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臺灣彰化地方法院民事判決 106年度重訴字第13號
原 告 黃朝林
訴訟代理人 林輝明律師
陳振吉律師
王育琦律師
被 告 楊進財
楊東清
楊進興
上三人共同
訴訟代理人 陳益軒律師
許家瑜律師
上三人共同
複代理人 陳志隆律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國106年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告三人應分別給付原告新台幣二百零八萬六千三百三十三元，及被告楊進財和楊東清自一０六年二月二十四日起、被告楊進興自一０六年三月一日起，並均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告各負擔三分之一。
本判決於原告以新台幣六十九萬六千元分別為被告三人供擔保後，得假執行。
但被告三人如分別以新台幣二百零八萬六千三百三十三元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
貳、實體事項
一、本件原告起訴主張：㈠被告楊進財、楊東清及楊進興之被繼承人楊阿居生前所有彰化縣○○鎮○○段000地號、603地號、605地號、606地號、608地號、610地號及626地號共7筆土地（下合稱系爭土地），前被彰化縣政府劃定徵收為彰化縣溪湖鎮都市計畫文小四學校預定用地，惟因該計畫未執行，而被告三人擬將系爭土地收回後與原告合作進行自辦市地重劃，乃於民國102年5月22日與原告簽立協議書（下稱系爭協議書）。
兩造於系爭協議書約定，由被告三人全權委任原告協助辦理系爭土地廢止徵收及收回之行政作業流程，而系爭土地收回後，被告三人應依協議書之約定配合原告辦理自辦市地重劃作業，且不得將各該土地移轉予第三人，如被告三人有違背約定之情事，依據系爭協議書第2條第8項、第9項、第3條第4項、第9項等約定，須對原告負違約責任。
詎料，被告三人與原告簽立系爭協議書後，竟違背與原告間之約定，另於102年10月1日與訴外人林季宏、林宣志等其他人簽立買賣契約，將系爭土地以預售方式出賣予林季宏、林宣志等其他人。
原告對上情一無所悉，仍全力履行協議內容所載之義務，嗣系爭土地於原告之奔走下，經內政部以104年6月30日台內地字第1041305668號函准予廢止徵收在案，被告三人因原告之努力，終於105年8月30日分別以繼承為登記原因取得系爭土地之所有權，各人之應有部分為系爭地之1/3。
然被告三人並未依系爭協議書履約參加原告之自辦市地重劃，反而違背與原告間之約定，於取得系爭土地所有權後，迅將系爭土地移轉予林季宏及林宣志等其他人。
被告三人顯已違背與原告間之約定，將系爭土地預售予第三人，拒絕參與原告指定之自辦市地重劃區重劃會籌備會籌辦之自辦市地重劃，且被告三人收回被徵收土地後，又違背與原告之約定將系爭土地移轉予第三人，致原告自辦市地重劃計畫無法繼續施行，使原告因此受有損失。
據此，原告自得依系爭協議書第2條第9項、第3條第9項之約定，分別向被告三人請求按原徵收價總額200％計算之違約金。
㈡被告楊進財、楊東清及楊進興辯稱原告並未依約向彰化縣政府進行廢止及收回系爭土地，依系爭協議書第2條第11項第2款，與原告口頭協議終止系爭協議書約定等語云云。
惟兩造從未以口頭協議終止系爭協議書，且如原告果有怠惰情事，被告應先以書面向原告催告定期改正，然而被告從未向原告為此催告，是被告自無任意終止系爭協議書之權利，且原告亦從未收到被告終止協議書之意思表示，是系爭協議書既未經終止，即仍在存續中，兩造即須依約履行系爭協議書之約定，則被告違約將系爭土地移轉予共有人以外之第三人，自應負違約之責。
被告若堅稱系爭協議書已經終止，應就系爭協議書終止之事實負舉證責任。
㈢被告稱系爭土地係因訴外人楊柏楷及林聖哲議員之協助致廢止徵收云云，並非事實。
系爭土地廢止徵收係原告與訴外人陳怡成律師共同努力下的成果，非如原告所稱係因楊柏楷及林聖哲議員所致。
原地主欲收回經政府公告徵收之土地，須符合法定要件及依循法定程序，絕非僅靠地主與民意代表在程序外即可以「奔走、協調」方式收回。
且被告等與原告於102年5月22日簽署系爭協議書時，即知悉並同意原告委請陳怡成律師處理廢止徵收及收回系爭土地事宜。
陳怡成律師並以103年3月3日中成普字第103030368號函向彰化縣政府請求廢止系爭土地徵收，嗣於104年2月17日，彰化縣政府教育處決定辦理廢止徵收。
㈣依系爭協議書第3條第4項、第3條第9項約定，只要被告等於收回系爭土地後，將之移轉予共有人以外之第三人，即構成違約，無論原告是否成立籌備會，或被告等是否參與重劃會。
