臺灣彰化地方法院民事-CHDV,106,訴,175,20170504,1

臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第175號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 陳亞克
被 告 蔡賢運
施品全
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106年4月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就被告蔡賢運所有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○地號土地（權利範圍均為八分之一）於民國一○○年七月四日所設定登記之最高限額抵押權（字號：彰資字第一○二二七○號）所擔保之新臺幣壹佰萬元之債權不存在。

被告施品全應將前項抵押權設定予以塗銷。

訴訟費用由被告共同負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、被告二人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨）。

查原告主張被告蔡賢運積欠款項，經強制執行其所有坐落於落彰化縣○○鄉○○○段00○000○地號土地（權利範圍均為8分之1，下合稱系爭土地），但被告間就系爭土地設定新臺幣（下同）100萬元之最高限額抵押權，致系爭土地鑑價核定之拍賣最低價額不足清償該抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）而執行無實益，請求確認系爭抵押債權不存在，有即受確認判決法律上利益。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：被告蔡賢運於民國93年8月30日向原告借款1,110,000元，然未依約按期繳款，經本院核發101年司促字第12722號支付命令暨確定證明書，後強制執行發給本院101年司執字43364號債權憑證，被告蔡賢運應給付原告549,510元及自95年9月7日起至清償日止，按年利率百分之12計算之利息暨違約金。

原告再聲請強制執行（本院103年司執12925號），因被告間在系爭土地設定最高限額抵押權，致執行無實益，請求確認被告間就系爭抵押債權不存在。

而系爭抵押債權既不存在，被告蔡賢運怠於向被告施品全請求塗銷抵押登記，爰依民法第242條、第767條中段規定，代位請求被告施品全塗銷等語。

並聲明：如主文所示。

二、被告二人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

（一）原告主張被告間之系爭抵押債權不存在，提出信用貸款申請書、本票、放款當期交易明細表、本院101年度司執字第43364號債權憑證、本院103年7月1日彰院恭103司執莊字第12925號函、土地登記謄本等件為證。

復本院依職權調取前開抵押權登記資料，得知前開抵押權擔保「債務人對權利人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款，擔保債權確定期日為「民國101年6月22日」）等情。

按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。

民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段定有明文。

因被告已於相當時期受合法之通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何置辯，依前揭規定，視同自認。

綜上事證，原告主張被告間之系爭抵押債權不存在，堪認屬實。

（二）原告代位請求被告施品全塗銷抵押權設定部分⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁判要旨參照）。

⒉如前所述，被告間就系爭土地設定抵押權所擔保之系爭抵押債權既不存在，基於抵押權之從屬性，其抵押權即不生效力，抵押權登記繼續存在，妨害系爭土地所有權，被告蔡賢運本得依民法第767條第1項中段規定，請求被告施品全塗銷抵押權登記。

而被告蔡賢運經合法通知均未到場，亦未為任何聲明或陳述，堪認其確怠於行使上開塗銷登記請求權，原告為保全其對於被告蔡賢運之債權，依民法第242條規定，代位請求被告施品全塗銷系爭土地之上開抵押權登記，亦屬有據。

四、從而，原告依民法第242條、第767條第1項等規定，請求確認被告間就系爭抵押債權不存在，並代位被告蔡賢運請求被告施品全塗銷前開抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，原告其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、依民事訴訟法第385條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
民事第四庭 法 官 范坤棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 李噯靜