臺灣彰化地方法院民事-CHDV,106,勞訴,4,20180110,2

臺灣彰化地方法院民事判決 106年度勞訴字第4號
原 告 黃邱敏雲
訴訟代理人 陳明發律師
被 告 琨蒂絲股份有限公司
法定代理人 魏平儀
訴訟代理人 魏平政律師
複代理人 顏永青律師
上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告給付原告新台幣1,223,530元，及自民國105年12月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新台幣407,844元為被告預供擔保後，得假執行；

但被告如以新台幣1,223,530元為原告預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、原告聲明求為判決被告應給付原告1,223,530 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

併願供擔保請准宣告假執行。

其主張略以：㈠被告係以生產銷售絲襪等相關產品之公司，原告於民國79年2月13日起即受僱於被告擔任作業員，迄至105年10月間服務年資已逾26年8個月，原告於105年10月中旬提出書面向被告申請退休，人資部門稱會將申請書送交上面人員批准，同時告誡要公司批准後才可不來上班，約3、4天後被告法定代理人魏平儀約詢原告，表示要給20-30萬元結清舊制年資，要求繼續再上班，原告不同意，為等待被告批准乃繼續上班。

嗣於105年10月24日寄存證信函，表明已申請退休，請被告依法核算退休金，被告因而不快，於105年10月28日指示人資部及會計部人員，向原告表示上班到當日為止，原告因此翌日起即未再上班，卻未給付任何退休金。

㈡退休金部分，原告在被告之服務年資已逾26年8個月15天，自得申請退休，應有42個基數，被告歷年來均以「時薪」加上「按件計酬」方式，核算原告薪水，有被告製發之105年5月至10月「車台課員工作業紀錄表」可證。

又104年7月1日起每月基本工資為20,008元，每小時基本工資為120元，105年10月1日起每小時基本工資為126元，依原告每月工作時數，分別乘以120元、126元之數額，再加上每個月按件計酬部分之總額，即為原告每個月應領工資，將6個月之薪水總數除以6，即為原告之「平均工資」，則105年5月至10月之總薪資應為153,883元，則平均工資應為25,505元，又原告之退休金基數為42，從而，原告得請求被告給付之退休金，為1,071,210元（25,505元×42＝1,071,210元）。

㈢短少薪水部分：被告多年來所支付之時薪，均低於法定標準，原告自得依法請求被告給付薪水差額。

茲暫時請求105年5月至10月部分，105年5月至9月時薪應為120元，但被告均以80元計算，每小時差額為40元，105年5月至9月間以時薪計算部分，分別為124.5、159、109、152.5、15 6.5小時，經計算後差額分別為4,980元、6,360元、4,360元、6,100元、6,260元；

105年10月時薪依法為126元，但被告仍以80元計算，該月以時薪計算者計有108小時（8,640元÷80＝108），其差額則為4,968元【（126－80）×108＝4,968元】，合計為33,028元。

㈣未特休部分：原告申請退休時，工作年資已達26年8月15天，原告依法每年即有30日之特休假，但被告從未給假，也未依法給付特休工資，從而原告自得依法請求被告給付特休工資。

又請領特休工資權利，實務上認有5年短期時效之適用，爰分別請求被告給付5年（即147天）之特休工資；

則原告自得請求給付未予特休之工資124,975元【（25,505元÷30）×147天＝124,975元（四捨五入）】。

㈤原告於79年2月13日進入被告工作，被告並未與原告簽訂任何契約，被告即逕採「時薪」或「按件計酬」方式給薪，工作內容完全依被告現場管理人員指示。

在被告「車台課」工作，分為兩大部分：⑴手工裁剪部門─剪裁女生褲襪、性感網衣、網褲…等，此部分採「時薪」計算薪水。

⑵機器車縫部門─即車縫上開裁剪之褲襪等，此部份則「按件」計酬。

原告大部分被安排在裁剪部門工作，有時被要求支援圓台課車縫部門工作，有「車台課員工作業紀錄」在卷可按。

被告公司常態性超時加班，且未依法定時薪計薪，均有違勞基法規定，故被告考勤表有兩套，其一為員工本身依實際上、下班時間自行打卡者，以作為考勤及按時計薪之依據；

其二為要求被告守衛代為製作之考勤表，乃為應付縣政府勞工局檢查之用。

請假時均預為向現場主管李雪美（已離職）、張雅淑等人報告，並獲得允許。

原告在被告所設工廠上班，且依被告現場主管李雪美、張雅淑等人指示為上開產品之剪裁，車縫工作，且薪水係按時計薪或按件計酬，完全係被告單方決定，同時上、下班均需打卡，以資為考勤及計薪之依據，由原告提出之考勤卡均記載有每日上班幾小時等情可證。