是被告等既不否認其移轉過戶予共有人以外第三人，即有違背第3條第9項之情事，即應負違約責任。
本件被告等於102年間即將土地預先賣給他人，並於105年8月收回系爭土地後即辦理過戶，將系爭土地移轉予其他非共有人之第三人，無端增加地主人數，減少參與重劃之土地面積，其意應在阻撓原告成立籌備會及重劃會，已違反系爭契約書第2條及第3條之約定。
是被告等違約在先，並以不正方法阻撓原告進行後續工作，卻倒果為因指稱原告無能力、無可能成立籌備會及重劃會云云，而否認自身先有違約情事，實不可採。
被告等人另辯以因原告無進度，無奈只好轉由楊柏楷協同林聖哲議員來處理，並聲稱系爭土地之所以廢止徵收，全是因為楊柏揩及林聖哲所為云云。
惟無論是透過陳怡成律師或楊柏楷、林聖哲議員取回系爭土地，被告均無法解釋為何要在簽定系爭協議書之後僅4個月餘即102年10月1日即違約將系爭土地預售予訴外人林季宏、林宣志。
又被告等一再辯稱原告僅給付新台幣（下同）1至3萬元訂金，不願承買系爭土地，故契約已經終止云云，亦不符常情，須知若將來土地不能開發，原告也有對其他地主違約的風險。
故若被告有意將系爭土地權利先賣予原告，如此不但減少原告對其他地主違約的風險，且對原告將來進行土地整體開發亦有益無害，就此機會原告實求之不得。
是證人楊柏楷與莊典訓稱原告不欲與被告等買賣系爭土地權利云云，其證詞顯不足採。
且若證人莊典訓證詞為真，則其稱原告於105年10月20日向被告楊東清要求收回定金，但系爭土地於105年8月30日即已廢止徵收而返還予被告楊東清名下，廢止徵收及取回系爭土地之目的既已達成，原告於105年10月20日應該是要求楊東清履行系爭協議書之約定，怎會反而要求收回定金，而增加自己對其他地主違約的風險，此顯有違常理，益徵其證詞不足憑採。
㈤依系爭協議書第3條第10款，被告等如收回土地時起已逾5年，而原告不能取得彰化縣政府核准實施自辦市地重劃時，系爭協議書自動終止。
查被告等已於105年8月30日取得系爭土地所有權，依系爭協議書約定，應自105年8月30日之翌日即105年8月31日起算5年時效，即依約原告至遲於110年8月30日取得彰化縣政府核准實施自辦市地重劃，即無違約。
原告自內政部廢止系爭土地徵收後，即已著手籌備重劃會之事宜。
被告取回系爭土地不過半年，卻稱系爭協議書於108年5月即期滿，原告不可能於期限內成立重劃會，故被告移轉系爭土地權利與第三人並無違約云云，乃倒果為因，並無理由，實為混淆視聽之詞：⒈承前述，系爭協議書第2條及第3條係不同的二階段，各定有違約條款。
第一階段為「收回土地及辦理分區使用變更」，第二階段為「細部計劃擬訂或變更及自辦市地重劃」，各自獨立計算期限。
兩造當初是以第一階段被告等會如實履約做為第二階段之前提。
因為自辦市地重劃要向彰化縣政府申請擬定或變更細部計畫，必須符合都市計畫法臺灣省施行細則第8條第2項第3款規定，則系爭文小四土地面積為21,243 平方公尺，依上開細則，要向彰化縣政府提出「擬定或變更細部計畫」申請書，土地總面積須超過14,162平方公尺（計算式：21243平方公尺×2/3＝14162平方公尺），人數須超過38人。
惟當時文小四土地原地主共62人，與原告簽約之人數為54人，簽約土地總面積為16,281平方公尺，但部分簽約人之協議書因暫未尋獲，故暫未列其人數及面積。
惟儘管如此，經計算，與原告簽約之人數仍有42人，已超過法定人數門檻；
土地之總面積為15,365平方公尺，亦已超過法定土地面積門檻，有文小四合約情況表及與簽約地主之協議書可參考（本院卷二第126頁以下）。
故若被告等未違約，原告應已符合提出擬定或變更細部計畫之申請書之條件，卻因被告等違約以致於原告所掌握之土地面積僅剩10,022平方公尺，未達最小面積14,162平方公尺的送件門檻。
原告即無法依原定計畫向彰化縣政府提出申請書，無法進行至下一階段之自辦市地重劃作業。
惟被告等卻以原告未變更地用及未進行自辦市地重劃作業作為原告無權請求違約金之理由，卻對自己先違約轉賣土地致延宕原告本可進行的程序隻字未提。
⒉此外，本件被告是否須承擔違約責任與原告能否解決地用問題，實屬二事。
被告雖稱「成立重劃會之前提，至少須有參與重劃之地主二分之一同意，才能召開實質有效之開會，及報請縣政府同意辦理召開會員大會，並成立重劃會，惟原告至今根本無力成立重劃會」云云，故其等將土地移轉予第三人並不違約。
惟依系爭協議書第2條第8項、第9項等約定可知，依系爭協議書，被告於第一階段收回被徵收土地後，即負有參加原告自辦市地重劃之義務，如有違背，被告等對原告除須負損害賠償責任外，另須給付原徵收價總額200％之違約金。
