臺灣彰化地方法院民事-CHDV,106,建,6,20200731,1

臺灣彰化地方法院民事判決 106年度建字第6號
原 告 謝廉豐


訴訟代理人 鐘登科律師
複代理人 翁楷嵐律師
被 告 李美華

訴訟代理人 鄭弘明律師
複代理人 陳柏宏律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國109 年6 月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣73萬7,387 元，及自民國106 年5 月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、原告其餘之訴駁回。

三、訴訟費用由被告負擔百分之72，餘由原告負擔。

四、本判決第一項於原告以新臺幣24萬5,796 元為被告供擔保後，得假執行；

但被告如以新臺幣73萬7,387 元為原告預供擔保，得免為假執行。

五、原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告原是請求被告給付新臺幣（下同）99萬7,286 元及法定遲延利息（見本院卷第3 頁），嗣於民國107 年3 月21日本院審理時變更為請求被告給付102 萬1,286 元及法定遲延利息（見本院卷第109 至110頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

（一）兩造於103 年4 月28日簽訂工程承包合約書（下稱系爭契約），約定由原告承做座落彰化縣○○市○○段000000地號土地上之4 層樓新建房屋（下稱系爭房屋）工程（下稱系爭工程），且工程總價為594 萬9,000 元，分9 期給付，採實作實算制，若變更設計時，增減工程數量應依系爭契約所附估價單所列單價估算，工期則採取工作天制，而非日曆天制，且雨天無法施工，亦不計入工作天。

嗣原告於103 年5 月8 日進場施做系爭工程，並於104 年10月15日申報竣工及於104 年12月1 日取得彰化縣政府使用執照，而被告亦依系爭契約付訖系爭工程第7 期工程款。

（二）詎被告之夫即訴外人鐘堂榮於105 年3 月30日竟代被告以LINE傳送訊息予原告，表示原告有工作遲延之情事及終止系爭契約之意，原告只好即刻結算被告尚未付清之系爭工程工程款，且因被告曾變更、追加如原證6 所示之結算估價單上「增加工程」、「其他工程」（下合稱系爭追加工程），原告遂將如原證6 所示包含系爭追加工程工程款在內之結算估價單傳真給被告，但被告僅回傳如原證7 所示之單價表及其上所載應扣除部分工程款之內容予原告而已，之後並未給付結算餘額款給原告，原告遂再於106 年3月13日寄發存證信函予被告，請求被告給付結算餘額款及終止系爭契約之損害賠償，然被告仍置之不理。

（三）依原證6 所示之結算估價單所示，原告於系爭契約終止前本得請求被告給付之系爭工程第8 、9 期工程款140 萬元（含「清掃運費」工程款1 萬5,000 元、「管理雜費」工程款32萬5,000 元）及系爭追加工程工程款60萬6,154 元，但經扣除原告未施做之「後面不鏽鋼欄杆」等工項工程款114 萬7,792 元後，原告就系爭工程第8 、9 期已完成之工項及系爭追加工程之結算餘額款應為85萬8,362 元，故原告茲依系爭契約第12、13條之約定、民法第511條但書、第505條、第179條之規定，擇一請求被告給付85萬8,362 元。

（四）原告另依系爭契約第3條之約定，請求被告給付下列實際施做且超出估價單估計數量（下稱系爭超出工程）之工程款合計16萬2,924 元： 1、「模板組立」：實際施做115 坪，原估價僅104.3 坪，原告實做數量超出10.7坪，依單價6,000 元計算，被告應再給付6 萬4,200 元。

2、「RC 3000 PSI 」：實際施做348 立方公尺，原估價僅315.66立方公尺，原告實做數量超出32.34 立方公尺，依單價2,000 元計算，被告應再給付6 萬4,680 元。

3、「鋼筋加工及紮配」：實際施做53.97 噸，原估價僅52.85 噸，原告實做數量超出1.12噸，依單價2 萬2,700 元計算，被告應再給付2 萬5,424 元。

4、「外壁四面抿石」：實際施做719.3 平方公尺（按：原告誤載為「坪」，以下亦有誤載之情形），原估價僅710.68平方公尺，原告實做數量超出8.62平方公尺，依單價1,000 元計算，被告應再給付8,620 元。

（五）並聲明：被告應給付原告102 萬1,286 元（即：85萬8,362 元＋16萬2,924 元＝102 萬1,286 元），及自106 年5月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

（一）依系爭契約第12條之約定，在原告未能證明已完成系爭工程第8 、9 期前，原告自無請求被告給付系爭工程第8 、9 期工程款140 萬元之權利存在。

又就原告所主張已完成之系爭工程工項，被告分述如下： 1、「外壁四面抿石」：原告提出如原證14所示之估價單以佐證已完成此工項，但該估價單與完工證明不同，尚難據此認定此工項已完工；