被告以原告未準時上、下班，但並未被扣薪或記曠職等情，主張兩造為委任關係云云，並無可採。

兩造之關係明顯具有勞動契約之「人格、經濟及組織從屬性」，乃係勞動契約自無可疑。

原告如非被告僱用之勞工，何以長達26年之時間，被告均依勞工保險條例第6條第1項第1款及第11條前段規定，為原告投保勞工保險？勞工退休金條例自94年7月1日施行，依前揭規定，被告未依規定以書面徵詢勞工選擇適用習稱之新制或舊制，依法即應續用舊制，即適用勞動基準法退休金之規定，以上由被告並未依法提撥每月薪資6%存入勞工退休金專戶可證。

㈥由原告作業紀錄觀之，105年8月前之紀錄均明白記載，每月工作幾小時，每小時80元，兩者相乘後之數目，再加上原告計件部分，為原告當月所得，再扣除勞、健保後之數目，即為原告每月實領薪資。

惟被告在105年9、10月部分，則刻意改變薪資計算方式，第一張部分刻意予以變更，雖工作內容仍為手工裁剪，但未記載工作時數，僅記當日工作數量、金額、補貼金額，然後2項數字相加，為當月手工裁剪部分之薪水，按件計酬部分則未改變。

依被告提出之原告105年9月、10月考勤表，從事手工裁剪之日，均記載每日有工作時間為幾小時，且其工作內容與105年5月至8月完全相同，又如被告所辯雙方為承攬，則被告焉可能每日補貼原告，且補貼金額竟高過原應得報酬，尤其是105年9月份，原告擔任手工裁剪工作18天，應得薪水僅4,254元，經補貼8,266元，才有12,520元，補貼數字幾為原得報酬之2倍，故被告所辯兩造僅按件計酬而為承攬，且原告工作效率低，因體諒才予補貼等語，不但與常情有違，更與卷證資料不符。

㈦綜上，原告請求合計為1,229,213元（1,071,210元＋33,028元＋124,975元），惟起訴狀僅請求1,223,520元，爰減縮為1,223,520元，減縮之金額減縮在未特休部分等語。

二、被告聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利判決則願供擔保聲請宣告免為假執行。

答辯略以：㈠被告係以生產、銷售、出口褲襪等紡織品為主要營業範圍，本質上即需要大量人力從事整理襪子、車緊帶、剪形狀等勞務性質之工作，為因應大量之人力需求，被告於79年2月13日與原告成立承攬契約關係，原告為被告從事剪形狀等具體工作，以其實際完成之工作項目「件數」為據，計算工作報酬（即按件計酬），無庸受被告所規範之上、下班時間限制（即上午8點到12點，下午1點30到17點30分），工作報酬部分則係採取按件計酬之方式，按月給付之，並無擔保一定之底薪。

根本無原告所謂之區分為按時計酬、按件計酬兩套模式。

㈡由原告105年5月至同年10月之打卡記錄即可得知，原告曾多次於8點30分前後（每月至少6次以上），方開始工作（105年5月5日、5月24日、5月30日、6月12日、8月11日、10月6日時，甚至分別直至8點50分、8點41分、8點45分、8點53分、8點56分、8點43分，開始工作），且原告亦曾多次分別在105年5月7日、5月28日、6月4日、6月18日、6月25日、7月16日、7月23日、7月30日、8月6日、8月13日、8月20日、8月27日、9月3日、9月10日、9月17日、9月24日時，於下午16點03分、16點05分、16點02分、16點00分、16點04分、16點06分、16點04分、16點12分、16點06分、16點17分、16點05分、16點05分、16點09分、16點06分、16點03分、16點08分，於未告知被告管理階層之情形下，自行直接停止工作，105年8月31日時，竟係直至下午15點53分方開始工作，由此可知，被告確實未規範、拘束原告執行工作之上工、下工時間，而全由原告個人自行決定，原告雖有於進入被告公司時打卡，惟此僅係提供被告確認每日在工廠內之人員數量，以確保重大災難發生時，得以迅速疏散，並避免有人員受困卻無人發現。

