臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,建,19,20220218,1

臺灣彰化地方法院民事判決
107年度建字第19號
原 告 德元營造股份有限公司



法定代理人 許美娥
訴訟代理人 賴錦源律師
被 告 金寶企業股份有限公司

法定代理人 吳建世
訴訟代理人 張德祥
尤雯雯律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國111年1月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣伍佰柒拾萬零陸佰貳拾玖元，及自民國一百零七年九月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用（減縮部分除外）由被告負擔百分之七十三，餘由原告負擔。

本判決於原告以新台幣壹佰玖拾萬零貳佰壹拾元供擔保後得假執行；

惟於被告以新台幣伍佰柒拾萬零陸佰貳拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

經查，原告原起訴聲明請求「一、被告應給付原告新台幣812萬4,375元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」

，主張被告應給付原告兩造簽立工程契約之1期工程第7期工程款及3期工程第4期之工程款，嗣於民國（下同）108年5月3日原告當庭具狀稱，前開3期工程第4期工程款，兩造業於調解期日先行協議，已由被告給付原告，遂將訴之聲明變更為「一、被告應給付原告新台幣782萬2,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」

，核原告所為乃屬減縮應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。

二、原告起訴主張：

（一）聲明求為判決：⒈被告應給付原告新台幣（下同）7,822,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；

⒉訴訟費用由被告負擔；

⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。

（二）緣兩造於104年7月間、105年5月間、106年10月間簽立三件工程合約，工程地點均坐落於彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上，約定由原告承攬施作被告位於該西興段77-6地號土地上之廠房新建工程，各該工程名稱及工程款(即報酬)分別為：⒈「廠房及廠房附屬空間新建工程」、工程款為7,450萬元(未稅)，稅5%外加(下稱系爭1期工程)；

⒉「廠房及廠房附屬空間新建工程(變更設計)」、工程款為770萬元(未稅)，稅5%外加(下稱系爭2期工程)；

⒊「廠房及廠房附屬空間增建工程」、工程款為575萬元(未稅)，稅5%外加(下稱系爭3期工程)。

（三）上開三件工程，原告均已依兩造之約定陸續完成工作，並點交於被告，被告於原告點交後並已進場使用。

而依使用執照所示，系爭1期工程係於106年5月10日完工，系爭二期工程無請照，系爭3期工程則於107年3月12日完工。

惟被告就系爭1期工程所約定工程尾款即第七期工程款(全部工程完工10%，7,450,000元)，屢經原告請求，仍遲不付款，依兩造所立之三份工程合約書所約定之付款條件，被告給付前開系爭1期工程之第7期工程款條件均已成就，被告自應將兩造所約定之款項給付原告，爰依民法第490條第1項及兩造所簽立工程合約之法律關係，請求被告給付工程款7,822,500元（含工程款7,450,000元及稅金372,500元）。

（四）被告辯稱原告未通知被告竣工、辦理驗收，未達給付工程款條件，惟其所辯與事實不符：⒈兩造所簽立之系爭1期至3期工程，係依工程進度之時程先、後簽立，被告起訴時僅未付清系爭1期工程第7期款(尾款，「全部工程完工」)及系爭3期工程第4期款(尾款，「取得使用執照」)，若原告未完成系爭1期工程，衡情，被告無將系爭2期工程之承攬報酬付清，兩造並再接續簽立系爭3期工程合約之理。

⒉系爭1期工程，工程合約書第8條固有約定「驗收及接管」之流程，然該條並無約定乙方通知甲方驗收及驗收動作，需以何方式為之，惟依該條之約定，需經驗收通過後，方有被告接管廠房之動作，係可確信。

而系爭1期工程，原告所施作「廠房及廠房附屬空間新建工程」於106年5月10日竣工後，兩造即會同驗收，原告並將竣工後之廠房交由被告接管使用至今，此觀被告答辯狀被證2照片編號9至11、18等廠房照片，可顯示廠房外廣場路面因重型貨車輪胎碾壓致輪胎痕跡明顯，並廠房內外堆滿進口原砂等情，可知，被告早已接管廠房且已使用多日，益見被告辯稱「原告從未通知被告竣工、辦理驗收，未達給付工程款條件。