又除原告已自認未施做此工項之系爭房屋1 樓側面外牆外，原告亦未施做此工項之系爭房屋2樓側面、後方柱子、2 樓前後陽台，故此工項之工程款自應扣除。

2、「屋頂整體粉光」：所謂粉光工程乃是於泥作工程完工後，表面會有粗糙及凹凸不平之情況，後續為施做油漆塗抹之必要，而將水泥表面予以拋光，使其較為平整。

而屋頂施做防水工程，不必然須先經粉光工程，因一般不會於屋頂塗抹油漆，或屋頂之防水工程通常於泥作粗胚完成後即可施作，故原告指此工項須先於防水工程，實有誤解，無足認為原告業已施做完成此工項。

3、「內部虹牌水泥漆450 號」、「一至三樓天花板批塗虹牌水泥漆」：被告並不否認原告已有於系爭房屋內部塗抹油漆，只是爭執油漆是否確為虹牌水泥漆。

4、「塞水路打矽力康」：原告已自認未施做此工項；

又雖原告改依民法第511條但書之規定請求，然原告並未扣除因終止契約而免為給付之部分，故原告請求此工項之工程款，亦非適法。

5、「清掃運費」：此工項之工程款是以系爭工程之完工為基準，今原告既仍有未完工之系爭工程工項，自不能取得此工項之工程款；

又原告指此工項是於建造過程中陸續清運廢料出場，而非完工後才清掃現場，並提出如原證19所示之請款單為證，然該請款單僅得證明原告有支出8,000 元，與此工項之工程款1 萬5,000 元相較，明顯不同，故此工項是否確如原告所指僅包括建造過程中清運廢料出場，顯有疑義；

另縱認原告所指為真，原告亦僅得請求此工項之工程款8,000 元，而非1 萬5,000 元。

6、「營造稅利」：建築業就借牌申請建造執照之費用，慣例上是依建造執照上所記載之工程造價百分之3 計算報酬。

依此計算，此工項並非估價單所指之8 萬6,670 元，故原告應舉證確有此工項之支出。

7、「工資發票」、「材料發票」：系爭工程為包工包料之統包工程，故如有此等工項之費用，應於每期工程款中即行支付，不可能單獨列報請求，故原告單獨列報請求，實有重複請求之虞。

此外，原告是否確有此等工項之支出，亦未見原告舉證，尚難遽以認定此等工項之費用確實存在。

8、「管理雜費」：此工項之工程款是以系爭工程之完工為基準，今原告既仍有未完工之系爭工程工項，自不能取得此工項之全部工程款；

又原告指此工項為從事工程管理之工資，然原告為承攬人，其報酬是來自於工作物之完成，且工程管理本即為原告之責任，故此工項之費用應已包括在系爭工程之其他工項工程款內，原告不應再行請求。

（二）原告僅以事後單方製作、如原證6 所示之結算估價單，作為系爭追加工程工程款60萬6,154 元之依據，證據尚有不足；

又系爭契約所附之估價單上並無系爭追加工程，何以僅是更換地板材料就需多支付60萬6,154 元及會有「水電用挖土機」工程款之產生？實令人費解，故原告主張之系爭追加工程工程款60萬6,154 元，未可採信。

另就原告所主張已完成之系爭追加工程，被告分述如下： 1、「地面貼古典紅花崗石」：被告固然有請求更換地板材料為古典紅花崗石，然兩造約定此工項之單價為5,700 元，而非5,800 元。

2、「地坪打底」、「防護工程款」：被告不爭執原告已施做此等工項，但被告並未同意追加此等工項，此等工項應已包含在系爭工程內，且「防護工程款」之單價應為120 元，而非150 元。

3、「水電用挖土機」：被告否認有委託原告代水電承包商租用，原告應舉證以實其說。

（三）原告雖援引系爭契約第3條之約定作為系爭契約計價屬實作實算契約，然參酌內政部營建署契約範本條款，該約定應為總價承攬契約中因變更設計導致之工程費用變更計算之規定，並非實作實算契約之依據。

又所謂工程變更設計，乃指因設計圖說之變更，導致工項之變更。

而原告所主張之系爭超出工程，均屬原設計圖說之項目，並非變更系爭工程設計才產生，故不生系爭工程變更之問題，且基於總價承攬契約之精神，原告亦應承受系爭超出工程之數量差異。

因此，原告請求系爭超出工程工程款，應屬無據。

（四）原告雖以民法第511條但書之規定請求，但該規定之損害應指承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，即為契約終止之所失利益，而原告請求之金額，均屬於已完成工作之工程款，並非屬該規定所涵攝之範圍，故原告以該規定作為請求權基礎，尚有未合；

又被告是於105 年3 月30日委由鐘堂榮以LINE傳送欲終止系爭契約之訊息，則原告依該規定請求之時效，應自斯時起算1 年，原告至遲應於106 年3 月29日前請求，然依法院之收狀章，原告是於106 年3 月31日才提起本件訴訟，已逾1 年時效，且原告於106 年3 月13日存證信函中亦無依該規定為請求之意思，時效自未因原告之請求而中斷，故原告依該規定所主張之請求權當已罹於時效而消滅。