被告從未對原告於非例假日未出席之曠職行為，作出處罰、懲戒等處分。

㈢由原告自行提出之員工作業記錄，以及另案證人賴麗琴之證詞可知，兩造間所成立之法律關係確非屬僱傭契約，且原告於被告公司執行工作項目之具體細節，亦明顯與另案證人賴麗琴所屬之月薪人員間，存在著巨大之落差，故原告要求被告給付退休金，甚或係基本工資之差額等，皆屬無據。

被告考量原告長期於被告公司中，協助剪形狀等具體工作項目，卻因年邁致工作速度不如年輕人，工作報酬亦因此大幅下降，方體恤其辛勞，針對原告部分工作項目，改採取以小時「補貼」部分金額之方式，計算原告每月得領取之報酬總額，否則，若單以計件方式計算原告每月得領取之報酬，根本僅有3、4千元而已。

另案證人賴麗琴於另案作證，經被告訴訟代理人詢問：「你是月薪人員，就你所知原告3人是否是月薪人員？」時，答稱：「她們是現場的，我是辦公室的，員工大多在70幾年就到公司上班，一開始來就是論件計酬，後來由現場主管處理我就不知道是否論件計酬」，可知原告與被告最初確有對於報酬採取按件計酬一事達成合意，亦即，兩造間確無成立僱傭關係之合意，且自始自終原告與月薪人員所適用者，便為全然不同之兩套制度。

又另案開庭時被告訴訟代理人曾詢問：「公司規定的請假程序？」，賴麗琴：「依我個人而言請假半小時以上就要寫請假單，半小時內的外出要寫外出條。」

。

被告訴訟代理人：「你每個月發放報酬是否依上面記載之金額？有無扣減之情形？」，賴麗琴：「上面寫多少錢，我就放多少錢，沒有在扣錢。」

。

另案法官亦曾詢問賴麗琴：「公司員工休假程序為何？」，賴麗琴：「以我而言，我前一天要寫假單經職務代理人簽名，送到公司主管及老闆經理同意簽名，臨時請假要打電話通知，之後要補請假程序。

原告3人要請假不用經過這些程序，我沒有看過現場人員有請假，原告3人是現場人員…。」

，法官：「為何知道原告3人沒有無定上班時間？」，賴麗琴：「因為我每天早上到公司都要打掃、丟垃圾，都已經8點30分了，有時候會看到原告3人剛來上班，所以認為原告3人沒有固定的上班時間…。」

。

故由兩造約定之報酬給付方式、原告得自行決定當日是否執行以及實際執行工作項目之時間，即可推知，其最初與被告成立之法律關係，絕非僱傭契約而應屬承攬契約。

原告亦已自陳，被告有時會因現場原料或半成品銜接問題，致無工作可做，而令其提早下班云云，則由此工作內容、特質可知，兩造間所成立之契約性質，確屬承攬契約無疑，否則，縱被告無工作可令原告施作，亦得要求原告如同月薪人員，在被告待命直至正常下班時間，方得以離開，而被告未為如此要求，便係因原告根本非被告依法聘僱之月薪制僱傭人員。

㈣兩造間成立之契約係屬承攬契約，原告依法本無權利要求放特休假，原告亦知之甚明，方會從未向被告提出特休申請，此點由另案證人賴麗琴作證時，經被告訴訟代理人詢問：「在職期間，公司有無拒絕過任何人的特休申請？」，答稱：「沒有人申請過。」

即可得知。

縱認兩造間並非承攬契約，原告有權向被告申請放特休假，然因原告從未向被告提出特休申請，依行政院勞工委員會函釋可知，原告未休特休假，誠不可歸責於被告，故原告亦無權要求被告將其未休完之特休，折抵為報酬給付。

