臺灣彰化地方法院民事-CHDV,106,建,19,20180103,1

臺灣彰化地方法院民事判決 106年度建字第19號
原 告 日興營造有限公司
法定代理人 戴興新
訴訟代理人 李婉華律師
被 告 彰化縣政府
法定代理人 魏明谷
訴訟代理人 陳政麟律師
上列當事人間請求返還逾期違約金事件，本院於民國106 年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹仟陸佰貳拾貳萬元，及自民國一百零六年八月二十三日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣伍佰肆拾萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告供擔保後，得假執行；

被告如以新臺幣壹仟陸佰貳拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、原告聲明求為判決被告應給付原告新台幣（下同）16,220,000元暨自起訴狀送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。

併願供擔保請准為假執行之宣告。

其主張略以：㈠原告於民國101 年8 月23日與被告簽訂工程契約（下稱系爭契約），承攬「彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程」（下稱系爭工程），約定契約金額為8,110 萬元整，且依系爭契約第7條約定，系爭工程於簽訂契約後，應於被告通知日之次日起10日內開工，並於開工之次日起420 日曆天內竣工。

系爭工程於101 年11月9 日開工，實際完工日期為104 年2 月17日，驗收合格日期為105 年2 月4 日。

系爭工程於開工後，經被告准予展延工期19天（因增設2 樓及3樓銜接樓板，准予展延工期19天）及不計工期22天（包括因學校因素辦理停工19天及因颱風展延工期3 天），被告認為系爭工程預定完工日期為103 年1 月22日，實際完工日期為104 年2 月17日，原告逾期完工369 天，加計驗收改善逾期40天，應計逾期違約金天數為409 天，總計扣罰逾期違約金1,622 萬元。

㈡原告並未逾期完工，被告主張原告逾期完工369 天，並扣罰逾期違約金，顯無理由：⒈系爭契約第19條第1項約定：「甲方於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更本契約（含新增項目），乙方於接獲通知後，除雙方另有協議外，應於30日內向甲方提出本契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他本契約內容須變更之相關文件。

本契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。」

、同條第8項約定：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」

，故契約變更內容及於契約標的、價金、履約期限等，且該變更內容經雙方合意作成書面簽名或蓋章後，雙方即受其拘束。

而依兩造於104 年12月31日簽署之「第二次契約變更議定書」，該契約變更議定書之附件「決標公告」記載：「履約起訖日期:101/11/09－104/02/17 （預估）」，故系爭工程之履約期限，業經兩造合意展延至104 年2 月17日，而系爭工程實際完工日期為104 年2 月17日，故原告並未逾期完工。

⒉依最高行政法院100 年度判字第846 號判決意旨，系爭工程第二次契約變更之決標公告既已載明履約起訖日期自101 年11月9 日至104 年2 月17日，系爭工程之履約期限業已展延至104 年2 月17日，原告自無逾期完工之情事，行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申訴審議判斷書稱本契約變更案之決標公告僅係補充數量決算之行政程序作業，尚與本契約工期之計算及執行無涉云云，顯無可採。

⒊系爭工程辦理第一次變更設計時，並未增加工期，故第一次變更設計議定書上清楚載明: 「本變更契約未增加工期。」

，反觀第二次變更契約議定書上卻無上開記載，並於決標公告上記載：「履約起迄日期:101/11/09-104/02/17（預估）」，顯見系爭工程之履約期限，業已展延至104 年2 月17日。

⒋被告訴訟代理人於106 年9 月13日開庭稱決標公告只是履約預估值，因為不能倒填日期，並非同意展延工期云云，並非事實，蓋決標公告為第二次契約變更議定書之附件，屬於第二次契約變更議定書之一部，自為契約文件，且決標公告上記載決標公告日期為104/12/31 ，而被告填載之履約起訖日期為101/11/09-104/02/17 ，104 年2 月17日係在104 年12月31日以前，已屬於倒填日期，若被告未同意系爭工程展延工期至104 年2 月17日（假設語氣），被告豈會填寫履約期限為104 年2 月17日? 被告為何不填寫原訂履約期限103 年1 月22日? 故被告所辯，顯為卸責之語而不足採。