（五）雖系爭契約第2條約定為「工作天」，然兩造洽約時，被告是要求要在1 年內完工，故兩造對於系爭工程工期之真意應是360 日日曆天，惟被告因不諳法律，不知工作天與日曆天之差別，致使漏未注意系爭契約約定之文字為工作天，因此，經解釋當事人之真意，系爭工程之工期應僅有360 日日曆天，縱再扣除下雨天數，系爭工程至遲亦應於104 年9 月5 日前完工，然原告迄至105 年3 月30日仍尚未完成系爭工程，足認原告有給付遲延而違反系爭契約，被告自得依系爭契約第9條中段之約定解除系爭契約，故被告於105 年3 月30日所傳送之LINE訊息，乃是依系爭契約第9條中段之約定解除系爭契約，原告再依民法第511條但書之規定請求被告賠償因終止而生之損害，自屬無由。

（六）縱認系爭工程工期仍應以工作天作為計算標準，參照最高法院89年度台上字第412 號判決意旨及內政部79年6 月15日臺內營字第794622號函頒訂之「營繕工程工期計算方式」第4條規定工作天之具體計算方式，雨天之雨量已達影響正常工作之進行，上午下雨者全天不計工作天，下午下雨者不計半天工作天。

因此，關於工作天之認定，是以工地實際能工作之天數為據。

而上午是指8 時至12時，下午是指13時至17時。

參酌103 年5 月至104 年8 月之彰化自動雨量站逐時降水量及104 年9 月至105 年3 月之秀水自動氣象站逐時降水量可知，自103 年5 月8 日起至105 年3 月29日止，原告可工作之天數為404.5 日，早已超越360 日工作天，足見原告確已陷於給付遲延，被告自得依系爭契約第9條中段之約定，於105 年3 月30日傳送LINE訊息解除系爭契約，原告並無再依民法第511條但書之規定請求損害賠償之權利。

（七）原告依與鐘堂榮之LINE訊息紀錄：「帳到時候大家在一起算」、「你要請的款項明細先列出來…」等語，認兩造間有合意追加系爭追加工程，然此為原告單方面之認知，因從該紀錄中，不論依何種解釋方式，根本無法得出兩造有追加系爭追加工程之合意存在。

又原告主張系爭追加工程應增加合理工期，但被告已否認有合意追加系爭追加工程，自無增加工期之需要；

且縱認有系爭追加工程，工期應如何予以延展，亦應於追加當時即提出，但原告卻從未請求延展工期，故原告事後計算之延展工期日數，並非可採。

（八）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（見本院卷第128 頁、第128 頁背面）：

（一）兩造於103 年4 月28日簽訂系爭契約，約定由原告承做系爭工程，工程總價為594 萬9,000 元，分9 期給付。

（二）原告於103 年5 月8 日進場施做系爭工程，並於104 年10月15日申報竣工，再於104 年12月1 日取得彰化縣政府使用執照，被告依系爭契約給付系爭工程第1 至7 期工程款完畢。

（三）被告委由其配偶鐘堂榮於105 年3 月30日以LINE傳送：「剩下的部分我會叫別人來作，你的磚塊和鷹架清明節載走，不然視同你不要，會叫清廢棄物的清走」、「帳到時候大家在一起算」、「你已經給我拖的夠久了，合約期限也已經早就過去，我要什麼時候找人過去是我的自由」、「完工後會叫人列工程明細給你，而且收尾工作人家要收比較貴我也沒辦法」、「外面大門這幾天要開始作了，東西請在清明節前拖走」等訊息予原告，經原告於當日收受。

（四）原告曾傳真如原證6 所示之結算估價單予被告，被告收受後乃回傳其另尋他人接手系爭工程如原證7 所示之單價表及其上記載應扣除部分工項如何計算之內容予原告。

（五）原告於106 年3 月13日寄發如原證8 所示之存證信函（臺中淡溝郵局存證號碼000218號）予被告及鐘堂榮，該存證信函於106 年3 月14日送達被告。

（六）原告就「模板組立」實際施做115 坪、「RC 3000 PSI 」實際施做348 立方公尺、「鋼筋加工及紮配」實際施做53.97 公噸、「外壁四面抿石」實際施做719.3 平方公尺（按：本院筆錄誤載為「坪」）。

四、兩造之爭點（見本院卷第128 頁背面、第129 頁）：

（一）原告依民法第511條但書之規定請求損害賠償是否罹於時效？如未罹於時效，其請求有無理由？如有理由，則其得請求被告給付金額為何？

（二）原告依民法第511條但書之規定請求損害賠償如罹於時效或無理由，則原告依系爭契約第12、13條之約定、民法第505條、第179條之規定請求被告給付85萬8,362 元，有無理由？

（三）系爭契約為總價承攬契約或實作實算契約？原告依系爭契約第3條之約定請求被告給付系爭超出工程工程款16萬2,924 元，有無理由？

（四）被告抗辯其已於105 年3 月30日依系爭契約第9條中段之約定解除系爭契約，有無理由？

五、得心證之理由：

（一）被告委由鐘堂榮於105 年3 月30日傳送LINE訊息，是發生終止或解除系爭契約之法律效果？ 1、按契約之解除，是使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。

