臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,簡上,111,20200910,1

臺灣彰化地方法院民事判決 107年度簡上字第111號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 李天送
訴訟代理人 季佩芃律師
複代理人 劉忠勝律師
複代理人 鍾奇維

被上訴人 高金定

訴訟代理人 龔厚丞律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年7月13日本院員林簡易庭107年度員簡字第4號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國109年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人於本院追加執行債務人謝文賓為被告，其訴之追加不合法，業經本院另以裁定駁回，先予敘明。

二、上訴意旨略以：

（一）參照最高法院98年度台上字第1045號民事判決、107年度台上字第840號民事判決、104年度台簡上字第23號民事判決意旨，及依民事訴訟法第277條規定，本件被上訴人並未提出任何書證，原審僅憑証人之證述逕為判決，實不合理，被上訴人主張有消費借貸關係，應就該借貸意思表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責，然其並未提出系爭抵押權（即彰化縣溪湖地政事務所88年4月1日溪字第000000號抵押權）設定契約書、借據，取款條、資金流向等等書證。

（二）原審所傳喚之證人高麗卿為被上訴人之女，其證詞真實性應更嚴格檢視。

債務人謝文賓雖到庭作證，仍不得以其片面之詞為認定事實依據，況上開二位證人之證詞，存有諸多不合理之處。

證人謝文賓雖於原審到庭證稱，當時借款之200萬元，係被上訴人於代書事務所交付現金於伊，然如此鉅額款項竟以現金交付？未見其二人簽有受領借款之證明，被上訴人未提出任何書證，一再辯稱有交付借款，自無可採。

證人高麗卿證稱當天載被上訴人至代書處辦理借款，但被上訴人卻無領款，則該200萬元從何而來，證人高麗卿並未目睹款項，顯見當時並未交付200萬元，系爭借款債權不存在。

高麗卿介紹謝文賓向被上訴人借款，然在此之前，謝文賓已經向高麗卿借款十萬餘元未還，高麗卿為何要介紹謝文賓向被上訴人借款，實不合情理。

（三）被上訴人於謝文賓未如期還款後，竟不聲請拍賣抵押物受償，而係聲請核發支付命令，再聲請強制執行，倘系爭抵押權擔保之債權存在，則被上訴人為何不直接聲請裁定拍賣抵押物？顯見系爭抵押權擔保之債權根本不存在，。

（四）縱認系爭抵押權擔保之債權存在，該債權應為本票債權，而非借款債權，且其已罹於時效。

被上訴人參與分配之執行名義為94年度執字第17076號債權憑證（及他項權利證明書），係由本院89年度促字第9370號支付命令所換發，被上訴人仍未舉證當時聲請支付命令之請求權為何，即該支付命令所表示之請求權究竟係200萬借款債權或200萬元本票債權？其所提出之證物僅本票，從未提出借據，可見其當時應係持本票聲請核發支付命令。

而修法前之支付命令與判決有同一效力，重行起算之時效為五年，但從被上訴人94年換發債權憑證至105年參與分配，已間隔11年，顯見系爭94年債權憑證所示之請求權已罹於時效。

上訴人自得依據民法第242條規定，代位債務人為時效抗辯，系爭抵押權所擔保債權業已時效完成，謝文賓未對被上訴人為此部分時效抗辯，自屬怠於行使基於債務人地位請求抗辯之權利，上訴人為保全其債權，得以自己名義，代位謝文賓向被上訴人主張時效抗辯。

被上訴人所主張之債權自不得列入系爭分配表內進行分配，爰依強制執行法第41條第1項前段之規定提起本件訴訟，訴請剔除被上訴人所受分配之款項。

三、被上訴人則略以：㈠伊與謝文賓間確有借貸關係存在，並為系爭抵押權所擔保。

緣謝文賓於88年初，經由訴外人黃裕盛、高麗卿夫妻介紹，向伊借款200萬元，並約定借款利息每月15,000元，且透過王其相代書協助，於88年4月1日就謝文賓所有系爭2筆土地為伊設定擔保金額360萬元之本金最高限額系爭抵押權，擔保上開借款債權，有本票、抵押權設定契約書、土地登記簿附於本院91年度訴字第28號確認本票債權不存在事件卷宗內。