即特別約定課予被告等依約履行知義務，與原告是否已變更地用、是否已依「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」（以下簡稱獎勵重劃辦法）完成重劃事務並無關係，故被告等一再以原告尚未處理「地用」問題，因而渠等將土地移轉予他人並無違約云云，應無理由。
㈥兩造就系爭違約金之約定，並無礙原告就可歸責於被告之損害賠償請求權，係在損害賠償責任之外的特別約定，即未因被告給付違約金，而免去被告等人其他的損害賠償責任，係在確保被告履行協議，性質上應屬懲罰性違約金，與原告是否受有實際損害無關。
則查系爭土地廢止徵收地價補償費繳回清冊所載，系爭土地原徵收價款總額為5,401,517元【計算式：58,563元（549地號編號5）＋146,399元（549地號編號17）＋53,135元（626地號編號26）＋132,842元（626地號編號27）＋806,042元（606地號編號43）＋1,590,509元（608地號編號45）＋790,508元（610地號編號48）＋818,987元（605地號編號52）＋1,004,532元（603地號編號53）＝5,401,517元】。
故若依前揭協議書之約定，違約金按原徵收價款之200％計算，原告應得向被告請求21,606,068元【計算式：5,401,517×200％＝10,803,034（第一階段）；
5,401,517×200％＝10,803,034元（第二階段）；
10,803,034（第一階段）＋10,803,034（第二階段）＝21,606,068元】，但原告現僅請求6,259,000元，已大幅減縮至原約定違約金之三分之一，故絕無過高情形存在。
因聲明：⒈被告楊進財應給付原告2,086,333元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告楊東清應給付原告2,086,333元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊被告楊進興應給付原告2,086,333元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒋訴訟費用由被告負擔。
⒌如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告與被告等三人簽署之後，原告並未有真正進行約定事項，即未向彰化縣政府請求廢止徵收及收回土地。
且當時原告即有向被告等三人略有表示因欠缺人脈資源，恐無法於約定之期間內完成約定事項，是當時兩造即已有口頭協議約定終止上開協議書之執行，僅當時未正式以書面方式。
又縱無法證明二造之間已口頭終止系爭協議書，惟系爭土地所以廢止徵收既非因原告所促成，而系爭土地業已廢止徵收在案，原告亦不可能再執行協議內容，即已屬客觀給付不能，僅餘此給付不能應歸責何方的問題而已。
在此情節之下，又何來所謂系爭協議書仍屬有效。
且兩造締約後，被告曾要求原告多付買賣定金，經原告表示因沒有信心完成重劃事務故拒絕。
此後，被告在訴外人楊柏楷及林聖哲議員積極促成系爭土地的廢止徵收而收回土地後，始將系爭土地賣予第三人。
斯時原告亦已透過代書莊典訓將原定金3萬元交還。
故原告既拒絕買賣土地在先，又何來被告違約轉賣。
是本件不論依系爭協議書第2條或第3條，被告均無違約。
此外，本件於106年1月起訴，原告卻早已於105年10月20日即透過代書莊典訓向被告等收回3萬元定金，參代書莊典訓之證述，可證原告已退還定金表示不買受系爭土地，則原告再請求給付違約金，要無理由。
何況被告等就系爭土地之廢止徵收及收回改委託訴外人楊柏楷進行一事，原告自始至終均知之甚詳。
衡情，苟系爭協議書仍有效，原告應即寄發存證信函以示權益，豈有待土地已收回並過戶予第三人後，始為權益之主張。
此益證原告之訴有違常理，應無理由。
㈡原告與被告等簽署系爭協議書之後卻毫無作為，並未真正履行系爭協議書第2條第2款之約定事項，即向彰化縣政府求為廢止徵收及收回系爭土地，更遲未向被告等報告委任事務處理進度，可見本件實係原告「未依約履行」在先。
此外，原告亦曾向被告等表示因欠缺人脈資源，恐無法於約定期間內完成約定事項。
故被告只好轉而由訴外人楊柏楷及林聖哲議員協助處理本件廢止徵收及收回土地事宜。
經楊柏楷及林聖哲議員人前後不下二十次的陳情、奔波、洽談，始獲得內政部104年6月30日台內地字第1041305668號函准予廢止系爭土地之徵收並同意由原地主買回。
且因為「廢止徵收」之結果確係來自訴外人楊柏楷之陳情（本院卷二第45頁），故彰化縣政府104年9月7日府地權字第1040299863號廢止徵收回覆函係以「正本」通知訴外人楊柏楷，而非「陳怡成律師事務所」（本院卷二第8頁）。