契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。

二者之法律效果，並不相同（最高法院88年度台上字第1972號判決意旨參照）。

2、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，民法第511條前段定有明文。

經查，受被告委任之鐘堂榮於105 年3 月30日有傳送：「剩下的部分我會叫別人來作，你的磚塊和鷹架清明節載走，不然視同你不要，會叫清廢棄物的清走」、「帳到時候大家在一起算」、「你要請的款項明細先列出來，可以先給你一部份，其他的要等完工後扣除工程後款餘款再給你」等訊息予原告之情，有LINE訊息紀錄在卷可稽（見本院卷第14頁），而由被告就已完成之系爭工程工項，仍願給付相當報酬予原告，而未全部拒絕給付一節觀之，可見被告並無使系爭契約溯及自始歸於消滅之解除意思，即未要求原告返還已給付之系爭工程工程款，亦無拒絕給付已完成、但尚未支付之系爭工程工程款。

因此，應認被告於105 年3 月30日透過鐘堂榮傳送LINE訊息之真意為「終止」系爭契約，即系爭契約已因被告表示將就未完成之系爭工程委由第三人施做而向將來失其效力。

3、被告雖辯稱：兩造約定系爭工程之工期為360 日日曆天，而非系爭契約所記載之「360 天工作天」；

縱認系爭工程之工期為360 日工作天，原告施做系爭工程亦已逾系爭工程之工期，符合系爭契約第9條中段之約定：「違約處理：…倘乙方（按：即原告）違反本契約時甲方（按：即被告）得解除本合約，乙方所施工之成果概由甲方收回繼續營建…」，故其於105 年3 月30日委由鐘堂榮傳送LINE訊息予原告，是依系爭契約第9條之約定解除系爭契約等語（見本院卷第73、74、122 、123 頁），然系爭契約第2條已明確約定：「工程期限：…自開工日起360 天工作天內完成…」等語（見本院卷第6 頁），並經兩造簽名確認（見本院卷第9 頁），而被告對此亦未提出任何證據佐證其詞，僅空言辯稱應為360 日日曆天，則系爭契約所記載之「360 天工作天」是否確有記載錯誤之情形，誠有疑問；

再者，依前所述，被告委由鐘堂榮於105 年3 月30日所傳送之LINE訊息，並無使系爭契約溯及歸於消滅，回復訂定系爭契約以前之狀態之意，故應非「解除」系爭契約。

因此，被告上開所辯：系爭工程之工期應為360 日日曆天，且其已於105 年3 月30日依系爭契約第9條中段之約定解除系爭契約等語，並非可採。

（二）原告請求被告給付系爭工程第8 、9 期已施做完成工項之工程款25萬2,208 元（按：即系爭工程第8 、9 期工程款140 萬元－系爭工程第8 、9 期未施做之「後面不鏽鋼欄杆」等工項工程款114 萬7,792 元＝25萬2,208 元）、系爭追加工程工程款60萬6,154 元，合計85萬8,362 元（按：即如原證6 所示結算估價單所載之結算餘額款），有無理由？ 1、按終止之契約，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，此觀民法第512條第2項規定自明（最高法院90年度台上字第664 號、98年度台上字第1600號判決意旨參照）。

依LINE訊息紀錄所示之「剩下的部分我會叫別人來作」、如原證7 所示之單價表所載（見本院卷第14、17頁），被告於105 年3月30日終止系爭契約後，已就原告未施做完成之系爭房屋另行委由第三人在原告所施做之系爭房屋基礎上繼續施工，堪認原告已施做之工項於客觀上具備一定之經濟效用而於被告為有用，故揆諸前揭說明，被告對原告已完成之工項，仍有給付工程款或相當報酬之義務；

至被告雖辯稱：因原告未完成系爭工程第8 、9 期，故不得請求其給付系爭工程第8 、9 期工程款等語（見本院卷第183 頁），然系爭契約既經被告終止，自不得再以系爭契約未經終止時所依據之系爭契約第12條「完成時」、「全部完成並經驗收通過交屋時」作為被告給付系爭工程第8 、9 期已施做工項工程款之條件（見本院卷第8 頁），否則豈非使被告得坐享原告已施做系爭工程第8 、9 期工項之成果，又無庸給付任何系爭工程第8 、9 期工項之工程款！顯非合理，故被告上開所辯，並非有據。

2、按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立（民法第153條第1項），即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。

又所謂默示之意思表示，是指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院86年度台上字第442 號判決意旨參照）。

經查： （1）原告曾傳真如原證6 所示之結算估價單予被告，被告收受後乃回傳其另尋第三人接手系爭工程如原證7 所示之單價表及記載應扣除部分工項如何計算之內容：「扣塞水路打矽力康7432、營造稅利86670 －66374 （實際）＝20296、工資和材料發票103100－90670 （實際）＝12430 、外壁抿石子（東側有一面凸出的部份未抿要扣掉）、房間隔間牆（2 、3F）原估灌漿後改切磚（1 樓一面，共二面）、花崗石的單價（5700）、防護（120 ）、防護工程後來全部重作需扣掉（有局部已經變色了）」予原告等情，為兩造所不爭執（見本院卷第128 頁背面），並有如原證7所示之單價表附卷可參（見本院卷第17頁）；