㈢退萬步言之，縱認系爭工程之履約期限並未經兩造合意展延至104 年2 月17日（假設語氣），惟系爭契約第7條約定，原訂工期為420 日曆天，嗣經被告准予展延工期19天（因增設2 樓及3 樓銜接樓板，經准予展延工期19天）及不計工期22天（包括因學校因素辦理停工19天《自101 年12月9 日至102 年1 月6 日》、因颱風展延工期3 天《分別為102 年7月13日、102 年8 月29日、102 年9 月21日》) ，惟系爭工程尚有其他不可歸責於原告之事由發生，依系爭契約第7條第7項關於展延工期之約定正確計算，系爭工程應再展延工期553 日曆天，則系爭工程之完工期限應展延至104 年8 月20日，而系爭工程已於104 年2 月17日完工，故原告並無逾期完工之情事。

⒈被告於契約預定完工日103 年1 月22日之後，才陸續要求原告改作或增、減工項數量，致原告無法如期完工，此為不可歸責於原告之事由，應展延工期293 天。

依系爭契約第7條第7項第（二）款、第（十一）款約定：「因下列原因或因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7 日內通知甲方，並於45日檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。

（二）甲方之延誤。

（十一）其他非可歸責於乙方之情形，經甲方認定者。」

，查系爭工程契約預定完工日期為103 年1 月22日，被告卻於103 年1 月22日之後，陸續與原告開了13次施工協調會，每一次的施工協調會均要求原告改作或增、減工項數量，而改作或增、減工項數量涉及變更設計，且原告要申報竣工，必須繪製竣工圖、製作結算明細表等竣工必需檢附之文件，而若無被告核定之第二次變更契約書圖，原告即無法繪製竣工圖、製作結算明細表，即無法申報竣工，被告卻遲至103 年11月11日始檢送第二次變更設計書圖、報價單等資料予原告，兩造於104年12月31日始簽署第二次契約變更議定書，故被告在契約預定完工日103 年1 月22日之後，才陸續要求原告改作或增、減工項數量，原告顯然不可能於103 年1 月22日完工，而自103 年1 月23日計算至103 年11月11日被告檢送第二次變更設計書圖、報價單予原告為止共計293 天，顯係因可歸責於被告之事由致工程遲延，依上開契約約定，自應展延工期293 天予原告，始屬合理。

⒉第二次契約變更內容之施作，應展延工期248天。

系爭契約第7條第7項第（四）款約定：「（四）因辦理變更設計或增加工程數量。」

，系爭工程第二次契約變更之內容，前後歷經13次施工協調會議，涉及改作或增、減工項數量，被告自應給予原告合理的工期去施作第二次契約變更之內容，而原告就第二次契約變更內容，整理出所需之合理施作工期共計為248 天，則依上開契約約定，自應展延248 天予原告。

⒊因颱風及天候影響無法施工等因素，應展延工期12天。

⑴系爭契約第7條第7項第（一）款約定：「因發生第17條第5款不可抗力或不可歸責於契約當事人之事故。」

、第17條第5項第（二）款約定: 「甲方及乙方因天災或事變等不可抗力或不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依時履約者，乙方得依第7條第7款規定，申請延長履約期限；

不能履約者，得免除本契約責任：（二）…颱風…」，查系爭工程施作中，共遭遇5 次颱風，被告均有宣布停止上班1 天，惟被告卻僅就102 年7 月13日蘇力颱風、102 年8 月29日杜鵑颱風、102 年9 月21日天兔颱風准予展延工期共3 天，而未對103 年7 月23日麥德姆颱風、103 年9 月21日鳳凰颱風准予展延工期，顯然與上開契約約定有違，故依上開契約約定，自應再展延工期2 天。

⑵另依系爭契約第7條第7項第（七）款約定：「因天候影響無法施工」，被告因颱風停止上班，而就102 年7 月13日蘇力颱風、102 年8 月29日杜鵑颱風、102 年9 月21日天兔颱風准予展延工期共3 天，惟依系爭契約第9條第33項約定：「乙方之工地各級施工人員應隨時注意颱風、豪雨等氣象訊息，並於颱風、豪雨來襲前確實作好以下現場防災工作…」、同條第35項約定：「於颱風、豪雨過後，對後續施工應注意辦理以下事項：（一）對施工現場各個部位、環節即所有用電設施、線路等全面進行清理及詳細檢查，經確認安全無虞後，方可繼續施工。」

，故於颱風來襲前，原告須為防災工作，而於颱風過後，原告須為整理復原工作，故系爭工程並非只有颱風來襲當天停止上班而無法施工，因辦理颱風來襲前之防災工作，至少有半天無法施工，而辦理颱風過後之整理復原工作，亦至少有半天無法施工，故就5 次颱風來襲前之防災工作及颱風過後之整理復原工作，自應再展延工期5 天予原告，始屬合理。