」等語，實係遲延給付該工程第7期款之推脫之詞。

⒊被告辯稱原告所雇用之陳世芳經理於107年5月29日以後以LINE向被告之專員吳炘學詢問：「貴公司董事長回國沒？能否安排時間驗收？」，顯見原告亦認為應依照契約約定辦理驗收始可請款等語。

惟系爭1期工程早已於106年5、6月間完工並請領得使用執照，嗣因兩造會同驗收後，原告才將廠房交由被告接管使用，被告所指原告雇用人員詢問被告人員驗收之事項，實係指系爭3期工程之缺失改善之查驗，與系爭1期工程無關，被告故將此引為系爭1期工程尚未驗收，實已偏離事實。

⒋本件不是公共工程，是私人承攬，所以不需要有書面驗收，如果沒有驗收合格不可能由被告接管廠房使用至今。

（五）被告就原告所施作系爭1期工程之廠房及廠房附屬空間等工作物於接管(106年5月10日)後1年，方於107年10月4日答辯狀主張原告所施作1期工程之廠房有瑕疵，並引據民法第495條第1項之規定，主張原告有修補改善之義務等語。

惟不論被告此項主張是否真正，程序上，原告援引民法第514條第1項規定，為罹於時效之抗辯。

（七）被告答辯狀被證1檢附line之訊息，表明「被告之專員吳炘學於106年3月起即以電話持續不斷通知原告前來修繕」等情，並於被證2檢附72張廠房瑕疵照片，另抗辯原告系爭1期工程，有所施作牆面混凝土搗實不均勻導致蜂窩情形、犬走沉陷、結構牆面滲水等缺失，惟被證1之訊息，甚多係原告正在施工中所發，而被證2所示72張廠房瑕疵照片等，或屬施工中之狀況、或非瑕疵、或並非原告施作範圍、或屬被告接管廠房後，使用、管理不當所致，均非可歸責於原告：⒈原告施作系爭1期工程，如前所陳，自開工後，自工地整地夯實、廠房內外地坪、廠房基礎、地樑、結構、擋土牆基礎等混凝土灌漿等工作，均係依被告所設計之強度，且施作過程並經被告之專員吳炘學或委請之監造採樣檢驗，其結果均合格，且工程進行中，被告均有派員駐守監造，遇有施作缺失，馬上改進，直至符合設計圖說，並再請建築師、技師到現場勘驗，確認合格後簽認。

且從開工、放樣起，每工項階段施作完成，並報請主管縣政府查核。

又於106年5月間被告接管廠房當時並無犬走地坪下陷及牆壁龜裂滲水之情形，否則原告豈有同意驗收，並接管廠房開始使用。

⒉照片編號2至4、33、34地坪下陷，編號8至15混凝土地坪龜裂，編號17至22牆面裂痕，編號35、36廠區水溝壁裂痕之情況，係被告接管廠房後，因進口原砂，車輛進出、承載及堆置等，未注意重量分配而發生。

⒊照片編號5至7所示彩鋼版漆面刮損，乃施工中之情狀，於完工前已補漆完畢。

⒋照片編號23、24所指控「A棟廠房屋頂集水溝積水」情況，係於廠房屋頂完成後，被告於其上加裝太陽能板，然承攬該工作廠商所屬工人，多次踩踏排水槽，造成排水槽平順排水坡面被破壞所致，其不能歸責於原告。

⒌照片編號25、26所指控「廠區外排水溝積水」情況，經瞭解係被告於排水溝後方排水口堆置雜物及養狗，周邊環境髒亂堵塞排水口所致，此係被告未適時清掃所致。

⒍照片編號27、28所指控「淋浴間排放汙水時，污水從排水孔冒出情況，尚未改善」、「淋浴間排放汙水時，污水從茶水間排水孔冒出情況，尚未改善」等情，然系爭工程，原告所施作之範圍，本未包含汙排水工程，若真有污水從排水孔冒出及污水從茶水間排水孔冒出等情況，被告也應要求其水電承包商處理，無要求原告處理改善之道理。

