臺灣彰化地方法院民事-CHDV,106,訴,215,20170524,1

臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第215號
原 告 楊翠連
訴訟代理人 黃勃叡律師
被 告 蔡雪蓮
訴訟代理人 王滄陣
上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段000地號（重測前為449之11）土地為原告與訴外人王滄陣等人共有，原告權利範圍為8分之1（公同共有），另同段635地號（重測前為449之10）土地為原告與訴外人楊慶煌等人共有，原告權利範圍為2分之1（公同共有）。

依土地登記謄本記載，上開土地之原共有人葉家信於民國79年11月間將其權利範圍4分之3設定抵押權予被告，約定79年12月15日清償抵押債權。

因該抵押債權自始不存在或已清償，且該抵押債權已逾請求時效，原告未於時效完成後5年間實行其抵押權，該抵押權因時效完成及除斥期間經過而歸消滅。

爰依民法第767條、第821條、第828條第2項規定請求被告塗銷上開抵押權設定登記等語。

並聲明：被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段000地號、635地號土地上所設定之新台幣（下同）220萬元、設定權利範圍4分之3、權利人蔡雪蓮、登記日期民國79年11月17日、證明書字號79彰溪字第002054號之抵押權登記予以塗銷。

二、被告辯稱：訴外人葉家信前於79年間向被告借款220萬元，並提供土地設定抵押權及簽發支票、本票為擔保，屆清償日（79年12月15日）迄今未還款，抵押債權確屬存在。

又被告於94年8月22日聲請核發支付命令（本院94年度促字第00000號）請求還款獲准確定，抵押債權請求時效中斷；

嗣於99年8月20日持為執行名義聲請強制執行（99年度司執字第00000號）無效果而核發債權憑證，後再為執行聲請（104年度司執31849號），亦無效果仍未清償，抵押債權請求時效重行起算未完成，即無逾抵押權行時期間等語。

並為答辯聲明：駁回原告之訴。

三、經查，坐落彰化縣○○鎮○○○段000○0地號（重測前）土地，原為訴外人葉家信、楊耀南、楊耀記共有，訴外人葉家信於79年11月17日將其權利範圍4分之3土地設定普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權，權利價值220萬元、存續期間79年11月15日至79年12月15日、清償日期79年12月15日）。

又上開土地於80年12月5日因和解分割為449之11地號土地（94年11月3日重測後為中東段633地號）、449之10地號（重測後為中東段635地號，於81年7月3日以買賣為原因，移轉登記為訴外人王滄陣所有），系爭抵押權並因此轉載登記在該等分割後之土地上。

原告於95年10月30日因繼承取得633地號土地（權利範圍8分之1，公同共有）及635地號土地（權利範圍2分之1，公同共有）。

另被告於94年8月22日持系爭抵押權設定契約書等件為證，對訴外人葉家信聲請核發支付命令，請求履行系爭抵押權所擔保之220萬元（下稱系爭抵押債權），經本院核發94年度促字第18731號支付命令，並於94年4月19日確定；

嗣被告於99年8月20日持該確定支付命令為執行名義，對葉家信聲請強制執行（99年度司執字第00000號），因無財產可供執行而於99年8月23日核發債權憑證；

後於104年8月13日持該債權憑證，聲請再為執行（104年度司執31849號）等情，此為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地登記簿、系爭抵押權登記契約書、繼續執行記錄表等件在卷為憑，復經調閱上開支付命令及強制執行（99年度司執字第28694號）案件核閱無誤，應認屬實。

四、原告主張系爭抵押債權自始不存在或已清償，且已罹消滅時效，被告未依法實行其抵押權，系爭抵押權因期間經過而歸消滅，被告則以前詞置辯。

按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第307條、第767條第1項中段分別定有明文。

而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立或繼續，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。

則本件爭執厥於系爭抵押債權是否存在？系爭抵押權有無因債權時效完成及行使抵押權期間經過而歸於消滅？

（一）系爭抵押債權是否存在？⒈原告主張系爭抵押債權自始或已經清償而不存在，被告辯稱訴外人葉家信前向其借款而設定系爭抵押權，迄未清償，並提出借據、本票、支票、系爭抵押設定契約書、證明書等件為證（卷73至74、92頁）。

⒉案經證人葉家信於本院審理時具結證稱：（提示系爭抵押權設定文件）當時因買土地蓋工廠，向蔡雪蓮（即被告）借200萬或220萬，蔡雪蓮先給現金，土地設定抵押並開支票及本票，後來都沒有還錢，無能力還錢就放棄土地。

好像也有欠王滄陣錢；

向蔡雪蓮借錢後，陸續向王滄陣借錢等語（卷88至90頁）。

復觀葉家信於79年11月21日簽立之收據記載「收到蔡雪蓮所支付新台幣貳佰萬元整無訛」（卷73頁），另簽立證明書表示449之11等土地作價290萬元移轉王滄陣，乃係積欠王滄陣320萬元而作價抵償，另外還尚欠蔡雪蓮79年11月15日之抵押債務220萬元全部未清償等語（卷92頁）。

⒊綜上事證，得知葉家信向被告借款而設定系爭抵押權，葉家信移轉土地予被告配偶王滄陣，並非清償系爭抵押債務。

系爭抵押債權成立存在，且亦未因清償而消滅。

（二）系爭抵押權有無因債權時效完成及行使抵押權期間經過而歸於消滅？⒈原告主張系爭抵押債權已逾請求時效後，原告未於5年間實行其抵押權，系爭抵押權因債權時效完成及行使抵押權期間經過而歸於消滅。

被告辯稱其於「94年8月22日」對葉家信請求履行而聲請核發支付命令確定，系爭抵押債權時效中斷；

復先後於99年8月20日、104年8月13日對葉家信聲請強制執行，時效均重行起算而未完成，即無時效完成後逾抵押權行使期間。

⒉按請求權，因15年間不行使而消滅。

但法律所定期間較短者，依其規定。

消滅時效，自請求權可行使時起算。

以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。

消滅時效，因起訴而中斷；

依督促程序，聲請發支付命令、開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力。

時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。

因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算。

經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。

民法第125條、第128條、第129條第1項第3款、第2項第1、5款、第137條分別定有明文。

⒊被告於「94年8月22日」以系爭抵押權設定契約書等件為證，對訴外人葉家信聲請核發支付命令，請求履行系爭抵押債務（本院94年度促字第18731號支付命令）獲准，並於「94年4月19日」確定一節，有該支付命命案卷為憑，而原告對此部分事實亦無意見（卷46反），則被告於「79年12月15日」得請求清償之日起，於返還借款請求時效完成（即94年12月15日）前，以聲請支付命令方式請求還款，經獲准並於「94年4月19日」確定，依上開規定，時效因中斷而重行起算，系爭抵押債權請求尚未罹時效，即無逾抵押權行時期間。

五、從而，系爭抵押債權仍為存在，系爭抵押權亦無因抵押債權時效完成及抵押權行使期間經過而歸於消滅。

故原告依民法第767條、第821條、第828條第2項規請求被告塗銷系爭抵押權登記，即無所據，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌與本件結果無影響，而未逐予論駁，附此敘明。

七、依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第四庭 法 官 范坤棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
書記官 李噯靜