臺灣彰化地方法院民事-CHDV,106,訴,1000,20180110,1

臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第1000號
原 告 張子瑄
訴訟代理人 王朝璋律師
被 告 劉博德
鄭世偉(即鄭文貴之繼承人)
鄭靜宜(即鄭文貴之繼承人)
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告鄭世偉、鄭靜宜應將彰化縣○○鄉○○段000000000地號土地，權利範圍十五分之九，由彰化縣北斗地政事務所以登記字號北字第006748號收件、於民國69年7月5日所設定之擔保債權總金額新臺幣200萬元之普通抵押權登記，予以塗銷。

被告劉博德應將同上土地權利範圍，由同上地政事務所以登記字號北字第006749號收件、於民國69年7月5日所設定之擔保債權總金額新臺幣100萬元之普通抵押權登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告鄭世偉、鄭靜宜負擔3分之2，餘由被告劉博德負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告先位聲明請求：被告鄭世偉、鄭靜宜應將彰化縣○○鄉○○段000000000地號土地權利範圍十五分之九（下稱系爭土地權利），由彰化縣北斗地政事務所以登記字號北字第000000號收件、於民國（下同）69年7月5日所設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元之普通抵押權登記（下稱系爭200萬元抵押權登記）予以塗銷。

被告劉博德應將系爭土地權利，由彰化縣北斗地政事務所以登記字號北字第000000號收件、於69年7月5日所設定之擔保債權總金額100萬元之普通抵押權登記（下稱系爭100萬元抵押權登記）予以塗銷。

備位聲明請求：被告鄭世偉、鄭靜宜應將被繼承人鄭文貴所遺系爭200萬元抵押權登記辦理繼承登記，並將此抵押權設定登記予以塗銷。

被告劉博德應將系爭100萬元抵押權登記予以塗銷。

係主張略以：

（一）系爭土地權利於69年7月5日為訴外人盧介平與鄭文貴間之借款債權，設定系爭200萬元抵押權登記；

及為訴外人盧介平與被告劉博德間之借款債權，設定系爭100萬元抵押權登記。

惟抵押權登記名義人鄭文貴已於98年12月16日死亡，被告鄭世偉、鄭靜宜為其繼承人。

且前述二筆抵押權擔保之債權債務清償日期均為70年1月1日，依民法第128條之規定，其消滅時效，自請求權可行使時起算，故鄭文貴、被告劉博德對盧介平之借款請求權最遲於85年12月31日即罹於消滅時效。

鄭文貴、被告劉博德亦未於前述系爭抵押權擔保之債權消滅時效完成後5年內（即90年12月31日前）實行其抵押權，故前揭抵押權因5年之除斥期間經過而消滅。

基於前述系爭抵押權登記仍有公示效力，對原告所有之系爭土地權利之圓滿狀態有所妨害，原告爰本於所有權人之地位，依照民法第125條、第880條、第767條、第821條等規定，請求被告將該前述系爭抵押權之設定登記予以塗銷。

（二）依民法第880條規定，抵押權登記名義人鄭文貴之抵押權應已於90年12月31日前已消滅，嗣鄭文貴於98年12月16日死亡，參照司法院81年11月6日廳民一字第18571號函之審查意見，被告鄭世偉、鄭靜宜於繼承鄭文貴之遺產開始時系爭200萬元抵押權登記之抵押權已消滅，已無可處分之抵押權存在，故被告鄭世偉、鄭靜宜僅負塗銷抵押權之義務，惟為顧及恐有不同見解存在，爰為前述備位聲明。

三、本院的判斷：

（一）原告主張如上，提出相符之土地登記謄本、鄭文貴與被告鄭世偉、鄭靜宜之戶政資料、繼承系統表、地籍異動索引、土地登記資料影本等在卷為證，被告均未到庭或提出書狀爭執，自堪採信屬實。

（二）按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段及第880條分別定有明文。

從而，核諸前述系爭抵押權登記之存續期間均自69年7月1日至70年1月1日，清償日期均為70年1月1日，計算其所擔保之債權至遲應於85年12月31日罹於時效，且迄乏據可認債權人有於前開債權消滅時效完成後5年內實行抵押權之事實，故前述系爭抵押權登記之抵押權容係消滅。

（三）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。

又抵押權因逾民法第880條規定之五年除斥期間後，如該抵押權人死亡，抵押人以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷登記抵押權登記時，因抵押權已在抵押權人死亡前即已消滅，自無因繼承而取得抵押權可言，故無民法第759條「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」

之適用，即無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記，司法院（74）廳民一字第118號函示之法律問題研究意見可加參照。

從而，原告先位訴請：被告鄭世偉、鄭靜宜應將系爭200萬元抵押權登記予以塗銷。

被告劉博德應將系爭100萬元抵押權登記予以塗銷係合法有理由。

綜上，原告先位之訴即有理由，本院應予准許。

爰其備位訴訟部分自無贅論之需，亦此敘明。

結論：原告之訴有理由，併依民事訴訟法第385條第1項前段，第78條、第85條第1項後段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第二庭 法 官 洪榮謙
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 吳曉玟