⒎照片編號29至32所指控「廠房鋼構鍍鋅防銹不良情況」，並非事實。

原告公司出廠施作於被告廠房之H型鋼、C型鋼鍍鋅處理均經檢驗合格，此有由仁工業股份有限公司檢驗報告4紙可證。

⒏照片編號41至47屬系爭2期工程，兩造業已結清2期工程之報酬，該部分與本案請求無關。

且系爭2期工程所施作沉澱池、地磅所使用混凝土，均經檢驗合格，此有抗壓強度檢驗報告三紙可稽。

⒐照片編號50至72(編號69除外)，均屬廠房施工中之部分狀態，於原告完工前均已補正。

⒑照片編號69所指控「廠房室內地坪基礎碎石級配料，使用滲雜有雜草之材料」並非事實。

緣原告廠房地面本生有雜草及其原地面級配生有雜草，於原告施作地坪時，原告所屬之工人，先將已存在之雜草清除，並統一存放於已施作完成之基礎水泥上，乃被告竟以此情況，反指控原告使用滲雜有雜草之材料等情，應嚴正陳明。

（八）被告主張違約扣款部分，要屬無據： ⒈系爭1期工程合約書第五條第1項固有約定工期十二個月完成，然特別註明「工作天」，故系爭1期工程應係指360日工作天之工期，而計算工作天，本應扣除例假日及雨天等非工作天，不應以間隔一年之日曆天計算，被告逕以日曆天計算，實已有違兩造之約定。

⒉又系爭1期工程合約書第五條第2項明文約定，「因故延期：如甲方之原因(如工程重大變更設計、增加工程數量、付款因素等)或天災等人力不可抗拒之原因或原物料缺貨時致延長施工期限時，乙方可向甲方申請延期，經雙方依實際狀況核定所需延期之日期，待復工後重新起算完工日期。」

。

系爭1期工程施工中，被告辦理變更設計，追加施作主體D棟機房、洗選處理設施、地磅新建工程（即系爭2期工程)、牆面增高、106年5月10竣工前後追加、減工作共9項，總共追加8項工作、追減1項工作。

⒊因被告於原告施作系爭1期工程，有上開追加、減及變更設計，故被告要求原告代向彰化縣政府提出竣工展期之申請，工期展延至106年7月13日，此有彰化縣政府106年6月22日府建管字第1050209413號函一紙及系爭1期工程建照執照附表一紙可稽，而原告施作系爭1期工程，係於106年5月10竣工，並於106年5月19日向彰化縣政府申請請領使用執照，於領得使用執照後，於106年6、7月間將代申領之大小章、門牌、申請書、使用執照等物件，交由被告收領。

原告並被告所稱有逾期完工之情事。

（九）被告再辯稱，原告本案所請求給付7,822,500元之工程尾款，依照工程慣例即係保固金，係作為工程品質保證之用。

然原告既未依約定完成驗收，被告即無付款義務。

退萬步言，縱使原告認為被告已然使用，然建物仍在保固期間，則被告之使用建物有瑕疵，原告亦應負修繕保固之責等語。

經查：⒈按「工程自甲方驗收日起，乙方負責保固壹年，保固期如由於人為因素或天災造成損害，不在保固責任之內」，此系爭1期工程合約第11條定有明文。

⒉次惟兩造並無約定工程完工後，原告應繳納多少比例之保固金，或從工程款中扣留何比例之款項，資為保固金之約定，反依系爭1期工程合約付款辦法之約定，被告應於「全部工程完成」，給付第7期即最後10%之工程款於原告。

⒊本案被告所主張系爭廠房缺失，是否為原告施作瑕疵，本有疑議？且被告係在驗收接管並使用廠房一年後，才為保固之主張，衡諸上開規定，自屬無憑。

（十）對社團法人臺灣省土木技師公會110年6月29日（110）省土技字第0933號函所附之鑑定報告書（下簡稱鑑定報告書），意見如下：⒈鑑定報告書認施作缺失(修復費用)分別為：⑴A棟廠房南側天溝增設落水管(修復費用103,907元)；

⑵A棟廠房西側牆面滲漏水修復(修復費用150,568元)；

⑶A棟廠房鋼柱噴塗(修復費用1,214,655元)；

⑷沉澱池彈性防水劑施作(修復費用1,308,424元)等，共四項缺失，修復費用總金額為2,777,554元，意見如下。

⒉A棟廠房南側天溝增設落水管(修復金額103,907元)部分：⑴鑑定報告就此部份分別列有「pvc落水管4"§」、「開孔安裝落水頭及配管作業」、「鋼管鷹架」及間接工程費等共103,907元。

