臺灣彰化地方法院民事-CHDV,106,訴,230,20180105,1

臺灣彰化地方法院民事判決 106年度訴字第230號
原 告 新裕資產管理股份有限公司
法定代理人 沖本一德
訴訟代理人 潘莉臻
詹雪如
被 告 施肇馥
訴訟代理人 林見軍律師
複代理人 楊小慧
被 告 施肇守
訴訟代理人 李奇芳律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年12月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一０五年度司執字第一０八八八號拍賣抵押物強制執行事件於民國一０五年十二月十二日所製作之分配表，其中次序三、次序五所列分配與被告施肇守部分，均應剔除，改分配與原告。

訴訟費用新臺幣參萬玖仟貳佰壹拾肆元由被告施肇守負擔。

事實及理由

一、原告起訴主張：㈠訴外人吳秀鳳於民國84年7月12日偕同被告施肇馥為連帶保證人，向原債權人臺東企銀借款新台幣（下同）4,600萬元；

後於86年10月20日被告施肇馥再向臺東企銀借款950萬元，至今仍積欠本金合計36,760,599元及利息、違約金。

臺東企銀並於96年8月27日將其債權及其他一切從屬權利讓與原告。

㈡被告施肇馥未依約還款，竟於86年7月間將其所有彰化縣○○鄉○○段0000○000000地號土地應有部分（下稱系爭土地）設定「存續期間87年7月28日至92年7月28日、擔保債權總金額1500萬元」之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告施肇守。

系爭土地經貴院105年度司執字第10888號強制執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣，原告為併案執行之債權人。

㈢第一順位抵押權人即被告施筆守與被告施肇馥為兄弟關係，顯見被告施肇馥為免遭強制執行，將系爭土地設定普通抵押權予被告施肇守，渠等間並無債權債務關係存在。

㈣系爭土地於105年8月18日由共有人施添丁優先承買在案，分配期日為106年1月10日，原告分別於106年1月6日及18日就分配表向執行處聲明異議，爰依強制執行法第41條第3項規定提起分配表異議之訴，並聲明：臺灣彰化地方法院105年度司執字第10888號強制執行事件，於105年12月12日所作成之強制執行金額分配表，其中次序5第1順位抵押權人即被告施肇守之執行費123,900元及15,000,000元第1順位抵押債權，不得列入分配表受分配，其因分配所得之金額合計3,852,267元，應予剔除，不得列入分配，並就上開金額改分配予原告；

訴訟費用由被告連帶負擔。

二、被告施肇守則以：㈠臺東企銀曾於87年3月間向台東地方法院以被告施肇馥為相對人聲請發支付命令（臺灣臺東地方法院87年度促字第1362號），惟經被告施肇馥聲明異議，視為起訴或聲請調解，然未見判決或調解之結果，則原告之債權是否已罹於時效，尚非無疑。

㈡被告與訴外人施肇旺共同於87年7月28日借予被告施肇馥1,500萬元，而約定設定系爭抵押權。

系爭土地原係被告施肇馥、施添丁與施進慶三人所共有，應有部分分別為12分之10、12分之1與12分之1，訴外人施添丁於系爭土地上建有汽車維修保養廠，使用範圍超過其應有部分，遂需支付相當於租金之對價予被告施肇馥，被告與施肇馥遂約定由被告向訴外人施添丁收取租金，以代本金及利息之償還（租賃期間為87年8月5日至92年8月5日、抵押權登記日期為87年7月31日）。

訴外人施添丁業依租賃契約約定給付租金予被告，是被告間實有消費借貸關係存在等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；

訴訟費用由原告負擔。

三、被告施肇馥陳稱：被告施肇守以不法手段在系爭土地上設定虛假的系爭抵押權，並聲請強制執行，被告知悉上情遂對被告施肇守提出告訴，偵查過程中，因為檢察官一再勸和，被告施肇守亦釋出善意，被告念及兄弟之情，配合於被告施肇守偽造之借據上重新簽名，並於檢察官開庭時為虛偽陳述，使被告施肇守免於訴追。

詎事後被告施肇守竟持上開借據聲請強制執行，始生本訴。

從被告施肇守聲請調查之證據，澳盛（台灣）商業銀行股份有限公司106年6月30日106澳盛（台執）字第612號函及其存摺帳卡明細；

華泰商業銀行股份有限公司106年7月3日華泰總中山字第1060004505號函及其帳戶歷史資料明細、存摺客戶資料明細表等資料，均無法證明被告間有借貸1,500萬元之事實等語。

四、法院之判斷：㈠按強制執行法第41條之分配表異議之訴係屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若一造係以他造聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之一造負舉證之責。

㈡次按稱消費借貸者，謂當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。

準此，消費借貸契約為要物契約，本件被告施肇守抗辯其與施肇馥間金錢消費借貸債權確係存在，即應由其就二人有借貸之「合意」及貸與人有「交付如數金錢」之事實負舉證責任。

㈢經查，被告施肇守並未舉證確有交付借款予施告施肇馥之事實，其雖提出與訴外人施添丁間之租賃契約為證，惟該租賃契約縱使為真正，亦不能僅憑此推論系爭抵押權所擔保之債權確係存在，應認被告施肇守舉證尚有不足。

㈣綜上所述，被告施肇守對被告施肇馥並無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自不存在。

從而，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭執行事件分配表，其中序號3所列被告施肇守執行費分配123,900元；

序號5第一順位抵押權分配3,728,367元，應予剔除，並改分配予原告，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 107 年 1 月 5 日
民事第一庭 法 官 施錫揮
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 5 日
書記官 顏麗芸