兩造於協議書雖約定委託陳怡成律師，但陳怡成律師卻因程序錯誤，致遭彰化縣政府駁回。
陳怡成律師在知悉訴願係錯誤後，始改循訴外人楊柏楷「廢止徵收」之方式；
又依彰化縣政府檢送之「溪湖鎮都市計劃文小四用地」廢止徵收案件資料，其中雖有陳怡成律師事務所於103年3月3日請求廢止徵收處分函及彰化縣政府於103年4月17日之函覆，惟該些成果均係因訴外人楊柏楷先啟動，以及林聖哲議員之協調、奔走所致，此可自彰化縣政府函覆之對象幾乎都會特別給訴外人楊柏楷可知，楊柏楷僅為地主之一，如非因其努力，縣政府並無特別函覆其之必要。
此外，彰化縣政府檢送鈞院之資料並不完整（例如地主於102年8月23日向彰化縣政府提出之陳情書及彰化縣政府104 年9月7日之函覆，即未附在卷內，亦無歷次協調會之會議紀錄），闕漏甚多，容易陷入斷章取義的狀況。
彰化縣政府固有提出陳怡成律師於103年3月3日請求彰化縣政府就系爭土地廢止徵收之函文，除此之外即無其餘資料。
惟衡常情，縣府豈會僅因陳怡成律師受理原地主之委任即同意廢止徵收。
反之，依林聖哲議員於議會質詢內容，其中明確表示「為了這事地政處我跑了20幾趟」等語，惟此一議會重要質詢內容，於函調資料中竟無任一文件記載，可知彰化縣政府資料不完整，有以偏蓋全之情形。
且若非林聖哲議員確曾對系爭土地之廢止徵收一事前後跑了20幾趟地政處，彰化縣政府何以於104年9月7日府地權字第1040299863號函文以副本照會「彰化縣議員林聖哲服務處」。
再參證人楊柏楷於鈞院所為證述，亦可證確曾透過林聖哲議員協助完成系爭土地之廢止徵收。
此均可證除陳怡成律師函文之外，彰化縣政府所以同意廢止系爭土地之徵收，尚有其餘有力人士之協助。
再者，倘原告確有協助完成系爭土地之廢止徵收及收回，其應可輕易取得向此一過程相關往來文件，然原告均未就此提出及舉證，亦可證系爭土地之廢止徵收及收回非其所促成。
㈢被告3人是否有違背協議書約定之情事？即被告三人取回系爭土地前與第三人訂立買賣契約之行為，及取回系爭土地後將系爭土地移轉予第三人等行為，是否違反系爭協議書之約定？⒈被告等於102年間尚非系爭土地所有權人，斯時系爭土地所有權人仍為彰化縣政府，故被告等並無處分該不動產之權利，亦未因此造成物權變動，即無違反系爭協議書約定可言。
⒉又原告雖以「本件文小四土地面積為『21,243平方公尺』，即須有土地總面積超過『14,162平方公尺』始得向彰化縣政府提出『擬定或變更細部計劃』，因未能取得被告之『6,259平方公尺』致未達送件門檻」等語，作為本件違約金給付請求之理由，惟原告既拒絕買賣土地在先，已如前述，故其因此未能完成自辦市地重劃即不可歸責於被告。
本件爭點應在此。
原告其餘主張，實已悖離本件就「被告等有無違約」之本旨。
原告雖反覆以被告移轉系爭土地予第三人致土地總面積不足辦理自辦市地重劃云云，作為請求被告給付違約金之理由，惟查：⑴本件並非如原告所陳依獎勵重劃辦法進行重劃（該辦法係針對已依「都市計畫」劃分，但尚未開發之土地進行重劃，本件原告如依該辦法進行重劃，不可能會核准），而係原為「學校用地」之土地變更為「住宅區」，應依都市計畫法第26條之規定依「都市計畫定期通盤檢討實施辦法」辦理通盤檢討作業。
即彰化縣政府需先依規定將都市計畫書及圖公開展覽30日，再依序經彰化縣政府都市計畫委員會、內政部都市計畫委員會進行「審議」，俟審竣該主要計畫且公告發布實施後，再依核准附帶條件「另行擬定細部計畫，以市地重劃方式開發…」，辦理擬定細部計畫作業，程序上仍須進行都市計畫書及圖公開展覽30日，再經彰化縣政府都市畫委員會進行審議，俟審竣該細部計畫，且經公告發布實施，始得提送重劃計畫書」。
⑵惟如彰化縣政府都市計畫委員會在針對「主要計畫」進行審議階段時，評估後決議將此案移轉至全縣的「公共設施專案通盤檢討」，此時土地重劃所辦理之範圍就會以「公共設施專案通盤檢討」所擬定之內容為準，土地重劃的「面積」及「範圍」就不會僅只於「文小四用地」，而係「跨區重劃」（依內政部營建署「都市計畫公共設施保留地檢討變更作業原則」規定，重劃範圍將採跨區，並以公辦方式辦理整體開發）。
⑶且依都市計畫法臺灣省施行細則，「土地總面積」僅是其中一個要件，而且是極後面的步驟。
要能完成重劃事務，尚需檢視各必要條件，甚至主管機關必須就擬定或變更細部計畫可行性之評估認可。
本件原告起訴時，彰化縣政府甚至都還沒進行「通盤檢討」；
纏訟迄今，亦僅甫於107年2月2日完成公開展覽30日步驟，甫進入彰化縣政府都市計畫委員會就「主要計畫」進行審議而已。