而依如原證6 所示之結算估價單所載（見本院卷第16頁），如原證6所示之結算估價單是記載系爭工程第8 、9 期工程款140萬元、系爭追加工程工程款59萬9,154 元、7,000 元（已詳載工項、數量、單價）之加總，經扣除系爭工程未施做之「後面不鏽鋼欄杆」等工項工程款114 萬7,792 元後，結算餘額款為85萬8,362 元，則由被告於收到如原證6 所示之結算估價單後，僅爭執系爭工程「塞水路打矽力康」全部未施做、系爭工程「營造稅利」、「工資發票」、「材料發票」及「外壁四面抿石」之工程款應部分扣除、系爭追加工程「地面貼古典紅花崗石」、「防護工程」之單價，並再予以回傳給原告等節觀之，可見被告已透過回傳如原證7 所示之單價表給原告之舉動，默示承認其曾向原告追加系爭追加工程而為原告所同意施做，及原告已施做完成除系爭工程「塞水路打矽力康」、「營造稅利」、「工資發票」、「材料發票」及「外壁四面抿石」、系爭追加工程「地面貼古典紅花崗石」、「防護工程」、系爭工程未施做之「後面不鏽鋼欄杆」等工項工程款114 萬7,792 元以外之其他系爭工程第8 、9 期工項、其他系爭追加工程工項，並對該等已施做完成之其他系爭工程第8 、9期工項、其他系爭追加工程工項之工程款均不爭執（按：雖被告於如原證7 所示之單價表上記載「房間隔間牆（2、3F）原估灌漿後改切磚（1 樓一面，共二面）」，但因被告於本院審理時已不爭執原告已施做「RC 2000 PSI 」、「RC 3000 PSI 」等工項及此等工項於如原證7 所示之單價表上之工程款，故本院認無必要再論述此等工項是否已施做及該等工程款應否扣除），故原告依系爭契約第13條之約定，請求被告給付該等已施做完成之其他系爭工程第8 、9 期工項、其他系爭追加工程工項之工程款，應屬有據；

至被告辯稱：原告以單方製作如原證6 所示之結算估價單作為請求系爭追加工程工程款之依據，證據尚有不足等語（見本院卷第184 頁），顯然忽略被告有對如原證6 所示之結算估價單予以回應之結果，並非可採。

（2）被告就「外壁四面抿石」、「屋頂整體粉光」、「內部虹牌水泥漆450 號」、「一至三樓天花板批塗虹牌水泥漆」、「塞水路打矽力康」、「清掃運費」、「營造稅利」、「工資發票」、「材料發票」、「管理雜費」、「地面貼古典紅花崗石」、「地坪打底」、「防護工程款」、「水電用挖土機」（按：已含被告於如原證7 所示之單價表上爭執之工項），有以前詞置辯。

經查：①「外壁四面抿石」：被告雖辯稱：原告提出如原證14所示之估價單以佐證已完成此工項，但該估價單與完工證明尚有不同，尚難據此認定此工項已完工；

又除原告已自認未施做此工項之系爭房屋1 樓側面外牆外，原告亦未施做此工項之系爭房屋2 樓側面、後方柱子、2 樓前後陽台，則此工項之工程款自應予以扣除等語（見本院卷第208 、236 頁），然而：甲：依被告所回傳如原證7 所示之單價表及其上應扣除之內容所載（見本院卷第17頁），被告於回傳該單價表時僅表示此工項之系爭房屋東側有一面凸出部分未施做，應扣除此工項之部分工程款，並非爭執此工項之系爭房屋1 、2 樓側面均未施做，亦未異議此工項之後方柱子、2 樓前後陽台無施做，則其於本院審理時才爭執原告完全未施做此工項之系爭房屋1 、2 樓側面、後方柱子、2 樓前後陽台，是否可信，誠有疑問。

乙：依被告所回傳如原證7 所示之單價表所載（見本院卷第17頁），被告於系爭契約終止後並無委任第三人就系爭房屋之2 樓側面施做抿石工程，而是委由第三人就系爭房屋之1 樓側面施做抿石工程，可見原告於系爭契約終止前應已施做完成此工項之系爭房屋2 樓側面，且被告於回傳該單價表時所表示此工項未施做之系爭房屋東側一面凸出位置，應是指系爭房屋之1 樓東側部分凸出外牆。

丙：此工項如原證14所示估價單上之工程，原告已委由魏敏恭施做完成一節，業經證人魏敏恭證稱明確（見本院卷第267 至268 頁），並有該估價單附卷可參（見本院卷第65至67頁）；

再者，依該估價單所載，該估價單上已施做之工程位置包含「2F前東肚」、「2F前東柱邊」、「2F後東南肚」、「2F後東柱邊」、「東南1F肚+ 梁（按：應為「樑」之誤載）」、「東南1F柱邊」、「後立柱」、「2F陽台欄杆」、「2F陽台欄杆」、「2F陽台平台」、「2F陽台平台+ 屯」，故被告辯稱：原告完全未施做此工項之系爭房屋1 、2 樓側面、後方柱子、2 樓前後陽台等語（見本院卷第208 頁），已難採信。