⑶另依系爭契約第7條第7項第（七）款約定：「因天候影響無法施工」，而依系爭契約第9條第3項第（二）款約定:「本契約履約期間，乙方應遵照勞工安全衛生法及其施行細則…」，而職業安全衛生法施行細則（原名: 勞工安全衛生法施行細則）第226條規定: 「雇主對於高度在2 公尺以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業。」

，查系爭工程於施工過程中，102 年4 月5 日降雨181.5mm 、102 年8 月21日降雨101.5mm、102 年8 月22日降雨110.5mm 、102 年8 月30日降雨95mm、102 年8 月31日降雨117mm ，均符合勞工安全衛生法令中所稱降雨量達50公釐以上之「大雨」標準，故勞工無法在戶外施工，已符合系爭契約第7條第7項第（七）款「因天候影響無法施工」之情形，自應展延工期5 天予原告。

⒋以上合計共應展延工期553 天（293 天＋248 天＋12天=553天) 。

⒌被告稱原告主張「被告於契約預定完工日103 年1 月22日之後，才陸續要求原告改作或增、減工項數量，致原告無法如期完工，此為不可歸責於原告之事由，應展延工期293 天」、「第二次契約變更內容之施作，應展延工期248 天」之部分，先前並未依系爭契約第7條第7項規定之期限向被告申請展延工期，故原告主張要難採憑云云，亦無可採，蓋系爭契約並未規定「逾期提出即生失權之效果」，故原告自得主張展延工期（臺灣高等法院103 年建上字第111 號民事判決參照）。

⒍公共工程委員申訴審議判斷委員會並未對原告各項展延工期之主張為鑑定，申訴審議判斷書並未附具詳細理由說明原告各項展延工期之事由是否可採、與施工要徑之關聯性為何、如何計算工期，即逕稱僅可再給予工期15天（包括氣候因素8 天、第二次契約變更增加施工工期7 天）云云，其申訴審議判斷自屬率斷而不足採。

㈣被告主張原告驗收改善逾期天數為40天，亦有錯誤，被告亦應返還此部分之逾期違約金予原告：⒈被告主張原告驗收改善逾期天數為40天，惟其中有18天為等待監造單位呂麗純建築師事務所之作業時間或函文交寄時間，不應計入逾期天數：⑴系爭契約第15條第6項第（一）款約定：「初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，自複驗或原訂改正期限之次日起至乙方改善完成日止之日數，併入履約期限，但扣除機關之作業日數。」

，故依上開契約約定，計算逾期改善天數時，應扣除機關之作業日數，而監造單位為被告之履行輔助人，負責實際驗收審查之工作，被告訴訟代理人於106 年9 月13日開庭筆錄亦自承「（法官問:18 天是否為監造審查的作業時間？）被告訴訟代理人答: 是，監造是彰化縣政府發包的…」。

且既然約定計算至乙方（即原告）改善完成日止之日數，自應以原告實際改善完成日為準，而非以被告收受原告通知改善完成之函文日為準。

⑵依被告自行計算之工期計算統計表，104 年8 月22日至104年8 月31日初驗改善逾期10天，惟其中有7 天為監造單位之作業時間，自不應計入逾期天數：①原告於104 年8 月21日通知監造單位初驗缺失改善完成，監造單位於104 年8 月25日退回文件要求修正，則就104 年8月22日至104 年8 月24日共計3 天，為監造單位之作業時間，不應計入逾期天數。

②原告於104 年8 月27日重新檢送文件通知監造單位辦理初驗之複驗，惟監造單位於104 年9 月1 日始轉知被告派員辦理初驗之複驗，則就104 年8 月28日至104 年8 月31日共計4天，為監造單位的作業時間，不應計入逾期天數。

⑶依被告自行計算之工期計算統計表，104 年9 月18日至104年10月16日初驗（複驗）缺失改善逾期29天，惟其中有9 天為監造單位之作業時間及2 天為函文交寄時間，自不應計入逾期天數：①原告於104 年9 月22日通知監造單位初驗（複驗）缺失改善完成，監造單位於104 年10月2 日始為缺失改善確認，就104 年9 月23日至104 年10月1 日共計9 天，為監造單位之作業時間，不應計入逾期天數。