㈤被告縱有為原告投保勞工保險，原告亦不得直接以此推定其與被告間存在僱用關係，仍須由法院視兩造具體約定之工作時間、報酬計算及給付方式、被告對原告有無指揮、控制能力等節，以茲判斷、認定，原告以此論斷其與被告間必然係成立僱用關係云云，自屬無據。

原告指摘被告歷來未依法令員工選擇新舊制，也未依法提撥勞工退休金，直至105年9月方陸續要求員工結清，否則無法繼續上班云云，俱非事實。

實則，被告每月皆有依法提撥「月薪制僱傭人員」之退休金，亦從未要求員工必須結清舊制方得繼續上班。

㈥被告公司從未採行過按時計酬方式，被告歷來僅有區分為應依規定時間正常上下班之月薪制人員，以及完全無規定工作時間，得自由選擇上下班時間之按件計酬人員，縱鈞院認兩造成立之契約性質，應係僱傭契約關係，亦應依兩造約定之工作內容、計酬方式，即按件計酬制加上補助之「實領金額」為據，計算原告平均月工資，復以平均月工資為據，進一步計算原告得請求金額，方屬無疑，即應以原告主張「按時」計算工資部分之總金額56,140元（9,960+12,720+8,720+12,220+12,520）除6後得出之平均月工資9,357元（四捨五入）計算之。

且若以105年回推5年計算原告得休特休日數，亦僅有144天而非150天（101年27天+102年28天+103年29天+104年30天+105年30天），再者，原告於被告公司從事工作事務期間，根本從未向被告提出特休申請，則其未休特休一節，自不可歸責於被告，據此，原告此時方要求被告給付特休未休之工資，不僅無據，更已直接證明原告亦清楚知悉自己根本無權申請特休。

又原告所提另案106年度勞訴字第1號判決，因當事人不同，且本件原告與該案原告3人間之承攬工作項目、內容等亦不盡相同，根本無法以該判決認定本件兩造間所成立之契約性質，且陸友纖維工業股份有限公司亦已對該案提出上訴等語。

三、兩造不爭執之事項：㈠原告自79年2月13日起至105年10月28日止，曾為被告工作。

㈡兩造之間並無書面契約。

㈢工資（原告主張）或報酬（被告主張），採月結方式。

㈣原告於105年10月24日寄存證信函，被告在105年10月26日收到。

㈤原告的薪資或報酬，有按件計酬的部分。

㈥原告105年5月至105年10月，每月實際領得之薪資或報酬如附表所示。

四、得心證之理由：㈠有關兩造之間契約關係，究竟為僱傭或承攬之爭執：⑴原告主張其受僱於被告擔任作業員，兩造為僱傭契約等語，為被告所否認，答辯稱原告為被告從事剪形狀等具體工作，以其實際完成之工作項目件數為據，計算工作報酬，兩造為承攬契約等語。

⑵按僱傭契約與承攬契約之區別，在於僱傭契約是當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；

而承攬契約則是當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定時間完成特定之工作，既無特定之雇主，也與定作人之間無從屬關係（最高法院89年度台上字第1620號、94年度台上字第573號判決意旨可資參照）。

所以兩造間的契約關係究竟是僱傭或承攬，須視相互間有無從屬關係而定，而是否具備從屬關係，則需參酌提供勞務的方法、地點、時間、雇主有無一般指揮監督權、報酬對勞動本身是否具對價性等等因素，加以綜合判斷，又勞動契約之工資，既得以計件論酬，則以計件論酬之勞務提供關係，並非即屬承攬契約性質。

⑶經查：原告自79年2月13日起至105年10月28日止，已長達26年為被告工作，被告且為原告投保勞工保險之事實，為有勞工保險被保險人投保資料表可憑；

再由被告所製作原告的車台課員工作業記錄所示，分別列載「小時」、「工作項目」、「數量」、「績效」等項目，足見原告需在被告提供之場所從事被告指定之工作，且原告的工作時間、內容以及成果，需經被告逐日、逐項紀錄及查核確認，並據以決定給付之金額多寡，相互間具有對價性，原告顯然是受被告指揮監督而具有從屬關係，兩造之間契約關係，應堪認定為僱傭契約。

