上網查詢，渠等均參與、分工NGC俱樂部之宣傳推廣，使NGC俱樂部之不當傳銷行為如網狀擴散，運作模式及獎金、積分禮品制度如下：彼等以推銷投資澳門賭場貴賓廳，可透過NGC聯營致富計劃享受、吃喝玩樂、分紅、致富為由，邀集不特定人加入會員，會員係以介紹他人加入NGC俱樂部成為下線會員，進而取得獎金、獲取報酬。

其多層次傳銷方式則為：會員依購買之金額為1000美元至20萬美元，區分為1星至6星等級會員，依會員星等不同，會員每月回酬前10個月可獲得100美元至3萬美元之現金，10個月後，每月可獲得50美元至2萬元之現金，可領取20至40個月；

另依會員星等可領取1500分至80萬分之消費積分及享受度假酒店套房、酒店載送等服務，消費積分可兌換精品皮包、手錶、鋼筆、酒店住宿等積分禮品。

而組織團隊發展則有仲介、配對獎金，可抽取8%、9%、10%不等之獎金，且依「快速達成還本目標動力計劃A」，1星至3星會員仲介2位同職級（或以上）的人員，則每個月回酬增加5%，加速達成「還本」為止。

依「快速達成還本目標動力計劃B」仲介2位同職級（或以上）的人員，則可領取直接推薦5代每人每月回酬之3%，提早完成最高累計本利為止。

期間，廖水順、汪秀月更擔任領隊，帶領會員們至澳門、柬埔寨進行賭場考察之旅，藉此方式吸收、凝聚會員加入NGC俱樂部之多層次傳銷系統，進而再由該等會員招攬周遭不知情之親友加入成為下線會員。

嗣有翁藝華、翁雨雨、黃琪雯等人受林樺、王鐶瑾、曾秀賀以書面、言詞之推銷後，誤信真有投資澳門賭場可獲鉅額利益一事，而受騙上當，黃琪雯並於101年11月27日交付新臺幣（下同）165萬元予被告林樺，林樺再分別將款項轉匯款或交付款項予廖水順、汪秀月、曾秀賀。

然NGC俱樂部營運後短期內即無法給付會員回酬，並陸續更名為飛騰俱樂部、里昂俱樂部，使會員求償無門，原告並因此受有165萬元損害。

被告林樺經臺灣彰化地方法院檢察署起訴後，並經臺灣彰化地方法院刑事庭於104年5月21日以103年度易字第687號、103年度訴字第651號判決被告林樺應執行有期徒刑6月。

㈡原告嗣於104年3月4日與被告林樺於本院進行調解，以被告願給付原告150萬元整之條件成立調解（即本院104年3月4日104年度司斗調字第53號調解程序筆錄）。

然因被告林樺並未依約給付，原告遂於104年12月10日持上開調解筆錄聲請對被告林樺強制執行，經調閱被告林樺之財產歸戶資料後發現被告林樺名下僅有一筆坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地），且系爭土地竟於102年6月18日即原告向彰化地方法院檢察署對被告林樺提起詐欺告訴期間，設定第二順序抵押權700萬元（下稱系爭抵押權）予被告王玉真。

本件被告王玉真為被告林樺之配偶之姐姐，被告林樺顯係為避免系爭土地遭到被害人拍賣求償，竟與被告王玉真為通謀虛偽意思表示，成立虛偽債權，進而設定普通抵押權700萬元。

原告爰依民法第87條之規定，先位請求確認被告王玉真就被告林樺所有之坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地，於102年6月18日設定登記之700萬元第二順位抵押權及其所擔保之債權不存在；

被告王玉真應將系爭抵押權設定全部登記予以塗銷。

二、備位聲明部分：縱認被告2人間於確有消費借貸關係存在，然被告林樺顯係為避免系爭土地遭拍賣取償，始於102年6月18日設定抵押權予被告王玉真，故被告間於借款時應未合意設定抵押權，是系爭抵押權之設定與其等之借貸顯無對價關係，被告林樺係以無對價之對待給付或增加其法律上或經濟上之負擔，無償設定抵押權予被告王玉真。