丁：原告雖自認此工項之系爭房屋1 樓東側部分凸出外牆未施做（見本院卷第212 頁背面、第213 頁），然一般建物之1 樓側面凸出外牆面積應非大；

再者，兩造已不爭執此工項於系爭契約終止時之實際施做數量為719.3 平方公尺（見本院卷第128 頁背面），顯已多於此工項所約定之數量710.68平方公尺（見本院卷第10頁），而屬總價承攬契約之系爭契約（理由詳如下述）既於系爭工程完成前經原告終止，則基於衡平原則，將原告於此工項所未施做之小面積系爭房屋1 樓東側部分凸出外牆與原告超額施做之8.62平方公尺（即：719.3 平方公尺－710.68平方公尺＝8.62平方公尺）相互折抵，應無餘數，故本院認原告仍得請求此工項之全部工程款，而無庸自結算餘額款扣除。

②「屋頂整體粉光」：依被告所回傳如原證7 所示之單價表及其上應扣除之內容所載（見本院卷第17頁），被告於回傳該單價表時並未對原告表示此工項未施做而應扣除此工項之工程款，且其委由第三人繼續施做之該單價表上亦未有此工項之臚列，故本院認被告於本院審理時始爭執原告未施做此工項而應扣除此工項之工程款（見本院卷第236 、237 頁），應屬卸責之詞，不足採信。

③「內部虹牌水泥漆450 號」、「一至三樓天花板批塗虹牌水泥漆」：甲：由被告委由鐘堂榮所傳送之LINE訊息：「油漆已經擦了三個星期了，而且品質很差」等語觀之（見本院卷第14、15頁），可見被告或鐘堂榮曾於此工項施作期間，至系爭房屋審視被告施做此工項之過程及結果，則其等應可目視到原告施做此工項時所使用之油漆罐為何，但鐘堂榮於105年3 月30日傳送LINE訊息時卻僅對原告表示此工項之施作品質很差，並未異議原告未以虹牌水泥漆施做此工項；

再者，依被告所回傳如原證7 所示之單價表及其上應扣除之內容所載（見本院卷第17頁），被告於回傳該單價表時亦仍未對原告表示此工項未用虹牌水泥漆施做，故被告嗣於本院審理時始爭執原告未以虹牌水泥漆施做此工項（見本院卷第237 頁），是否可信，誠有疑問。

乙：依如原證7 所示之單價表所載（見本院卷第17頁），被告於終止系爭契約後雖另有委由第三人施做「室內牆壁油漆」，然被告委由第三人重新油漆之緣由究為原告未以虹牌水泥漆施做此工項，抑或僅為被告主觀感情上不滿意原告施做此工項之結果，誠有未明，故本院尚難只因被告有另委由第三人施做「室內牆壁油漆」，即遽認原告未以虹牌水泥漆施做此工項，導致此工項之施作結果有物之瑕疵，而得酌減此工項之工程款。

④「塞水路打矽力康」：甲：原告已自認其未施做此工項（見本院卷第213 頁），則原告自不得依系爭契約第12、13條之約定、民法第505條、第179條之規定，請求被告給付此工項之工程款7,432 元。

乙：原告雖另主張：其改依民法第511條但書之規定請求被告賠償此工項之工程款等語（見本院卷第213 頁背面），然此工項之工程款僅為7,432 元（見本院卷第11頁），則經扣除原告因未施做此工項所節省之材料、人力費用後，原告是否仍有此工項之所失利益可得請求，誠有疑問，故本院認原告依民法第511條但書之規定，請求被告給付此工項之工程款7,432 元，難認有據。

⑤「清掃運費」：遭被告終止之系爭契約既經被告抗辯為總價承攬契約而為本院所採（理由詳如下述），則被告又一再抗辯要求原告提出於系爭契約終止前之實付收據計價此工項（見本院卷第237 頁），顯有矛盾；

再者，原告除提出如原證19所示之請款單證明其確有支付此工項之費用8,000 元外（見本院卷第217 頁），亦有提出如原證18所示之收據，證明其亦有支付此工項之費用4,500 元（見本院卷第213 頁背面、第215 頁），合計已為1 萬2,500 元，與此工項之工程款1 萬5,000 元相比（見本院卷第11頁），僅差距2,500元；

又原告雖未再提出其他書證佐證其有再委由他人清運廢棄物，但衡情原告於系爭契約終止前亦可能自行清運少量廢棄物，或於此工項賺取其應得之利潤，故本院認原告請求此工項有書證佐證之工程款1 萬2,500 元及未有書證佐證之工程款2,500 元，均應予以准許。

因此，被告以上開所辯，拒絕給付此工項之工程款1 萬5,000 元，並無理由。

⑥「營造稅利」：原告已自認其已視同自被告獲得此工項工程款之給付（見本院卷第213 頁背面），故原告自不得再依系爭契約第12、13條之約定、民法第511條但書、第505條、第179條之規定，請求被告給付此工項之工程款8 萬6,670 元。