被告雖又答辯稱並未規範或拘束原告執行工作之上工、下工時間，從未對原告於非例假日未出席之曠職行為，作出處罰、懲戒等處分等語，然而兩造間的契約關係具有從屬性，已如前述，至於被告對於原告之上下班時間及請假之考勤方式，縱使採取較為寬鬆之處理方式，對於上開從屬性之認定並不生影響，無從據此即認為兩造之間為承攬契約關係。

⑷據上所述，兩造間之契約關係因具有受被告指揮監督而有從屬關係，因此兩造間之契約為僱傭契約，應堪認定。

㈡原告請求被告給付105年5月至10月之工資差額部分：⑴原告主張105年5月至9月時薪依法應為120元，但被告均以80元計算，每小時差額為40元，105年5月至9月間以時薪計算部分，分別為124.5、159、109、152.5、156.5小時，差額分別為4,980元、6,360元、4,360元、6,100元、6,260元；

105年10月時薪依法為126元，但被告仍以80元計算，該月以時薪計算者計有108小時，差額為4,968元，合計工資差額為33,028元等語，為被告所否認，答辯稱原告之工作報酬採取按件計酬之方式，被告考量原告年邁致工作速度不如年輕人，工作報酬大幅下降，體恤其辛勞，針對原告部分工作項目，改採取以小時「補貼」部分金額之方式，計算原告每月得領取之報酬總額等語。

⑵按勞工是受雇主僱用從事工作而獲取工資之人；

而所謂工資，是勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

勞動基準法第2條第1、3款分別定有明文。

因此，工資係勞工工作之報酬且為經常性之給與，倘符合「給與經常性」及「勞務對價性」二項要件時，依法即應認定為工資。

進一步言之：①所謂經常性之給與，衹要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。

「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言，亦即為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。

②所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約而言，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資，此觀勞基法第2條第1款關於勞工之定義規定，為「從事工作獲致工資」，及民法第482條關於僱傭契約之定義為「一方為他方服勞務，他方給付報酬」，即可得知。

至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點，探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。

③又判斷雇主某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，至於給付名稱為何，則非所問。

倘若雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年台上字第801號判決意旨參照）。

⑶查原告105年5月至105年10月，每月實際領得之薪資或報酬如附表所示等情，已為兩造所不爭執，堪信為真實。

原告主張被告時薪均以80元計算，被告雖答辯稱工作報酬採取按件計酬，為體恤原告辛勞，針對原告部分工作項目，改採取以小時「補貼」部分金額之方式，計算原告每月得領取之報酬總額等語，惟本院認為，被告既然採用工作時數作為發放給付之標準，只要原告有工作時數，且在工作時數內提供勞務，且不論長短，在一般情形下經常可以領得給付，是由於原告提供勞務而由被告處所獲得之對價，應認為已具備「給與經常性」及「勞務對價性」二項要件，自應認定為實質上之工資，而非被告所稱體恤原告之補貼。

因此，原告的薪資，除按件計酬外，尚有依時計薪的部分，堪以認定。

⑷按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。

依勞動部103年9月15日勞動條2字第1030131880號公告，自104年7月1日起修正每小時基本工資為120元；

復於105年9月19日勞動條2字第0000000000號公告，每小時基本工資自105年10月1日起修正為126元。

原告的薪資既有依時計薪的部分，則依時計薪部分即有上開規定之適用。

而原告於105年5月至10月工作時數已如附表所示，被告僅以時薪80元計算，顯然已違反上開規定，原告自得請求被告補足差額。

依此計算：①105年5月至9月，依勞動部公告時薪應以120元計算，被告僅以時薪80元計算，時薪差額為40元，則此期間原告得請求之工資差額為28,060元【（124.5+159+109+152.5+156.5）×40＝28,060】。

②105年10月，依勞動部公告時薪應以126元計算，被告僅以時薪80元計算，時薪差額為46元，則此期間原告得請求之工資差額為4,968元（108×46＝4,968】。