再者，依被告林樺之財產歸戶資料所示，被告林樺名下除系爭土地外，並無任何財產，顯見被告林樺無償設定系爭700萬元抵押權後，將導致被告林樺陷於無資力狀態，其積極財產將不足供全體債權人受償，原告之債權無從保障，而有害及原告之債權。

本件被告林樺除系爭土地外，並無其他財產可供執行，且被告林樺以無對價之對待給付或增加其法律上或經濟上之負擔，無償設定700萬元抵押權予被告王玉真後，將導致被告林樺陷於無資力狀態，使原告之債權無從保障，而有害及原告之債權，原告爰依民法第244條第1項及第4項之規定，備位請求被告2人間之抵押權設定行為應予撤銷，並塗銷抵押權設定。

三、綜上，爰依民法第87條、第244條第1項、第4項規定提起本訴，並先位聲明：確認被告林樺與被告王玉真就坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地，於102年6月18 日設定登記之700萬元第二順位抵押權及其所擔保之債權不存在；

被告王玉真應將前項抵押權設定全部登記予以塗銷。

備位聲明：被告林樺與被告王玉真就如附表所有之不動產，坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號土地於102年6月18日彰化縣北斗地政事務所彰北他字第000855號所為之普通抵押權設定行為應予撤銷；

被告王玉真應將前項普通抵押權設定登記登記予以塗銷。

貳、被告則以：

一、被告林樺亦是NGC賭場投資案之被害人，起訴之詐欺取財罪部分，業經本院認定無罪，因想像競合關係，不另為無罪之諭知（該判決詐欺得利部分係另一項農會貸款事件），並經台灣高等法院台中分院駁回檢察官上訴而不另為無罪之諭知確定。

被告林樺於訴訟中為表達道義責任，故與原告調解成立，然原告除依調解筆錄聲請強制執行外，另亦向上手陳福生訴訟求償150萬元，有重複得利之情形。

二、被告林樺除自己現金及借貸資金投資外，亦向其他親友借貸投資，包括向被告王玉真陸續借款投資，累積總金額為700萬元。

因被告王玉真習慣將現金放在家裡，故無匯款紀錄，都是被告林樺分次向被告王玉真拿取，有手記每次借款金額及日期，只是記事本於日前先生過世後被清理滅失。

然是否真有向被告王玉真借款700萬元之事實，可從刑案判決認定之附表一、二觀察得知，附表二之總投資款為23,237,600加上美金1萬元，扣除附表二被害人投資款749萬5千元，為15,742,600元加美金1萬元，美金換算新台幣則共16,072,600元；

此16,072,600元係來自被告林樺自己現金及向農會借貸與向親友借貸，金額超過1600萬元，顯見被告林樺確實有向被告王玉真陸續借貸共700萬元。

綜上，原告之訴顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

參、不爭執事項：

一、訴外人廖水順明知New Generation Corporation Club所推出、以投資澳門賭場貴賓廳獲利之NGC聯營致富計劃不實，且其與訴外人汪秀月、訴外人曾秀賀、被告林樺、訴外人王鐶瑾均明知從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。

詎廖水順竟與NGC俱樂部不詳姓名年籍之成年經營者、NGC俱樂部負責推廣此計畫之人員黃獎發（馬來西亞人）等人基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，廖水順並與上開NGC俱樂部經營者、黃獎發、汪秀月、曾秀賀、被告林樺、王鐶瑾共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，自民國101年某日起，由廖水順擔任大陸與臺灣地區之發展幹部人員，汪秀月則為廖水順之下線會員，曾秀賀為汪秀月之下線會員，廖水順、汪秀月及曾秀賀並共同邀集被告林樺加入，擔任曾秀賀之下線會員。