②原告於104 年10月14日改善完成，被告於104 年10月16日收受該函文，而契約既約定計算至乙方（即原告）改善完成日止之日數，自應以原告實際改善完成日為準，故104 年10月15、16日此2 天，自不應計入逾期天數。

⒉系爭契約第15條第6項倒數第3 行以下記載：「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」

，原告驗收改善逾期天數40天，扣除18天後，驗收改善逾期天數尚有22天，惟就此22天之逾期違約金之金額計算部分，被告係每日扣罰本契約全部價金的千分之一即新台幣81,100元，逾期違約金金額高達1,784,200 元（81,100元×22天=1,784,200元），與系爭工程驗收之缺失改善金額約為10萬元相較，顯屬過高而不合理，故原告主張依民法第252條規定酌減逾期違約金。

㈤本件原告請求返還逾期違約金，並未罹於時效：⒈原告先前係依系爭契約第5條第1項第1款約定，請求被告給付第4 期估驗款8,757,299 元、第5 期估驗款4,701,266元，請求之項目為「估驗款」，而本件訴訟，原告請求之項目為「返還逾期違約金」，與「請求給付估驗款」係屬二事，被告稱因原告先前請求被告給付第4 期及第5 期估驗款，未於2 年內提起訴訟，故現在不能向被告起訴請求返還逾期違約金云云，顯屬無稽。

⒉退步言之，縱然是請求給付估驗款，亦無罹於時效之問題，因工程款之請求權時效，係由驗收合格後始起算，有臺灣高等法院97年重上更（一）字第50號、104 年建上易字第12號民事判決可參等語。

二、被告聲明求為判決原告之訴及假執行之聲請駁回，如受不利判決願供擔保聲請宣告免為假執行。

答辯略以：㈠被告扣抵原告逾期違約金之時間分別為：於103 年9 月19日扣抵第4 期部分估驗工程款8,757,288 元；

於103 年12月27日扣抵第5 期全部估驗工程款4,701,266 元；

於105 年5 月23日扣抵全部工程尾款2,761,446 元，（扣抵金額雖記載為2,790,184 元，因除上開工程尾款扣抵2,761,446 元逾期違約金外，尚扣抵一筆非本案訟爭之減價收受懲罰性違約金28,738元）。

依系爭契約第5條第1項第1款約定，原告得依工程達成比例請求被告分期估驗計價給付分期工程款。

是本件原告即依該約定分期估驗計價請求被告分期給付工程款，則每期工程款之2 年短期消滅時效，自不待全部工程完工驗收後始得進行，原告主張各期工程款仍須俟全部工程完工驗收始可起算消滅時效，自屬無稽。

但因第4 期估驗時已有開始逾工程期限，致有上開第4 期部分估驗工程款扣抵違約金、第5 期全部估驗工程款扣抵違約金、全部尾款扣抵違約金之情事。

在第4 期、第5 期估驗工程款為被告扣抵後，原告曾於103 年10月14日起訴請求第4 期為被告扣抵之8,757,288 元估驗款，於104 年1 月6 日原告曾發函，要求被告給付為被告扣抵之第4 期估驗款8,757,288 元及第5 期估驗款4,701,266 元，但原告於105 年4 月15日撤回該訴訟。

嗣後原告即未提起訴訟，時效應視為不中斷。

原告雖遲至106 年7 月25日始再提起本訴，但縱依最晚之104 年1 月6 日原告發函要求給付第4 期、第5 期估驗款起算至原告提起本件訴訟，就本件其中工程款13,458,554元部份（即第4 期扣抵款8,757,288 元加第5 期扣抵款4,701,266 元），原告之請求權，應已罹於2 年時效而消滅。

㈡被告決標公告雖記載：「履約起訖日期：101/11/09-104/02/17 預估」，然未載明於契約，且系爭工程契約第7條第1項已明確記載：「本工程應於簽訂契約（除另有規定外，本契約以甲方即被告簽約之日為簽約日）後，乙方即原告應於甲方通知日（以甲方發文日期為準）之次日起10日內開工，並於開工之次日起420 日曆天內（所有日數均應計入履約期限）竣工」；

另展延工期之約定亦於系爭工程第7條第7項明定「因下列原因或因甲方之影響（且非可歸責於乙方），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7 日內通知甲方，並於45日檢具事證，以書面向甲方申請展延工期」。