⑵經查，A棟廠房南側天溝屬兩造所約定之3期工程，工程名稱為「廠房及廠房附屬空間增建工程」，而此工程合約原告僅施作A棟廠房南側天溝，不包含落水管。

天溝落水管係由被告另外委水電承包商施作，非原告工作之範圍，此有原證3所示工程合約可查。

準此，此項修復費用與原告無關。

⒊A棟廠房西側牆面滲漏水修復(修復費用150,568元)部分：此部分原告無意見。

⒋A棟廠房鋼柱噴塗(修復費用1,214,655元)部分：⑴就此部分，鑑定報告所列直接工程費分別為「高空作業車及作業員18天，每天28,000元，共504,000元」及「鋼材專業塗裝，油漆892㎡，單價550元，共490,804元」。

⑵茲查，A棟廠房鋼柱噴塗，以一高空作業車及上下2名作業員施作，修復時程不需要18天之時間。

且高空作業車，承租市價一般行情，一天不超過3,000元，其噴塗作業員1人1天工資也不超過3,000元，如均以3,000元計，其人、車之成本1天也僅9,000，故鑑定報告估算人車一天2萬8,000元，顯超過市場行情，而有高估修復費用之情事。

⒌沉澱池彈性防水劑施作(修復費用1,308,424元)部分： ⑴就此部分，鑑定報告所列直接工程費分別為「拆除原有裝修表層1,520㎡、單價200元、複價304,000元」、「彈性水泥1,520㎡、單價175元、複價266,000元」、「1：2防水粉刷1,520㎡、單價330元、複價501,600元」。

⑵查，系爭廠房沉澱池之施作，屬兩造所立二期工程，工程名稱為「廠房及廠房附屬空間新建工程(變更設計)」中之「洗選處理設施新建工程」，工作內容，依設計圖包含有「雨水沉砂池」「貯留池」、「清水池」、「沉澱池(二)」、「沉澱池(一)」、「沉砂池」及周邊排水溝、涵洞等附屬工作，此項工作地坪及內牆總面積為1,520㎡(地坪442㎡；

內牆1078㎡)，而前開工作後，地坪及內牆有裂痕者，僅為「貯留池」、「清水池」、「沉澱池(二)」、「沉澱池(一)」4池，其他並無裂痕，此4池，依設計圖所載，其內牆及地坪僅為855㎡，並非1,520㎡，鑑定報告以此項所有工作之地坪及內牆之總面積，作為計算修復費用之基礎，已高估修復費用，偏離事實而不公允。

（十一）對社團法人臺灣省土技字第中1722號函暨函附沈澱池內部彈性防水紀施作修復費用明細表之意見為，這部分與現場會勘時候及鑑定報告附件4-36、37所示之現場沈澱池比較符合現場的實況，鑑定報告鑑定的面積1052平方公尺是將洗選設備裡面所有的面積都計入，所以比較上是110年11月18日函覆之修復面積及修復金額比較符合實情。

三、被告則以：

（一）依據兩造簽訂合約第八條驗收及接管：(1)乙方於工程完成時，應即通知甲方驗收。

原告未曾通知被告辦理完工認定及進行驗收作業。

又，觀之兩造所簽訂之合約附件一付款方式第七期「全部工程完成」，所謂「全部工程完成」應係指原告報業主工程施作完成，由業主辦理驗收，始達到合格始為「全部工程完成」。

並非工程竣工後即係工程完成。

原告所僱用之陳世芳經理於107年5月29日以LINE向被告之專員吳炘學詢問：「貴公司董事長回國了沒？能否安排個時間驗收？」，顯見原告亦認為應依照契約約定辦理驗收始可請款，否則何需用LINE詢問何時可以驗收，可見尚未驗收完成，驗收程序係請求被告給付工程款的必要條件，且若無驗收如何起算保固期間。

使用跟驗收不同，工程一直延宕，因為被告貨物在臺中港碼頭，沒有地方放置，所以要求先行將貨物要放置在系爭工程的建物裡面，但是依照契約的約定，還是要辦理驗收。

（二）由於本件工程有被證二照片所示鋼筋混凝土地坪龜裂、水泥粉光牆面空鼓及裂縫、屋頂及廠區排水溝排水不良、彩鋼版施工過程造成烤漆面刮損、「鋼構熱浸鍍鋅品質不良、多處鋅渣殘留、吐酸、生銹、厚度不均」、因用料瑕疵及工法不當影響工程品質、及其他施工品質不良或未施作等多處瑕疵，被告之專員吳炘學於106年12月起即以電話持續不斷通知原告前來修繕（被證一），而原告雖進行部分修繕，但大部分瑕疵仍未改善。