被告林樺、王鐶瑾則共同邀集翁藝華、翁雨雨加入，成為被告林樺之下線會員，另透過曾秀賀之介紹，由被告林樺、王鐶瑾邀集黃琪雯加入，亦成為被告林樺之下線會員。

其中被告林樺、王鐶瑾並共同以雅虎奇摩[email protected]信箱做為與下線會員翁藝華等人連絡使用，且負責將新進之下線會員名單、金額等資料鍵入電腦傳輸至NGC俱樂部網站，提供帳號、密碼供下線會員上網查詢。

廖水順、汪秀月、曾秀賀、被告林樺及王鐶瑾均參與、分工NGC俱樂部之宣傳推廣，使NGC俱樂部之不當傳銷行為如網狀擴散，運作模式及獎金、積分禮品制度如下：彼等以推銷投資澳門賭場貴賓廳，可透過NGC聯營致富計劃享受、吃喝玩樂、分紅、致富為由，邀集不特定人加入會員，會員係以介紹他人加入NGC俱樂部成為下線會員，進而取得獎金、獲取報酬。

其多層次傳銷方式則為：會員依購買之金額為1000美元至20萬美元，區分為1星至6星等級會員，依會員星等不同，會員每月回酬前10個月可獲得100美元至3萬美元之現金，10個月後，每月可獲得50美元至2萬元之現金，可領取20至40個月；

另依會員星等可領取1500分至80萬分之消費積分及享受度假酒店套房、酒店載送等服務，消費積分可兌換精品皮包、手錶、鋼筆、酒店住宿等積分禮品。

而組織團隊發展則有仲介、配對獎金，可抽取8%、9%、10%不等之獎金，且依「快速達成還本目標動力計劃A」，1星至3星會員仲介2位同職級（或以上）的人員，則每個月回酬增加5%，加速達成「還本」為止。

依「快速達成還本目標動力計劃B」仲介2位同職級（或以上）的人員，則可領取直接推薦5代每人每月回酬之3%，提早完成最高累計本利為止。

期間，廖水順更透過黃獎發安排，與汪秀月、被告林樺、王鐶瑾及其餘不知名會員至澳門、柬埔寨進行賭場考察之旅，以取信汪秀月、被告林樺、王鐶瑾、未參加考察之旅之曾秀賀及其他會員，並藉此方式吸收、凝聚會員加入NGC俱樂部之非法多層次傳銷系統，進而再由該等會員招攬周遭不知情之親友加入成為下線會員。

汪秀月、被告林樺、王鐶瑾、曾秀賀等人因而誤信NGC俱樂部確有投資澳門賭場貴賓廳，被告林樺、王鐶瑾、曾秀賀遂進而積極勸說翁藝華、翁雨雨、原告黃琪雯加入，翁藝華、翁雨雨、原告黃琪雯等人因受被告林樺、王鐶瑾、曾秀賀以書面、言詞之推銷後，誤信真有投資澳門賭場可獲鉅額利益一事，而受騙上當交付金額，林樺再分別轉匯款或交付款項予廖水順、汪秀月、曾秀賀（曾秀賀部分為獎金，並非單純投資款）。

然NGC俱樂部營運後短期內即無法給付會員回酬，並陸續更名為飛騰俱樂部、里昂俱樂部，使會員求償無門；

被告林樺並被訴另於101年間某日，向彰化縣田尾鄉農會提出不實之農民出售農產物收據，以詐取貸款利息差額補貼。

被告林樺上揭行為遭本院以103年度易字第687號、103年度訴字第651號刑事判決以伊犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以1,000元折算壹日；

又共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算壹日。

應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算壹日。

經檢察官提起上訴，臺灣高等法院台中分院認為被告林樺、王鐶瑾母女於參觀澳門後，由被告林樺決定投資NGC俱樂部，並投注大量金錢，亦均如前認定，甚且，被告林樺為籌措投資之資金，不惜以不實之農產品買賣收據向農會貸款，取得農委會補貼利息差額之低利貸款（被告林樺係於101年間某日，向彰化縣田尾鄉農會提出不實之農民出售農產物收據，以詐取貸款利息差額補貼；