則本件實難徒憑決標公告之預估值（非兩造正式合意確認之日期）遽認兩造已合意展延工期至104 年2 月17日。

況，本件於104 年12月31日第二次變更設計議價後，原告於同日即104 年12月31日以（104 ）日興營字第10104540號函檢送第二次變更契約議定書正本（原告已用印之正本）時，尚於該函內表明，「本公司保留未給予工期展延部分之爭議，本公司保留該部分之請求權利」，顯見原告亦明知兩造就工期部分並未因第二次變更設計而有展延至104 年2 月17日之合意，否則原告焉需於上開函文中表明渠要保留未給予工期展延部分爭議之請求權利？㈢就原告主張，「被告於契約預定完工日103 年1 月22日之後，才陸續要求原告改作或增、減工項數量，致原告無法如期完工，此為不可歸責於原告之事由，應展延工期293 天」乙節。

查：原告於本件訴訟中並未提出伊有曾以上開事由依系爭契約第7條第7項規定之期限向被告申請展延工期293 天，其是項主張要難採憑。

系爭工程第二次變更設計內容僅為原契約工項增減或契約數量修正，並無影響原告正常施作之工項，原告仍可依原定工期正常施作，其以本訴主張展延工期，要屬無據。

況依第二次變更設計內容及數量說明第7 頁記載：「有關第2 次變更設計內容，監造單位前已於103 年6 月6 日提送第二次變更設計預算書圖，係依施工協調會議決議事項辦理，施工單位未提送報價單等資料致無法辦理後續變更程序，後施工單位提出施作數量不符，經施工單位與監造單位現場核算後，施工單位遲未提送核算結果，經討論後施工單位同意於103 年10月14日前提送核算結果，若未提送則尊重監造單位所提核算資料併納入第二次變更設計預算書圖內辦理，請監造單位彙整後於103 年10月27日以前提送第二次變更設計預算書圖」。

足見第二次變更設計之遲延，係因原告不配合辦理所致。

㈣就原告主張，「第二次契約變更內容之施作，應展延工期248 天」乙節。

查：⒈系爭契約第7條第7項約定：按「因下列原因或因甲方（即被告）之影響（且非可歸責於乙方《即原告》），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後7 日內通知甲方，並於45日檢具事證，以書面向甲方申請展延工期」。

惟原告於本件訴訟中並未提出有曾以上開事由依系爭契約第7條第7項規定之期限向被告申請展延工期248 天，其是項主張亦難採憑。

而原告所提出之施工協調會記錄，係為施工期間按施工進度所召開施工會議之會議記錄，非原告向被告申請展延工期之文件。

⒉就原告所提自行製作之表單所記載內容，被告依其表單順序陳述如下：⑴依第二次變更設計內容及數量說明：103 年2月18日施工協調會所辦理之工項加減帳及東北角外水溝加RC溝蓋含格柵鍍鋅板工項取消。

被告已給予展延工期19日屬合理。

⑵依第二次變更設計內容及數量說明：103 年3 月11日施工協調會辦理，網球場外60公分高1/2B磚牆工項取消；

南側機械室頂露台及北側廁所屋頂與甲梯屋頂隔熱地磚工項取消，改以施作水泥砂漿粉光防水處理。

此部分，原項施作工期足以滿足施作水泥砂漿粉光防水處理。

⑶⑷103 年3 月25日、103 年4 月22日施工協調會辦理之正面沖孔造型鋁板及通風空格處沖孔鋁板可併行施作，且原告未提出是否影響工程主要徑工項作業相關資料，故被告不予展延工期。

⑸依第二次變更設計內容及數量說明：103 年5 月15日施工協調會辦理，北側甲梯外牆面0.3 ＊0.3 抿石子變更為射出立體磚工程、乙丙梯兩側馬賽克取消改施作抿石子。

此部分，原工項施作工期足以滿足變更後工項施作工期。

⑹依第二次變更設計內容及數量說明：103 年5 月20日施工協調會辦理，乙梯1-2 樓鐵捲門位置調整及增加收邊砌磚及水泥粉刷。

因原告未提出是否影響工程主要徑工項作業相關資料，故被告不予展延工期。

⑺⑻依第二次變更設計內容及數量說明：103年5 月27日、103 年6 月3 日施工協調會辦理，四樓川堂旁之男、女廁所隔間增設嵌頂燈2 套、正面沖孔造型鋁板牆懸空部分加強固定工程、天溝20公分取消改施作汎水收邊。