且再依「彰化縣都市計畫區土地變更回饋審議原則」，本件土地變更需回饋公設用地達30％，此觀彰化縣政府都市計畫委員會「變更溪湖主要計畫（第二次通盤檢討）書」，就本件文小四用地要求之「附帶條件」即明。
是本件原告縱以「文小四合約情況」主張其「有可能」取得之土地作為要件，但該些地主目前合約履行情形為何、是否均能履約，均未見其實。
則該部分得否作為原告有利之證據，請鈞院衡酌。
質言之，土地重劃需要的因素很多、變數亦多，原告就土地重劃事宜根本還沒開始進行，就主要計畫、細部計畫、審議結果等等均付之闕如，則原告既未能證明「只差土地總面積數，其餘要件均已具備」，則如何能將其未「完成重劃」歸責於被告？㈣縱確係透過陳怡成律師向彰化縣政府爭取系爭土地之廢止徵收，惟依系爭協議書之約定原告除應負責完成廢止徵收之事項外，並須完成變更地用及依獎勵重劃辦法完成重劃事務。
縱然系爭土地之廢止徵收係緣於原告委託陳怡成律師於103年3月3日向彰化縣政府提出之函文，惟系爭土地現今地目仍為「學校用地」，尚未完成都市計畫變更，不得供學校以外之事業使用，遑論進行重劃事項。
在此情形下，何來原告得據以請求被告給付違約金之事由。
且依據系爭協議書第2條第10項之約定，前揭事項之全部完成應於六年期限內，而成立重劃會之前提必須由參與重劃之地主至少二分之一同意，才能實質有效的開會，方得報請縣府同意召開會員大會，並成立重劃會。
惟原告至今根本已無力成立重劃會，即客觀上不可能於六年期限內完成重劃事項，是就系爭協議書客觀上顯有可歸責於原告之給付不能，則原告又何得以系爭協議書為由，請求被告給付違約金。
按系爭協議書於102年5月間成立，則依爭協議書第2條第10項有效期限為六年之約定，兩造契約於108年5月即已屆期。
又依系爭協議書第3條約定，原告應於有效期限內完成全部重劃業務，非僅成立重劃會而已。
又依101年2月4日修正公布之獎勵重劃辦法第6條、第8條、第9條、第11條第1項等規定，可知自辦市地重劃之流程極其繁雜，全部重劃業務之完成，包括拆除影響重劃業務執行之房屋及配地等等，非短期二、三年即可完成，惟原告至今連最基本的籌備會都尚未成立過，甚至未提出業已取得辦理重劃最少二分之一以上地主同意之證明，即無以進行後續事宜，況再審視證人陳怡成律師之證詞，可知原告除有關廢止徵收事項有委託證人陳怡成律師處理外，其餘關於地目變更及辦理重劃等事項，均付之厥如，迄今根本未曾進行何程序，是又何以執被告等未參加重劃會為被告違約之依據？實者真正涉及違約之人係原告，而非被告。
㈤本件兩造雖有違約金之約定，惟本件能否完成土地重劃尚屬未知，且承前述，被告等於102年間既未處分系爭土地，即無違反系爭協議書之約定，縱認105年間之不動產處分行為有違約之爭議，惟原告實際上既未受損失，縱認被告等有可能涉及違約，惟依民法第252條之規定，原告既僅曾支出3萬元定金予被告，則違約金之核定亦應以「3萬元」為標準核定至適當金額。
是原告請求被告等應給付6,259,000元之違約金，應屬過高，應予酌減。
並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院卷一第225頁反面）：㈠兩造曾於102年5月22日簽署原證一之協議書。
㈡系爭彰化縣溪湖鎮湖西段549等7筆土地（下稱系爭土地）經內政部以104年6月30台內地字第1041305668號函准予廢止系爭土地之徵收在案。
㈢被告三人於105年8月30日分別以繼承登記原因取得系爭土地之所有權，應有部分各3分之1。
㈣被告三人收回系爭土地後，分別過戶予如系爭土地謄本所示之林季宏、林宣志等其他非共有人之第三人。
㈤原告對於系爭土地在內之土地，尚未成立自辦市地重劃會之籌備會。
四、兩造爭執事項（本院卷一第225頁反面）：㈠被告與原告所簽署之系爭協議書之性質為何？是否已生終止之效力？如何終止？㈡被告3人取得廢止徵收之行政處分，是否基於原告依據協議書之履行行為？㈢被告3人是否有違背協議書約定之情事？即被告三人取回系爭土地前與第三人訂立買賣契約之行為，及取回系爭土地後將系爭土地移轉予第三人等行為，是否違反系爭協議書之約定？㈣原告是否確實有違約之事實，致無法六年內完成約定事項，而有給付不能的情形？㈤原告請求之違約金性質為何？是否過高而應予酌減？
五、本院之判斷：㈠原告起訴主張：兩造簽立系爭協議書，由被告等委任原告協助辦理系爭土地廢止徵收及收回之事務，並約定系爭土地收回後，被告等應依協議書之約定配合原告辦理自辦市地重劃作業，且不得將各該土地移轉予第三人，詎被告三人竟將系爭土地出售予訴外人，並於廢止徵收取回系爭土地權利後，將系爭土地移轉予訴外人，顯已違約，原告自得依據系爭協議書請求被告給付懲罰性違約金等情。