此部分經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定）；

若非被告林樺、王鐶瑾誤信NGC俱樂部有投資澳門賭場貴賓廳，得獲取高額利潤，何以會有借錢投資之舉動？是以被告林樺、王鐶瑾實係受此不實宣傳詐騙之被害人。

又被告林樺既誤信NGC俱樂部之經營為真，本身即認定投資NGC俱樂部得獲取高額利潤及獎金，則其縱使藉神諭之名，告知證人黃琪雯得投資NGC俱樂部，或鼓吹證人翁藝華投資NGC俱樂部，亦均無詐騙之不法意圖至明為由，認本應為此部分無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分（詐欺取財）與前開論罪科刑（違反修正前公平交易法）部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，而以104年度上易字第794號、104年度上訴字第1084號諭知上訴駁回。

二、兩造於本院104年3月4日104年度司斗調字第53號損害賠償事件成立調解，調解程序筆錄內容為：「一、聲請人（註：被告林樺）願給付相對人（註：原告）新台幣壹佰伍拾萬元整。

二、相對人本件其餘民事請求權拋棄並不追究聲請人相關刑事責任（即台灣彰化地方法院103年度易字第687號）。

三、聲請程序費用各自負擔。」

。

肆、爭執事項：本件被告二人就坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、地目田、面積4,803平方公尺、權利範圍全部之土地，於彰化縣北斗地政事務所登記日期民國102年6月18日、字號北登資字第036170號，所設定擔保債權總金額新臺幣700萬元之第二順位抵押權及其所擔保之債權是否係出於虛偽意思表示歸於無效，而應予塗銷上揭抵押權登記？如非者，則被告間就系爭土地上揭抵押權登記是否屬無償行為並損及債權人債權而應予塗銷？

伍、法院之判斷：

一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照民事訴訟法第247條第1項前段規定、最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。

查原告持有載有被告為債務人、債權金額150萬元調解程序筆錄之執行名義，為被告林樺之債權人，而被告林樺名下財產僅有坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、地目田、面積4,803平方公尺、公告土地現值為每平方公尺1,500元、權利範圍全部之土地（下稱系爭土地）一筆，曾於彰化縣北斗地政事務所設定有第一順位最高限額抵押權一筆、擔保債權總金額新臺幣（下同）478萬元；

第二順位普通抵押權、登記日期102年6月18日、字號北登資字第036170號、擔保債權總金額為700萬元（下稱系爭抵押權），業據原告提出上揭調解筆錄、被告林樺財產歸戶資料、土地登記謄本、他項權利證明書等件為證，堪信為真。

惟第二順位普通抵押權所擔保債權存否不明確，致原告法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故本件先位聲明訴請本院確認上揭第二順位普通抵押權及所擔保債權不存在係屬合法，先予敘明。

二、本件原告主張因被告林樺違反修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪等致原告受有損害，被告林樺並因此與被告林樺成立調解即本院104年度司斗調字第53號調解程序筆錄，原告於104年12月10日執前揭調解筆錄對被告林樺強制執行，經調閱被告林樺財產資料發現被告林樺所有系爭土地遭被告王玉真設定系爭抵押權之事實，業據提出本院103年度易字第687號、103年度訴字第651號等刑事判決、104年度司斗調字第53號調解程序筆錄、被告林樺財產歸戶資料、土地登記謄本、他項權利證明書等件為證，亦為被告所不爭執，堪信為真。

詎原告主張系爭抵押權係於偵查程序期間設定，顯係為規避債權清償而為虛偽意思表示所為，爰先位請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在並塗銷抵押權登記，被告等則以系爭抵押權擔保債權金額700萬元，是被告林樺向被告王玉真借貸而來，因被告王玉真習慣將現金放在家裡，故無匯款紀錄，均係被告林樺分次向被告王玉真拿取，而被告王玉真雖有記錄每次借款金額及日期，但記事本已於日前被告王玉真配偶過世後遭清理滅失，但可從上揭刑案一審判決之附表一、二觀察，被告林樺投資款如以美金換算新台幣者，共有16,072,600元，係來自被告林樺自己現金、向農會借貸與向親友借貸，顯見被告林樺確實有向被告王玉真陸續借貸共700萬元等情詞置辯，則本件首應審究者為系爭抵押權及其所擔保債權是否係被告二人因虛偽意思表示而為之？以下析論之。