⑦「工資發票」、「材料發票」：被告雖辯稱：系爭工程為包工包料之統包工程，如有此等工項之費用，應於每期工程款中即行支付，不可能單獨請求，故原告單獨列報請求，實有重複請求之虞，且亦未見原告有此等工項之支出等語（見本院卷第238 頁），然遭被告終止之系爭契約既經被告抗辯為總價承攬契約而為本院所採（理由詳如下述），則被告又一再抗辯要求原告提出於系爭契約終止前之實付收據計價此等工項（見本院卷第237 頁），顯有矛盾；

又原告所主張：系爭房屋之使用執照必須檢附工資、材料發票，始得以申請等語（見本院卷第213 頁），核與工程慣例相符，且系爭工程既屬向良和營造有限公司借牌建築（見本院卷第12頁），則於工程實務上，於系爭房屋擬申請使用執照前，才由遭借牌之營造業開立發票予起造人申報者，所在多有，而依彰化縣政府使用執造所載（見本院卷第12頁），系爭房屋於被告在105 年3 月30日終止系爭契約前之104 年12月1 日即已取得使用執造，可見原告於系爭契約終止前就已支出相關費用為被告取得工資、材料發票而履行此等工項之義務，但被告卻仍僅空言抗辯其於系爭工程第1 至7 期時即有給付此等工項之工程款予原告，並未舉證以實其說，故被告以上開所辯，拒絕給付此等工項之工程款，並無理由。

⑧「管理雜費」：被告固辯稱：此工項之工程款是以系爭工程之完工為基準，今原告既仍有未完工之系爭工程工項，自不能取得此工項之全部工程款；

又原告指此工項為從事工程管理之工資，然原告為承攬人，工程管理本即為原告之責任，故此工項之費用應已包括在系爭工程之其他工項工程款內，原告不應再行請求等語（見本院卷第75、238 頁），然此工項為工程實務上所常見，且基於契約自由原則，兩造將此工項之工程款另行約定、單獨臚列在系爭工程之其他工項工程款外，應亦無不可；

再者，此工項之履行、支出絕大部分是用在系爭工程之初期及中期，而系爭房屋既已取得使用執造（見本院卷第12頁），可見系爭房屋之主要構造、室內隔間及建築物主要設備均已完成（建築法第70條第1項參照），而已達系爭工程之後期，且此工項復是採一式計價（見本院卷第11頁），故本院認於被告終止系爭契約前，原告應已為履行此工項而支付至少有此工項之工程款金額，因此，被告以上開所辯，拒絕此工項工程款之給付，礙難准許。

⑨「地面貼古典紅花崗石」：雖原告於傳真如原證6 所示之結算估價單上記載此工項之單價為5,800 元（見本院卷第16頁），但被告於回傳如原證7 所示之單價表上及本院審理時均已爭執此工項之單價應為5,700 元（見本院卷第17、75頁），而原告復未提出證據證明兩造於追加此工項時確有約定此工項之單價為5,800 元（見本院卷第80頁背面），故本院認應以單價5,700 元計算此工項之工程款，因此，此工項之工程款應為29萬301 元（即：50.93 坪×5,700 元＝29萬301 元），即結算餘額款應再扣除5,093 元（即：29萬5,394 元－29萬301 元＝5,093 元）。

⑩「地坪打底」、「防護工程款」：甲：被告已自認原告有施做此等工項，但抗辯：其並未同意追加此等工項，此等工項之工程款已包含在系爭工程工程款內等語（見本院卷第238 頁），然依被告所回傳如原證7所示之單價表及其上應扣除之內容所載（見本院卷第17頁），被告於回傳該單價表時除爭執「防護工程款」之單價應為120 元外，對於原告在如原證6 所示之結算估價單上將此等工項之工程款單獨列在系爭工程第8 、9 期工程款140 萬元之外，並請求其給付此等工項之工程款一節（見本院卷第16頁），並未表示異議，可見原告於回傳該單價表時已默示承認其曾有向原告追加此等工項，並同意額外給付此等工項之工程款，故被告上開所辯，不足採信。

乙：雖原告於如原證6 所示之結算估價單上記載「防護工程款」單價為150 元（見本院卷第16頁），但被告於回傳如原證7 所示之單價表上已爭執此工項之單價應為120 元（見本院卷第17頁），而原告復未提出證據證明兩造於追加此工項時確有約定此工項之單價為150 元（見本院卷第80頁背面），故本院認應以單價120 元計算此工項之工程款，因此，此工項之工程款應為8 萬7,120 元（即：726 平方公尺×120 元＝8 萬7,120 元），即結算餘額款應再扣除2 萬1,780 元（即：10萬8,900 元－8 萬7,120 元＝2 萬1,780 元）。

⑪「水電用挖土機」：被告固辯稱：其無委託原告代水電承包商租用挖土機等語（見本院卷第238 頁），但倘被告上開所辯為真，被告大可於收受如原證6 所示之結算估價單後對此工項表示異議，然依被告所回傳如原證7 所示之單價表及其上應扣除之內容所載（見本院卷第17頁），被告於回傳該單價表時並未對原告表示此工項之工程款應予扣除，足認被告已默示承認其有追加此工項，並同意給付此工項之工程款，故被告於本院審理時才以上開言詞抗辯，尚難採信。