被告無奈只能先將工程款暫不給付。

（三）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項訂有明文。

據此，原告對上開工程瑕疵有修補改善義務，且依據合約約定，應係被告驗收完成後始有付款義務。

本件工程中原告所施作工程有多處瑕疵未修繕，被告尚未驗收完成。

故原告於請求工程尾款前須先將瑕疵修補及缺失改善，被告始有給付工程尾款之義務。

反之，若原告主張已按建築圖說施作，否認被告所主張之瑕疵，則請求原告提出施工日誌、施工人數、進場施作機具、施作材料數量等資料，證明其確實已按建築圖說所規定之工法、材料數量施作，工程品質無瑕疵。

（四）依據民法第492、493條規定，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

被告主張工程除有上述瑕疵外，尚有混凝土搗實不均勻導致蜂窩情形、犬走沉陷、結構外牆一遇雨天即滲水等重大瑕疵情形，原告就此瑕疵有修補義務或被告得依民法規定予以扣款。

（五）依據民法第490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

被告吳炘學專員於106年3月起至同年12月即以電話持續不斷通知原告前來修繕，而原告雖進行部分修繕，但大部分瑕疵仍未改善，此為原告於107年11月19日準備書狀第三頁所自認。

被告委由原告承攬興建建物係為做倉庫之用，且原告於承攬時即知悉建物係作為囤放矽砂之用，然上述被告所舉出之瑕疵與囤放矽砂無關，乃係施工過程中工程品質之瑕疵。

縱使被告先行使用，亦與上述瑕疵無關。

若原告欲主張係因被告之使用所導致上述瑕疵情形，則原告應舉證其兩者間之因果關係。

（六）原告於準備一狀內所提出之檢驗報告，僅係證明其所使用之建築材料經檢驗後合格而已，與施工過程中工法或工序有無瑕疵無關。

若原告主張其施工過程無工法或工序之瑕疵，此屬有利於原告之事由應由原告舉證。

（七）按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項訂有明文。

據此，原告對上開工程瑕疵有修補改善義務，且依據合約約定，應係被告驗收完成後始有付款義務。

本件工程中原告所施作工程有多處瑕疵未修繕，被告尚未驗收完成。

故原告於請求工程尾款前須先將瑕疵修補及缺失改善，被告始有給付工程尾款之義務。

反之，若原告主張已按建築圖說施作，否認被告所主張之瑕疵，則請求原告提出施工日誌、施工人數、進場施作機具、施作材料數量等資料，證明其確實已按建築圖說所規定之工法、材料數量施作，工程品質無瑕疵。

（八）依據民法第492、493條規定，承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

其次，依社會通念，工程本就需經驗收，若有瑕疵承攬人經定作人通知後即有瑕疵修補義務，原告所施作之工程諸多瑕疵，縱使原告主張被告已然使用建物，然依據合約約定，原告應負責保固一年，則被告通知原告建物瑕疵時間尚在保固期間，原告對此建物瑕疵亦應負修繕之責。

（九）原告所請求被告所給付7,822,500元之工程尾款，依照工程慣例即係保固金（總工程款74,500,000元×10%＝7,450,000元＋稅金372,500元＝7,822,500元），係作為工程品質保證之用。

然原告既未依約完成驗收，被告即無付款義務。

退萬步言，縱使原告認為被告已然使用，然建物仍在保固期間，則被告之使用建物有瑕疵，原告亦應負修繕保固之責。

（十）本件建物尚在保固期間，原告仍應負修繕之責。原告僅提出檢驗報告，而檢驗報告並未能就建物之工法施作有無瑕疵做說明。

原告若主張已按建築圖說施作，否認被告所主張之瑕疵，則原告應提出施工日誌、施工人數、進場施作機具、施作材料數量等資料，證明其確實已按建築圖說所規定之工法、材料數量施作，證明工程品質無瑕疵。