三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。

於民法第87條第1項前段定有明文。

次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。

有最高法院48年台上字第29號判例要旨可資參照。

是本件原告主張被告二人間就系爭抵押權之設定及所擔保債權係屬虛偽意思表示應由原告負舉證責任，經原告聲請傳訊證人翁藝華，證人翁藝華於本院106年5月3日言詞辯論期日到庭證稱：「（法官：你是否知道王琪雯、林樺之間有個債務是有關於房子的？）我知道，因為我也是受害者，之前有個直銷的案件，林樺騙我們投資，我也是受害者，當時有一起告、一起出庭，所以我知道他和林樺之間的債務。」

、「（法官：林樺和黃琪雯有次談到房子抵押設定的問題，你當時有在場嗎？）我不在場。」

、「（法官：當時林樺的先生王寶有要把房子抵押權設定給別人你知道嗎？）102年6月10日我和林樺、王寶及他女兒四人約在林律師事務所，那時要談直銷債務的問題，王寶叫我不要告他，他說我們就簽和解書，當天沒有簽。

後來102年6月13日王寶、林樺就和我約在潭子火車站對面的麥當勞，當天林樺沒有來，王寶來了說他處理就好，我就簽了和解書，林樺的部分我就叫他拿去給林樺簽，王寶就說他們不打算簽，如果要告就去告，他們只有一塊土地，他有問過代書，他只要設定，到時候我什麼也拿不到。」

、「（法官：當時王寶確實有說到土地他只要設定你們什麼都拿不到？）我確定當時他有說，但我不知道他要設定哪裡的房子或土地。」

、「（原告訴訟代理人：你是何時知道林樺的土地被設定給其他人？）我是告刑事之後告民事，102年7、8月才知道。」

、「（原告訴訟代理人：是後來拿和解書去查封林樺土地的時候，才知道抵押權設定給其他人？）是。」

、「（被告訴訟代理人：何時與林樺達成和解？）告了刑事之後，在彰化地院與黃琪雯一起與被告和解的。」

、「（被告訴訟代理人：(提示原證二)原告提出的和解筆錄是在104年3月4日？）我們那時候是還沒有要提出刑事告訴，就說要先私底下和解，才會去林益堂律師那裡簽一個和解書。

我確定104年3月4日的調解筆錄就是我跟林樺和解的時間。

102年7、8月我是拿著告訴狀去執行假扣押，我剛是說我執行假扣押就知道系爭土地有設定抵押權。」

等語，有本院106年5月3日言詞辯論筆錄在卷可稽，足認被告林樺的確於102年6月間已有在處理因非法多層次傳銷行為產生相關債務。

又經原告傳訊被告二人為證人為隔離訊問，經被告請求改以當事人訊問行之，被告林樺於本院106年4月5日言詞辯論程序陳述：「（原告訴訟代理人：你是何時向王玉真借錢，借的總金額為何？）借七百萬元。