被告等則以：原告雖委任陳怡成律師辦理系爭土地廢止徵收事務，惟未依約向被告等報告事務處理進度，其廢止徵收之申請亦遭駁回，兩造間之協議即難謂仍存在，故被告等始轉而尋求楊柏楷及林聖哲議員之協助，故系爭土地之廢止徵收實與原告無關，而原告亦未依約辦理土地重劃，故應係原告違約，且土地重劃困難重重，能否完成尚屬未定，即難證明原告受有何損害，而不得向被告等請求給付違約金等語，資為抗辯。
本院依據兩造前開主張及答辯，整理前揭不爭執事項，並判斷於下。
㈡按當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第二二八七號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約（參照最高法院103年度台上字第560號民事）。
兩造於102年5月22日簽立系爭協議書之事實，為兩造所不爭執，系爭協議書第1條針對契約標的約定：「一、甲方或其被繼承人原所有如下表之土地，被彰化縣政府徵收，甲方爰委任陳怡成律師事務所依土地法、都市計畫法等收回權之規定，循申請、訴願、行政訴訟等程序收回被徵收土地，但因事務繁忙，路程遙遠，擬全權委任乙方代為處理與事務所相關聯繫及協助工作。
二、甲方同意委任乙方循溪湖鎮都市計畫通盤檢討等法定程序，促進變更上開土地使用分區，成為可辦理重劃之分區。
三、甲方收回土地並辦理使用分區完成後，應同意以乙方所提方案，由乙方向彰化縣政府申請擬定或變更細部計畫，以便順利籌辦自辦市地重劃事務。
四、甲方應同意乙方指定之自辦市地重劃區重劃會籌備會所申辦之自辦次地重劃。」
，足認原告對於系爭土地廢止徵收及變更使用分區事務所負契約義務，係負責與陳怡成律師之聯繫與協助工作，至於就自辦市地重劃事務方面，兩造間約定內容應具合夥契約之性質，核其前開標的內容均屬可能、適法及妥當，並無被告等所稱有客觀給付不能之情事，則兩造既就協議書內容達成意思合致後簽約，系爭協議書自已成立生效。
而系爭協議書內容既然同時具有委任、承攬及合夥之特性，性質上應屬首揭判決意旨所稱之混合契約。
㈢被告等辯稱系爭協議書業已終止失效等語，為兩造之爭執事項。
而系爭協議書是否業已終止失效，自應調查系爭協議書是否因兩造合意終止或由被告等行使終止權而失效：⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。
依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第一百五十三條之規定定之。
而依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能立（參照最高法院99年度台上字第60號民事判決）。
惟本件被告等並未提出足資證明兩造間達成終止系爭協議書意思合致之證據，自無從證明本件有合意終止系爭協議書之情事。
⒉次按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。
契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之。
又第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。
分別為民法第258條第1、2項及同法第263條所明定。
本件被告等除未舉出其等有何終止之法律或契約依據，亦未提出其等有由其全體向原告終止系爭協議書之意思表示，自難認系爭協議書業經被告等行使終止權而失效。
是系爭協議書既未見有何終止之情事，被告前開所辯，即無理由，故本件應認為系爭協議書仍具契約效力。
㈣系爭土地廢止徵收與原告履行行為之關係：⒈被告等復辯稱：因原告方面無法完成廢止徵收事務，故其等才轉而尋求楊柏楷及林聖哲議員之協助等語，雖據被告等提出林聖哲議員質詢紀錄在卷可按（本院卷二第32～33頁），並經證人楊柏楷到庭證述在卷。
惟縱然被告等上開主張屬實，僅依被告所舉上開事證，亦無從遽予完全否定原告及陳怡成律師所辦理事務與系爭土地廢止徵收結果之關係，且依原告與證人楊柏楷等人另於97年5月8日簽立合夥契約，該合夥契約第1條約定：「上開土地原經都市計劃編定為文小四學校用地，並經政府主管機關征（徵）收在案。
唯政府機關逾時未依其征（徵）收目的使用上開土地，依法原土地所有權人自有贖回（買回）原已被征（徵）收土地之權利。
且楊柏楷、黃朝林等貳人已與土地所有權人簽訂市地重劃契約書，故可經都市計劃之細部計畫，辦理市地重劃變更使用分區而成可建築用地並取得抵費地，因而訂立本合夥契約。」