且被告為就瑕疵修補一事特委請本件建物之建築師楊文昌於108年3月11月下午2時進行現場勘驗，並發函通知原告到場，原告根本不予以理會。

（十一）對鑑定報告書意見如下：⑴就A棟廠房南側天溝增設落水管部分，非原告所施作同意刪除。

⑵A棟廠房鋼柱噴塗修復費用1,214,655之部分，鑑定人所列費用乃倚依據市場行情所估算出來，並未高估，鑑定人係資深土木技師，其會將噴塗修復費逐一臚列於鑑價報告中，並倚己擇詢市場價格，否則豈敢列入鑑定報告中，因此，被告同意以鑑定報告中之估價作為修復費用。

⑶鑑定報告所列沉澱池彈性防水劑施作部份，修復金額為1,308,424元，被告同意以此作為原告應負擔之修復費用。

鑑定報告以1,520㎡作為修復面積並無錯誤。

鑑定報告上載明「拆除原有裝修表層」所須施作範圍並非僅有沉澱池（一）、沉澱池（二）、清水池、貯留池之內牆，還包括其周邊設施均需重新施作，故鑑定報告以1,520㎡作為修復基礎乃係符合現況需求。

（十二）對社團法人臺灣省土技字第中1722號函暨函附沈澱池內部彈性防水暨施作修復費用明細表無意見。

（十三）又兩造合約第五條約定，「工程期限：⑴完工日期：本工程以正式開工核准日起算預計十二個月完工（工作天）」，第十條約定，「乙方（原告）倘不依照規定期限內完成本工程並驗收合格，每逾一日償付甲方（被告）合約總價仟分之一違約金，此項違約金甲方得在乙方未領工程款內扣除。」

，據原證4彰化縣政府核發（106）府建管（使）字第0000000號使用執照所載，系爭1期工程開工日期為104年9月14日，竣工日期為106年5月10日，自104年9月14日開工，依照合約約定應於12個月完工，則依合約約定之完工日應為105年9月13日，原告遲至106年5月10日始竣工，系爭1期工程工程總價為74,500,000元，每日違約金為74,500元（計算式：74,500,000元×1/10000=74,500元），逾期日數239日，逾期違約金為17,805,500元（計算式：74,500元×239=17,805,500元）。

（十四）對原告之請求，主張以鑑定報告中瑕疵修補估費用作為抵銷之外，並以原告逾期違約罰款用以抵銷原告工程尾款之請求。

（十五）並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉訴訟費用由原告負擔；⒊願供擔保，請准宣告免假執行。

四、得心證之理由：

（一）本件原告主張，其承攬被告位於彰化縣○○鄉○○段0000地號土地上之廠房新建工程，系爭1期工程尾款74,500,000元及稅金共7,822,500元，被告尚未給付等情，據原告提出系爭1期工程之工程合約書為憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。

惟原告主張被告應將系爭1期工程尾款暨稅金共7,822,500元給付予原告，為被告否認，並以前詞置辯。

（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。

次按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。

是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。

又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。

另工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同，第一階段係施工中，基於品質管理程序所發見者。

承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；

第二階段係於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；

第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵，第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。

倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，應視為承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求對待給付之報酬，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，執以未完工或未完成驗收爭議，而拒絕給付報酬，自難謂公允。

（三）本件原告主張系爭1期工程已完成，且依契約付款條件已成就，被告應將系爭1期工程之尾款給付予原告，被告抗辯則系爭1期工程原告未完成瑕疵修補、缺失改善，且未辦理驗收完成，尚未有給付義務云云。

經查，本件系爭1期工程合約中約定系爭工程第七期款項即尾款之付款辦法為於「全部工程完成」時（見本院卷一第29頁），本件系爭1期工程業已於106年5月10日竣工，有彰化縣政府（106）府建管（使）字第174149號使用執照附卷可稽（見本院卷一第101頁），堪認於斯時原告業已完工，而得請求給付報酬，被告雖辯稱尚未完成驗收，系爭1期工程尚有瑕疵原告尚未修補，惟被告已受領並使用系爭1期工程之建物，有原告提出之被告使用照片在卷足憑（見本院卷一第287至301頁），被告對此亦不爭執，是縱系爭工程有瑕疵，揆諸前揭說明，被告僅得主張原告修補瑕疵，並不得執以拒付承攬報酬。