3、綜上，原告依系爭契約第13條之約定，請求被告給付除「塞水路打矽力康」、「營造稅利」、系爭工程未施做之「後面不鏽鋼欄杆」等工項工程款114 萬7,792 元以外之其他系爭工程第8 、9 期工項、系爭追加工程工項之工程款73萬7,387 元（即：系爭工程第8 、9 期工程款140 萬元－系爭工程第8 、9 期未施做之「後面不鏽鋼欄杆」等工項工程款114 萬7,792 元＋系爭追加工程工程款60萬6,154 元－「塞水路打矽力康」工程款7,432 元－「營造稅利」8 萬6,670 元－「地面貼古典紅花崗石」差額5,093 元－「防護工程款」差額2 萬1,780 元＝73萬7,387 元），為有理由；

至逾此範圍之請求，難認有據。

（三）系爭契約為總價承攬契約或實作實算契約？原告依系爭契約第3條之約定請求被告給付系爭超出工程工程款16萬2,924 元，有無理由？ 1、按所謂總價承攬契約，乃承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人即支付固定金額之報酬，除辦理變更設計，如工程範圍變更或追加減工程等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬是屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不同而變動，詳細價目表內所列數量，僅為參考，如實作數量較工程價目表之數量有所差異，承攬人或定作人俱不得請求追加或追減工程款，雙方對於實作數量之差異不互為找補；

而所謂實作實算契約，是指契約雙方當事人於締約工程契約時，約定個別工作項目之單價，並按承攬人實際施做之各工項數量結算承攬報酬數額之契約，契約詳細價目表所記載之數量及總價並非結算計價依據，定作人應給付之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施做之數量為準。

2、依系爭契約第13條約定：「工程總價：全部議價計新臺幣伍佰玖拾肆萬玖仟元正。」

、第1條約定：「工程範圍：依據本合約所附藍圖及施工說明書之全部材料工資及規費稅款。」

、第3條約定：「工程變更：甲方（按：即被告）對於本工程有更改設計時，其因而增減工程數量應依本合約所附估價單所列單據估算加減之。」

、第4條約定：「本工程之圖樣，如圖說中未註明而為施工上所必需慣例上所應有，乙方（按：即原告）均應照做不另加價，如圖說間有互異或不明之處，概依建築師之解說為依據，乙方均應照做不另加價。」

（見本院卷第6 、7 頁），可見系爭契約已明訂系爭工程總價為594 萬9,000 元，且於施工圖說未註明，但為施工上所必需、慣例上所應有者，原告亦應施做，不得請求所增加之工程款，並約定於被告有就系爭工程變更設計時，原告始得依系爭契約所附估價單所載之工項及單價結算核實追加或減少之工程款，而無就系爭工程之全部工程款為任何實作實算之約定，因此，堪認系爭契約應屬總價承攬契約，否則即無必要再於系爭契約第3條約定在更改系爭工程設計時始得核實計算所增減數量之工程款，故原告主張：系爭契約屬實作實算契約等語（見本院卷第81頁、第81頁背面），並非可採。

3、原告雖主張：因被告追加系爭追加工程或指示原告施做，才導致增加系爭超出工程工程款16萬2,924 元等語（見本院卷第81、213 頁），並提出如原證11至14所示之估價單、送貨單、出貨單、請款單為證（見本院卷第43至67頁），然該等包含系爭工程及系爭超出工程關於「模板組立」、「RC 3000 PSI 」、「鋼筋加工及紮配」、「外壁四面抿石」數量之估價單、送貨單、出貨單、請款單均為次承包商或材料商直接開立予原告（見本院卷第40至41頁），並未經被告確認、核對是否為其追加系爭追加工程或指示施做才增加之數量，則系爭超出工程之數量、工程款16萬2,924 元，是否確為因被告追加系爭追加工程或指示施做而增加，容有疑義，非無可能僅為兩造最初約定之系爭工程施工範圍內的數量增加而已，而為屬總價承攬契約之系爭契約所含括，致原告不得再行請求系爭超出工程工程款16萬2,924 元；

又縱認系爭超出工程工程款16萬2,924 元為被告追加系爭追加工程所增加，因原告傳真給被告如原證6 所示之結算估價單上已詳列系爭追加工程之工項、數量、單價及工程款為60萬6,154 元，且並未再傳真系爭超出工程工程款16萬2,924 元請求被告給付，可見系爭超出工程工程款16萬2,924 元誠可能已包含在系爭追加工程工程款60萬6,154 元之內，否則原告豈可能於結算時未將金額非小之16萬2,924 元列在如原證6 所示之結算估價單上要求被告給付！故本院認原告依系爭契約第3條之約定，再請求被告給付系爭超出工程工程款16萬2,924 元，並非可採。

六、綜上所述，原告依系爭契約第13條之約定，請求被告給付73萬7,387 元，及自106 年5 月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

七、關於假執行之說明：原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。

至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
民事第四庭 法 官 許嘉仁
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 曾靖雯