，此亦有合夥契約書影本一份在卷可稽（本院卷二第19～22頁），足認廢止徵收並辦理市地重劃亦屬該合夥契約之契約目的，既然原告與證人楊柏楷均為該合夥契約之當事人，自均會致力於廢止徵收事務，以完成該合夥契約之目的，衡情尚難謂原告與證人楊柏楷個別對於達成契約目的所為，具有互相排斥且勢不兩立之關係，故縱有楊柏楷及林聖哲議員之嗣後參與，亦無從排除原告所辦理事務與廢止徵收之關連，自不得將系爭土地廢止徵收之結果，全歸由楊柏楷及林聖哲議員二人居於首功，而難認廢止徵收全與原告及陳怡成律師事務所之作為無關。
⒉復由卷附彰化縣政府已以中華民國107年1月31日府地權字第1070030260號函說明三稱「原土地所有權人又於103年3月3日委託陳怡成律師向本府申請廢止徵收，經本府103年4月17日府地權字第1030069296號函覆處理結果，惟原土地所有權人不符本府處理結果，再依土地徵收條例第50條第4項規定向內政部請求廢止徵收，內政部遂函請本府研議處理意見，本府評估後依同條第1項規定申請廢止徵收並於104年6月30日經內政部核准在案」等情（本院卷二第91頁），對照卷附內政部103年5月6日台內地字第1030153107號函說明內容指出：「一、依據楊志民先生等委託陳怡成律師之事務所103年4月25日中成普字第103042519號函辦理，並檢附前揭函及附件影本1份。
二、本案申請人表示前於103年3月3日請求貴府申請廢止徵收，經貴府103年4月17日府地權字第1030069296號函復在案，惟申請人等不服，依土地徵收條例第49條第2項第3款及第50條第4項規定向本部申請廢止徵收，請貴府針對申請人等請求書所陳事項詳敘辦理情形，研擬具體處理意見，檢送相關資料到部」等節（本院卷二第13頁），核與證人陳怡成律師到庭證稱：「彰化縣政府在103年4月17日有正式函覆事務所關於廢止徵收的進度，因為彰化縣政府一直沒有作為，所以我們在103年4月25日代理當事人向內政部請求廢止徵收」等語相符（本院卷二第5頁），益徵系爭土地廢止徵收之結果，非與原告及陳怡成律師事務所之作為毫無關係。
且未見被告等曾就其等上開所辯，向原告主張任何契約上權利之證據，是其此部分之答辯，亦無可採。
⒊基此，被告等再辯稱：原告除有關廢止徵收事項有委託證人陳怡成律師處理外，其餘關於地目變更及辦理重劃等事項，均未著手進行等節，自未見被告等有何依約主張權利或行使終止權之相關證據，此部分答辯對於系爭協議書之契約效力亦無影響。
此外，被告基此進而辯稱，原告因此致無法六年內完成約定事項，而有給付不能之情事等語，認為六年內完成土地重劃事務係原告之契約義務，惟被告等早於102年5月22日簽立系爭協議書4月餘之同年10月間即將系爭土地出售予他人，斯時距離六年屆滿尚有5年7月餘之時間，則被告等如何能推知屆時原告將無法完成重劃，且依前揭系爭協議書第1條關於契約標的之約定，僅係由原告辦理與陳怡成律師事務所間之聯繫事宜，解釋上未由原告負有如期完成重劃之結果債務，並參酌系爭協議書第3條第10項約定「自甲方收回土地五年內，乙方或乙方指定之人未能取得彰化縣政府核准實施自辦市地重劃，本契約自動終止」之意旨，堪認未能如期完成重劃，僅生契約終止之問題，不得據此即謂原告有給付不能之債務不履行情事，故被告等此部分所辯，亦無足採，系爭協議書自未因原告有何違約或給付不能而失效之情事。
㈤承前所述，系爭協議書既未失效，所生契約效力自得拘束被告等人，則依據前揭系爭協議書第一條契約標的約定內容，被告等負有同意系爭土地參與原告計畫辦理之自辦市地重劃事務之義務，此必然以被告等保有系爭土地所有權為前提條件，反之，如被告等於系爭協議書失效前，先將系爭土地移轉與他人，即無可能履行其義務而陷於給付不能，系爭協議書第3條第4項前段復約定：「甲方收回被徵收土地後，不得將各該土地移轉予第三人。」
，足認被告等依約負有不得將取回土地移轉他人之契約義務，對此，原告主張兩造間簽訂系爭協議書並議定特約事項，即在防杜參與重劃之地主有將取回之重劃標的移轉給其他第三人之情形，減少妨礙重劃之因素等節，應屬有據。
惟被告等先後於102年間即將尚未取回之系爭土地權利出售予訴外人林季宏、林宣志等人，復於廢止徵收取回系爭土地後，將系爭土地權利移轉予訴外人林季宏、林宣志等人，此並有土地預定買賣合約書（本院卷一第18～21頁）、系爭土地之土地登記第一類謄本（本院卷一第23～55頁）及彰化縣地籍異動索引（本院卷一第65～199頁）在卷可按，復為被告等所不爭執，足認被告等確已違反系爭協議書之契約意旨，並限於給付不能之債務不履行狀態。
原告主張被告等違約及應依約給付違約金等節，亦屬有據。
㈥系爭協議書第3條第9項第1款約定：「甲方違反第四項規定將重劃標的全部或部分移轉其他人時，應給付原徵收總價200％之違約金予乙方。」
，為兩造所簽系爭協議書中有關移轉系爭土地與他人時違約金之約定，則原告得否據此請求被告等給付違約金及得請求給付之違約金金額為何？茲說明於下：⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。