於101年8月陸陸續續借，借到101年年底，就借了七百萬元。」

、「（原告訴訟代理人：你其中最大筆跟王玉真是借多少錢，是何時借的？）最大筆是205萬，就是最後一筆，時間是101年年底。」

、「（原告訴訟代理人：你剛說的205萬元那筆，是何時交給你的？）我去臺北王玉真的家跟她拿的，她家位於大龍街。」

、「（原告訴訟代理人：你跟王玉真借錢，借的金額這麼多，借了這麼多次，為何你跟王玉真借錢，都不須簽本票或借據？）因為她說自己人不用。」

、「（原告訴訟代理人：為何你跟別人借都須要利息，跟王玉真借都不用利息？）她說自己人不用。」

；

又被告王玉真亦於同日言詞辯論程序陳述：「（法官：你與林樺是何關係？）他是我弟弟的老婆。」

、「（法官：你和她之間有債務關係嗎？）她都會去跟我拿錢。」

、「（法官：何時？）民國101年左右。

應該是101年初的時候開始，林樺總共跟我借了四次，最後一次是102年，四次借了差不多七百萬元。

四次分別拿第一次是150萬左右，第二次也是150萬左右，第三次也是150萬以上，第四次比較多，大概200萬以上。

這些錢都是林樺來我家大龍街跟我拿的。」

、「（法官：101年到102年短短一年的時候，你家裡都有放七百萬元的現金？）我錢都放在家裡。

我是做生意的人，急需都須要用錢。」

、「（法官：借這些錢你有跟林樺拿任何憑據嗎？）沒有，因為我們是親戚關係。」

、「（法官：沒有憑沒有據要怎麼還你錢？）我有寫在筆記上。」

、「（法官：你們怎麼會約定沒有利息的約定？）親戚怎麼會去拿利息。」

、「（原告訴訟代理人：你是做什麼行業？）雜誌社。」

、「（原告訴訟代理人：請妳說明做雜誌社為何要放這麼多錢在家裡？）因為這是我娘家的錢，不能跟銀行的錢混在一起，也不想讓我婆家知道。」

、「（原告訴訟代理人：所以你認為錢放在家裡比放在銀行安全？）對。」

、「（原告訴訟代理人：林樺至目前為止還你多少錢？）都沒有還。」

、「（原告訴訟代理人：你既然設定抵押權，為何不聲請拍賣抵押物來求償七百萬元的金額？）我也不太懂要拍賣抵押物。」

、「（原告訴訟代理人：既然你不懂要聲請拍賣抵押物當初為何懂得要設定抵押權？）因為林樺借這麼多錢，我怕到時候沒有辦法償還，設定抵押權是請代書寫的。」

、「（原告訴訟代理人：請問代書的姓名為何？）（被告王玉真聽完問題，眼神看向被告訴訟代理人，法官判斷是要求律師給予正確的答案）這麼久了我記不起來了。」

、「（原告訴訟代理人：你設定抵押權的時候，是林樺主動說自己願意設定抵押權給妳，還是你要求林樺設定抵押權給妳？）是我要求她這麼做。」

、「（原告訴訟代理人：你們設定抵押權的正確日期是何時？）我忘記了。」

等語，被告二人對於渠等借款債權並無法提出任何憑據、僅能以當初是由現金交付、記帳本也不見云云空口置辯，被告二人所述借款時間也不一致、於102年辦理系爭抵押權登記之代書姓名亦不知何人，至於刑事一審判決縱表明被告林樺投資鉅額款項於NGC俱樂部，仍難據此認為被告二人即存在借貸關係，並予敘之。

本院並依職權調查被告二人財產資料，被告王玉真102年所得給付總額為3,420元、財產總額約為3,822,433元；

被告林樺102年所得給付總額為0元、財產總額約為7,300,250元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷足參（見本院卷頁72-75），是尚難採認被告二人所述渠等間有消費借貸關係存在等情。

按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。

是抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。

被告並未能舉確切之事證足資證明其等間確有700萬元金錢債權債務關係存在，舉證尚有不足。

是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應為可採，則系爭抵押權即失所附麗。

四、原告既已舉證被告二人間確有通謀虛偽情事，是原告請求確認系爭抵押權及其所擔保債權不存在，並請求被告王玉真塗銷系爭抵押權為有理由，應准許如主文第一、二項所示。

五、從而，原告依民法第87條等規定，先位訴請本院確認被告林樺與被告王玉真就坐落彰化縣○○鄉○○段0000地號、地目田、面積4,803平方公尺、權利範圍全部之土地，於彰化縣北斗地政事務所登記日期民國102年6月18日、字號北登資字第036170號，所設定擔保債權總金額新臺幣700萬元之第二順位抵押權及其所擔保之債權不存在；

被告王玉真應將前項抵押權登記予以塗銷，為有理由。

原告先位之訴既有理由，則備位之訴即無庸為審理，併予敘明。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 陳品潔