此部分，原工項施作工期足以滿足變更後工項施作工期，且原告未提出是否影響工程主要徑工項作業相關資料，故被告不予展延工期。

⑼103 年6 月19日施工協調會紀錄記載之雜木處理、圍牆清除等工項並非變更設計項目，且工區環境整理應為原告持續維護，被告不予展延工期。

⑽⑾依第二次變更設計內容及數量說明：103 年7 月8 日、103 年7 日15日施工協調會辦理，一樓銜接坡道走廊加寬、增加殘障面盆1 組。

因原告未提出是否影響工程主要徑工項作業相關資料，故被告不予展延工期。

⒀依第二次變更設計內容及數量說明：103 年7 月29日辦理（103 年9 月30日施工協調會紀錄記載），陶磚T65 緣材料設備送審廠商目前已停止供應生產改以高壓磚施作。

查，依據工程慣例，原告早應管控材料設備，非於該工項施作時，方才提出已停止供應生產採購困難等無法施作事由，要求展延工期。

㈤就原告主張，「因颱風及天候影響無法施工等因素，應展延12天」乙節。

查：⒈因天候因素，被告同意原告申請展延工期3 天（即102 年7月13日、102 年8 月29日、102 年9 月21日）。

⒉至於103 年7 月23日颱風、103 年9 月21日颱風。

因依系爭契約本工程契約第17條第7項規定：「乙方（即原告）履約有遲延者，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責」。

則該2 日，原告已逾工程期限即在履約遲延中，則對於因不可抗力而生之損害，應由原告負責，被告不同意展延工期。

⒊原告復主張「依系爭契約第9條第33項約定：『乙方之工地各級施工人員應隨時注意颱風、豪雨等氣象訊息，並於颱風、豪雨來襲前確實作好以下現場防災工作…』、同條第35項約定：『於颱風、豪雨過後，對後續施工應注意辦理以下事項：（一）對施工現場各個部位、環節即所有用電設施、線路等全面進行清理及詳細檢查，經確認安全無虞後，方可繼續施工』，故於颱風來襲前，為防災工作；

於颱風過後，為復原工作，應再展延5 天」云云。

然在履約遲延中，應由原告負責之因素外，原告亦未依系爭契約第7條第7項規定之期限檢具相關防災、復原工作之事證，向被告申請展延工期，其主張亦無理由。

⒋依103 年7 月3 日施行之職業安全衛生法施行細則或原勞工安全衛生法施行細則均無「雇主對於高度在2 公尺以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業」之規定，原告顯有誤引法條內容之情事。

⒌系爭工程契約第17條第5項第2款雖約定：「山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害」，原告得申請延長履約期限。

而「豪雨標準」依中央氣象局在104 年9月1 日修正前為指24小時累積雨量達130 毫米以上（104 年9 月1 日修正為指24小時累積雨量達200 毫米以上），原告所主張之102 年4 月5 日、102 年8 月21日、102 年8 月22日、102 年8 月30日、102 年8 月31日之降雨，除102 年4月5 日降雨181.5 毫米達豪雨標準外，其餘日期均未達豪雨標準，惟就102 年4 月5 日之豪雨，原告於本件訴訟中仍未提出伊有依系爭契約第7條第7項規定之期限向被告申請展延工期，其主張得依天候因素展延工期，亦屬無據。

㈥就原告主張，「被告計算原告驗收改善逾期天數40天，有錯誤」乙節。

查：系爭契約第15條第6項第㈠款雖約定：「初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，自複驗或原訂改正期限之次日起至乙方改善完成日止之日數，併入履約期限，但扣除機關之作業日數」。

然該「扣除機關之作業日數」之約定，係指廠商依契約竣工期限完成工程，而非廠商於工程逾期後之履約遲延中，要求扣除機關之作業日數。

因原告之拒絕，系爭工程並未部分驗收而先行交付學校使用，故無適用系爭契約第15條第6項：「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」之約定。

㈦本件工程遲延之原因，實係為可歸責於原告之事由即原告缺工所致，並非如原告所陳係因前揭工程障礙事項所致，有被告以102 年12月10日府工建字第1020382276號函備查原告所提送之第二次趕工計畫書（第三版）中，原告自承「進度落後因素：1.因模板鋼筋缺工，造成樓層昇層慢。

2.因年底泥作廠商工作都飽和，以至於難尋找工班」可參。

再者，被告曾就系爭工程採購案，以原告違反政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定，通知原告，被告要將其違反之情事刊登政府採購公報，經原告向被告異議，被告就異議處理結果為維持原決定，原告進而向公共工程委員會提出申訴（政府採購法第102條參照）。