③以上合計為33,028元因此，原告請求被告給付工資差額33,028元，核屬有據，應予准許。

㈢原告請求被告給付退休金部分：⑴按勞工有下列情形之一者，得自請退休：工作二十五年以上者。

勞動基準法第53條第2款定有明文。

原告主張其在被告之服務年資已逾26年8個月15天，有42個基數，105年5月至10月之總薪資應為153,883元，平均工資應為25,505元，得請求被告給付退休金1,071,210元等語，被告對於原告為被告之工作期間自79年2月13日起至105年10月28日止，固不爭執，雖答辯稱兩造為承攬契約，報酬係論件計酬，並無退休金等語，然兩造間為僱傭契約之勞動關係，且工資包括按件計酬及時薪在內，均已如前述，原告合於上開自請退休之規定，自得請求被告給付退休金。

⑵又按雇主應自本條例（勞工退休金條例）公布（93年6月30日）後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；

勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。

勞工退休金條例第9條第1項明文。

勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。

但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。

未滿半年者以半年計；

滿半年者以1年計。

前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資，勞動基準法第55條第1項第1款、第2項分別定有明文。

而平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額（最高法院86年度台上字第2654號判決意旨可資參照）。

本件被告既未曾讓原告選擇適用勞工退休金舊制或新制則原告依勞動基準法規定請求給付退休金，合於上開規定。

因此，原告之退休金，計算如下：①原告年資26年8個月15天，應給予42個基數。

②平均工資，原告自105年5月至10月領得之工資如附表所示，合計為120,855元，加上前述工資差額33,028元，總計為153,883元，除以105年5月至10月之總日數181日，則月平均工資為25,505元（153,883÷181×30＝25,505。

元以下四捨五入）。

③原告得請求之退休金為1,071,210元（25,505×42＝1,071,210）。

所以，原告請求被告給付退休金1,071,210元，為有理由，應予准許。

㈣原告請求給付未休特別休假之工資部分：⑴原告主張其每年有特休假，但被告從未給假也未給付特休工資，所以請求被告給付退休前5年（即147天）之特休工資127,525元等語，被告則答辯稱縱認兩造間並非承攬契約，原告有權向被告申請放特休假，然因原告從未向被告提出特休申請，依行政院勞工委員會函釋可知，原告未休特休假，不可歸責於被告，故原告亦無權要求折抵為報酬給付等語。

⑵按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依下列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。

三年以上五年未滿者十日。

五年以上十年未滿者十四日，十年以上，每一年加給一天加至三十日為止。

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。

勞動基準法第38條第1、4、6項定有明文。

而該條有關特別休假之給與為強制規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

本件原告在被告之服務年資為26年8個月15天，依此計算自退休回朔5年之特別休假日數合計為147日（30+30+30+29+28＝147）。

被告雖答辯稱原告未休休假，不可歸責於被告等語，已為原告所否認，而勞動基準法第38條第6項已就舉證責任訂出特別規定，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，則被告應就不可歸責於己之事由（亦即兩造曾協商排定原告特別休假時間，因原告個人原因而未休）負舉證之責，然本件被告並未能就此舉證證明，故被告答辯，即非可採。

⑶原告依上開規定，得請求被告發給此部分工資，因此原告請求被告給付124,975元【（25,505÷30）×147＝124,975（元以下四捨五入）】，為有理由，應予准許。

㈤綜上所述，原告請求被告給付工資差額33,028元、退休金1,071,210元、未休特別休假之工資124,975元，均有理由，然上開金額合計為1,229,213元，已超出原告聲明請求之金額1,223,530元，經本院闡明後，原告維持聲明1,223,530元，並將未休特別休假之工資減縮5,683元（見卷宗182頁背面），則原告請求被告給付1,223,530元，核屬有據。

㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條第2項、第233第1項前段、第203條分別定有明文。

從而，原告請求被告給付1,223,530元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即105年12月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

㈦兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

㈧本件事證已臻明確，兩造其餘主張、答辯及所提之證據，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，併此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 王惠嬌
附表：
原告105年5月至105年10月實際領得給付：
①105年5月：19,216元。
（工時124.5小時為9,960元，計件為9,256元）。
②105年6月：20,596元。
（工時159小時為12,720元，計件為7,876元）。
③105年7月：22,328元，
（工時109小時為8,720元，計件為13,608元）。
④105年8月：20,396元。
（工時152.5 小時為12,200元，計件為8,196 元）。
⑤105年9月：20,176元。
（工時156.5 小時為12,520元，計件為7,656 元）。
⑥105年10月：18,143元。
（工時108小時為8,640元，計件為9,503元）。