（四）再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。

又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。

承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。

第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。

工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。

定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。

民法第334條第1項、第493條第1項、第2項、第498條第1項、第499條、第514條第1項分別定有明文。

（五）本件被告抗辯原告施工有多處瑕疵，原告應修補瑕疵，主張修復費用折抵工程費用等語。

經查，本件經兩造合意送請社團法人臺灣省土木技師公會鑑定及補充鑑定，結果認為，系爭1期工程因原告施工所致之工程瑕疵有：⒈A棟廠房之西側牆面內側上方有多處滲漏水，修復費用為150,568元；

⒉A棟部分鋼柱、鋼樑有補漆現象，恐影響鋼柱抗受侵蝕功能，修復費用為1,214,655元；

⒊沈澱池之地坪表面呈現龜裂狀、牆面鐵水滲出，修復費用為756,648元，有鑑定報告（見鑑定報告第54至57頁）及社團法人臺灣省土技字第中1722號函暨函附沈澱池內部彈性防水暨施作修復費用明細表可稽（見本院卷二第207至209頁），被告於起訴前及訴訟中皆曾請求原告修補，原告迄未修補，被告自得對原告請求修補必要之費用，即上開鑑定結果2,121,871元（計算式：150,568元+1,214,655元+756,648元=2,121,871元）。

原告雖主張被告已於106年5月10日接管系爭1期工程施作之廠房，被告主張瑕疵修補之費用已罹於1年時效，本件系爭1期工程為施作興建廠房，依上開規定，瑕疵發見期間為自工作交付後經過5年，瑕疵修補請求權自瑕疵發見起算1年時效消滅，被告於本件主張原告施作廠房有瑕疵並主張修補，尚未逾瑕疵發見期間5年，原告亦未提出證據證明被告自瑕疵發見後1年內未主張瑕疵修補請求權而罹於時效，僅以被告自接管廠房後逾1年始主張原告有修補義務已罹於時效，難以憑採，況被告自106年3月起，即有持續通知原告應修補瑕疵，此有被告提出之LINE對話紀錄為憑（見本院卷一第125至149頁），難認被告之瑕疵修補請求權已罹於時效。

又前開瑕疵修補費用與承攬報酬均為金錢給付，且均屆清償期，被告自得以瑕疵修補之費用主張抵銷承攬報酬。

（六）被告復辯稱原告施作本件工程104年9月14日開工，約定工期12個月，106年5月10日始竣工，原告逾時239日完工，逾期違約金17,805,500元，應予抵銷云云。

然查，兩造就系爭1期工程完工日期約定係以正式開工核准日起算12個月「工作天」完成（見本院卷一第21頁系爭1期工程合約第5條⑴），被告以「日曆天」計算抗辯原告完工已逾12個月工期，已難認有據，況本件兩造於系爭1期工程施工中，因被告辦理變更設計，追加施作主體D棟機房、洗選處理設施、地磅新建工程、牆面增高、106年5月10竣工前後追加、減工作，因而展延工期至106年7月13日，又原告已於106年5月10日完工，106年5月19日向彰化縣政府申請請領使用執照，並於106年6、7月間將代申領之大小章、門牌、申請書、使用執照等物件，交由被告收領等情，據原告提出變更設計費用估算表、請款單、彰化縣政府106年6月22日輔建管字第1050209413號函、系爭1期工程建造執照附表、彰化縣政府106年6月19日府建管字第1060174149號函、被告收領文件簽收表等件為憑（見本院卷一第103至445頁），原告並無逾期完工之情事，被告此部分之抵銷抗辯為無理由。

（七）綜上所述，原告主張被告應給付系爭1期工程之工程尾款7,822,500元為有理由，被告抗辯以瑕疵修補之費用2,121,871元抵銷為有理由，以逾期違約金抵銷為無理由，則本件被告應給付原告之金額為5,700,629元（計算式：7,822,500元-2,121,871元=5,700,629元）。

五、從而，本件原告主張被告應給付原告5,700,629元及自起訴狀繕本送達翌日即107年9月15日（見本院卷一第113頁送達證書）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許；

原告逾此部分之主張，則為無理由，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行之擔保金額，經核就原告勝訴部分均無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之；

至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。

七、結論：原告之訴一部理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
民事第四庭法 官 謝仁棠
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 18 日
書記官 陳文新