公共工程委員會就該申訴雖以「六、本工程於施工過程中，進度持續落後，招標機關曾督促申訴廠商分別於102 年5 月31日、102 年11月4 日、102 年12月24日及103 年2 月7 日等，計提出4 次趕工計畫，申訴廠商均未依趕工計畫執行。

招標機關103 年2 月25日召開施工進度檢討會，決議：請申訴廠商重新檢討趕工計畫，於103 年2月26日提送，依該計畫趕工。

若再未依2 月26日趕工預定進度表積極趕工作為，則將依本法第101條相關規定辦理。

上開會議決議並未指出何謂積極趕工作為，且未有改善之量化標準，未有查核其積極趕工作為之期限。

招標機關於103 年3 月11日、3 月18日及3 月28日至現場督導，雖指出部分工項未依趕工進度表之期限完成，然前述進度檢討會中既未規定積極趕工作為之標準，且未明定改善期限，則此3 次督導尚無法確定申訴廠商未於招標機關所定期限內改善。

於此情況下，招標機關認為申訴廠商有本法第101條第1項第10款之情形，擬將其刊登政府採購公報，與本法施行細則第111條第2項第1款規定不符。」

為由，審議判斷「有關政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處結果撤銷」；

但其判斷理由亦認定，「五、經查，…。

申訴廠商雖主張系爭工程尚有應展延工期之事由，惟審視申訴廠商所提展延事由：⑴「改善教學環境及週邊整建工程」之人行道工項與本工程重疊，影響景觀鋪面施作，申請展延141 日部分，查校方自行發包之「改善教學環境及週邊整建工程」之人行道施作範圍不在本工程基地範圍內，不影響本工程施工，申訴廠商主張無理由。

⑵103 年2 月18日施工協調會決議辦理東棟教室與北棟教室銜接坡道延長變更設計，申請展延至103 年4月15日部分，查東棟教室與北棟教室銜接坡道延長變更設計，經監造單位審查後已給予展延19日，該延長坡道長2.55公尺，寬1.1 公尺，給予19日工期應已足夠，申訴廠商此部分主張不足採。

⑶監造口頭指示，就東向各樓層陽台外牆及窗台以下部分，加作外牆打底貼射出立體磚，申請展延至103年5 月31日部分，查有關東側各樓層陽台外牆及窗台以下部分，設計圖上局部已標示施作射出立體磚，部分未標示，申訴廠商103 年3 月初（已逾履約期限）始提出釋疑，經監造單位回復應施作射出立體磚，此為釐清圖面疑義，並無加作或變更設計問題，無理由展延工期。

⑷有關因天候影響致主要工項無法施作部分，本工程工期係以日曆天計算，依契約第17條第5項規定，因颱風、豪雨、惡劣天候等不可抗力因素，可申請延長履約期限，惟申請廠商未能舉證天候已達上述可展延工期之情況，是申訴廠商上述主張應予展延工期之事由為無理由」，據此，除上開被告已同意展延暨不計工期共41天外，並無原告可得主張應予展延工期之事由等語。

三、得心證之理由：㈠原告於101 年8 月23日與被告簽訂系爭契約，承攬「彰化縣花壇國民小學東棟老舊校舍拆除重建工程」，約定契約金額為8, 110萬元，依系爭契約第7條約定，系爭工程於簽訂契約後，應於被告通知日之次日起10日內開工，並於開工之次日起420 日曆天內竣工。

原告於101 年11月9 日開工，實際完工日期為104 年2 月17日，驗收合格日期為105 年2 月4日。

系爭工程於開工後，因增設與北棟2 樓、3 樓之銜接樓板及坡度修正，被告同意原告之申請展延工期19天，另因天候因素被告同意原告申請展延工期3 天（即102 年7 月13日蘇力颱風影響、102 年8 月29日降雨量152 毫米達氣象局公告豪雨等級、102 年9 月21日颱風影響）、因花壇國小因素被告同意原告辦理停工19天（即101 年12月19日至102 年1月6 日止），則因天候及停工因素不計工期即有22天。