但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。
是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。
前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。
後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。
當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。
（最高法院86年度台上字第1620號民事裁判）。
審酌系爭協議書第3條第9項除約定前揭第1款之違約金外，另就不履行之損害賠償於同條項第2款約定：「如可歸責於甲方之事由，致乙方或重劃會更受有損害，應負損害賠償責任。」
，堪認同條項第1款約定違約金之概念範疇應已排除損害賠償預定之內涵，揆之前揭判決意旨及當事人之真意，系爭協議書第3條第9項第1款約定之違約金，性質上應屬懲罰性違約金，此部分原告對於違約金性質屬懲罰性違約金之主張，自有所據。
本件被告等確有違反系爭協議書之行為，業經認定於前，則依據系爭協議書第3條第9項第1款之約定，被告等應給付總金額為徵收總價5,401,517元200％之違約金即10,803,034元（計算式：5,401,517×200％），換言之，被告每人應分別給付3,601,011元予原告，原告僅分別向被告等請求各給付2,086,333元，並未逾前揭協議書約定違約金之範圍。
對此，被告認為原告未因被告等違約而受有損失，請求之金額過高，應予酌減等語。
查被告主張之事由性質上係以有損害有賠償之損害賠償原則，作為其認為本院應酌減違約金之法律依據，固非無見。
⒉惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號民事判決）。
揆此判決意旨，本院認為審酌違約金是否酌減，並非僅以被告等所依據之損害賠償原則為唯一且優先之價值，尚須衡量私法自治原則、契約自由原則、誠實信用原則、契約嚴守原則、自己責任原則及交易安全原則等相關法律內在價值及此構築之法律價值秩序，綜合權衡後始能判斷違約金之數額是否顯失公平而應予酌減。
⒊甚至，被告等稱原告並未受有任何損失等語云云，其答辯即顯與事實不符，此由原告業已支付委任陳怡成律師事務所費用至少17萬8千餘元等情，即可認定原告至少受有支付該筆律師費之損害，此並經證人陳怡成律師到庭證述明確（本院卷二第5頁），再衡量土地重劃涉及龐大辦理成本及利益之常情，原告或有可能受有將來完成重劃所失利益之損害，雖被告等就此辯稱本件土地重劃完成之可能性甚微等語，惟本院認為本件尚難認為毫無完成土地重劃之可能。
按就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院92年度台上字第697號民事），故此部分事實不明之不利，自應歸由被告等承擔。
而原告就其依約可請求之違約金，已自行減少150餘萬元始提出本件請求，衡其比例，本院認為實無須再予酌減，參以被告等因違約出售系爭土地分別獲有約5,526,000元之鉅額利益（總獲利高達約16,578,000），此觀前揭土地預定買賣合約書即明（本院卷一第18～21頁），由此可見，原告請求之前開金額，僅係將被告等違約之獲利部分歸予原告，尚未見有何顯失公平情事；
反之，如認為被告無須就其違約負責或再減少前開違約金數額，無意於鼓勵當事人違約，此自難容於前揭法律價值秩序之內。
因此，本院認為原告請求被告等給付之違約金數額，無顯失公平之情事，亦無酌減違約金之必要，以能符合前開契約嚴守原則、誠信原則、自己責任原則及交易安全原則之要求。
六、綜上所述，原告依據系爭協議書之契約關係，請求被告等分別給付原告2,086,333元之違約金，及被告楊進財和楊東青自106年2月24日起、被告楊進興自106年3月1日起，並均至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，均為有理由，應予准許。
又兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第三庭 法 官 林于人
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 魏嘉信
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