被告以系爭工程預定完工日期為103 年1 月22日，實際完工日期為104 年2 月17日，原告逾期完工369 天，加計驗收改善逾期40天，應計逾期違約金天數為409 天，總計扣罰逾期違約金1,622 萬元等情，有系爭工程契約書、工程結算驗收證明書、彰化縣政府103 年4 月22日府工建字第1030125802號函、102 年8 月9 日府工建字第1020241513號函、102 年10月7 日府工建字第1020310920號函、102 年10月14日府工建字第1020319216號函、102 年1 月14日府工建字第1020007231號函、系爭工程工期計算說明表及被告105 年6 月4 日府工建字第1050180508號函附之系爭工程工期計算統計表附卷可稽，復為兩造所不爭，堪認此部分之事實為真。

歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：原告於104 年2 月17日完工，有無逾期？決標公告是否為契約文件之一部分？㈡本件被告主張第二次變更契約書並沒有提到可以延展工期，原告所稱第二次變更契約議定書第6 頁履約起迄日期至104年2 月17日，僅係決標的公告，不是工程契約變更書的約定內容。

變更決標公告已經超過履約期限，所以當時不能倒填日期，所以這只是一個預估值。

工程還是依照工程契約書的原定內容，因為工程變更契約書並沒有就工期為重新約定等語。

按「…（三）經查，被上訴人標得衛生署辦理之系爭採購案，係為該署機票使用人提供代購機票及行程安排等服務，依其招標公告資料、決標公告均載明：『履約起迄日期自93年1 月20日起至同年12月31日止』，被上訴人得標後，已於93年1 月20日與衛生署訂定系爭採購契約並實際履約，且經上訴人函詢衛生署覆知被上訴人標得系爭採購案，其契約起始日為93年1 月20日，實際及預計完成履約日期均為93年12月31日等情，為原審依法確認之事實，並有衛生署98年10月12日衛署秘字第0980029461號函、招標公告資料、決標公告、採購契約及『各機關（構）及學校辦理政府採購法決標資料調查表』在卷可稽，足見系爭採購契約之性質屬於勞務之委任，並非單純機票之買賣，被上訴人於約定期間內，應隨時依衛生署之機票使用人之需求及指示，提供代購機票、代辦護照、代訂旅館或行程安排等服務。

而系爭採購契約雖未就履約期間另定有明文條款，惟觀諸該契約名稱已揭示：『衛生署93年度國際線機票採購契約』；

及該契約第8條第1款明定：『本契約所附之報價單、投標須知、決標紀錄及其他附件均為本契約之文件，與本契約具有同等效力。』

；

並參照該契約之招標公告、決標公告均載明履約起迄日期自93年1 月20日起至同年12月31日止，則上訴人認定系爭採購契約之履約期間為93年1 月20日起至93年12月31日止，即非無憑，原判決未審究系爭採購契約之性質及內容，遽認該契約只有訂約日而無履約期間之約定，自嫌率斷，並有認定事實與卷內證據不符之違法。

又原住民族工作權保障法第12條第1項規定，係就『政府採購法得標之廠商』為規範，並無所謂一般標案或複數決標之分，業經論述如前，原審復執系爭採購案採複數決標方式，而認決標公告之履約期間僅係衛生署可向被上訴人採購之期間，並非採購契約之履約期間，須以衛生署之機票使用人選擇被上訴人，上訴人始可能準備履行採購契約內容，而計算履約期間云云，顯與原住民族工作權保障法第12條及政府採購法第98條規定意旨有違，亦有判決不適用法規及適用法規不當之違法。

…」，此有最高行政法院100 年度判字第846 號判決可資參照。

經查，系爭工程契約書第1條第1項第3款明文約定：「本契約文件及效力：一、本契約包括下列文件：（一）…（三）決標文件即其變更或補充。

…」，而系爭工程104 年12月31日之決標公告中之履約起迄日期明確記載「101/11/09-104/02/17 （預估）」，揆諸上開最高行政法院100 年度判字第846 號判決意旨，系爭決標公告即為契約之一部分。

決標公告既已載明履約起迄日期自101 年11月9 日至104 年2 月17日，系爭工程之履約期限自已延展至104 年2 月17日，系爭工程實際完工日期為104 年2 月17日，既為兩造所不爭執（見本院106年12月20日言詞辯論筆錄，本院卷二第64頁），則原告即無逾期完工之情事，被告不得以原告逾期完工為由，扣罰逾期違約金。

是本件原告主張系爭工程無逾期完工情形，請求被告返還扣罰之逾期違約金16,220,000元，即屬有據。

四、綜上所述，被告所辯，均無可採，原告請求被告返還逾期違約金16,220,000元，即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。

六、本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
民事第二庭 法 官 姚銘鴻
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
書記官 陳品潔