然謝文賓僅支付3個月利息後，即拒絕給付。

經伊於89年間，向本院聲請核發89年度促字第9370號支付命令，並於94年間聲請強制執行，因執行全未獲得清償而換發94年度執字第17076號債權憑證。

又105年間，因上訴人聲請強制執行，鈞院民事執行處依強制執行法第34條第3項規定，通知抵押權人（即被上訴人）參與分配，伊始分別向溪湖地政事務所、鈞院民事執行處，聲請補發並檢具債權憑證及他項權利證明書參與分配，此有鈞院105年度司執字第47662號卷附文件可憑。

本件有證人高麗卿之證詞足以證明伊及謝文賓間確有200萬元之借貸關係存在。

被上訴人除有補發之94年度執字第17076號債權憑證及他項權利證明書聲明參與分配外，至抵押權設定契約書，則因已經逾保管期限而銷毀，有彰化縣溪湖地政事務所106年9月21日函覆資料可憑。

原審依據證人謝文賓及證人高麗卿於107年3月9日經隔離訊問均相一致之證詞，認定伊及謝文賓間確有200萬元之借貸關係存在，並無違誤。

㈡系爭抵押權所擔保之債權雖為88年4月1日借款，伊於89年間，向本院聲請核發89年度促字第9370號支付命令，並於94年間聲請強制執行，因執行全未獲得清償而換發94年度執字第00000號債權憑證，不論伊於89年間聲請核發支付命令之憑藉為何，均指上開200萬元借款，該200萬元借款債權業經多次行使權利，時效應自94年11月3日重新起算，是被上訴人對於謝文賓之借款債權，並未罹於民法第125條所規定15年時效。

且參照最高法院49年台上字第1274號、52年台上字第681號民事判例意旨，上訴人行使民法第242條規定代位權，應先證明其債務人謝文賓有怠於行使權利之情事，始得為之，若經行使而無效果，即無代位行使權利之餘地。

如上所述，本件被上訴人已經多次行使權利，該200萬元借款債權並未罹於時效，謝文賓對於被上訴人不得主張時效抗辯而拒絕給付，自無怠於行使權利之情事，即不符合民法第242條規定之要件，是本件上訴並無理由。

四、原審綜合辯論意旨認定上訴人之主張並無理由，而駁回其訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：1.本院105年度司執字第00000號強制執行事件（下稱系爭執行事件），於106年7月12日製作之分配表，就被上訴人受分配表1次序2執行費9,306元、表1次序4受分配第一順位抵押權優先債權365,462元，表2次序2受分配執行費12,694元、表2次序5受分配普通借款81,587元，共計469,049元，均應予剔除，不得列入分配。

2.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

上訴人則聲明：上訴駁回。

五、得心證之理由

（一）上訴人主張謝文賓積欠其債務，而其聲請系爭執行事件所受分配金額為0元，被上訴人就謝文賓所有系爭埔心鄉東門段880、881地號2筆土地權利範圍均為4630分之815設定200萬元之普通抵押權，並持本院94年度執己字第17076號債權憑證及溪湖地政事務所105溪資字第000719號他項權利證明書聲請參與分配，系爭2筆土地經本院民事執行處拍賣，由被上訴人以新臺幣（下同）1,032,900元承受，復經本院製作系爭分配表。

被上訴人因此受有分配表1次序2執行費9,306元、表1次序4受分配第一順位抵押權優先債權365,462元，表2次序2受分配執行費12,694元、表2次序5受分配普通借款81,587元，共計469,049元，被上訴人對此不爭執，且經本院調閱系爭強制執行卷宗核閱屬實，此部分堪以認定。

惟上訴人主張被上訴人對謝文賓並無任何債權存在，其所主張之債權自不得列入系爭分配表內進行分配，縱有本票債權該債權亦已罹於時效云云，被上訴人則以前揭情詞置辯，請求駁回上訴。

是本件主要爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在。

㈡該債權是否已罹於時效？

（二）經查：⒈據證人謝文賓於107年3月9日在原審證稱：「（法官問：是否認識高金定？）是經過高麗卿他們介紹才認識的。

...我當時做生意需要錢，我就經過高麗卿介紹跟高金定借錢，我土地給高金定設定360萬元，我如果需要錢就在360萬元範圍內陸續借錢，但當時我因為生意經營不善，所以借到200萬元後也就沒有再借了，因為借錢需要計算利息，200萬元是一次借，高金定給我現金的，高金定在哪一年拿錢給我我忘記了，是在設定抵押權當時同時拿錢給我，當時是在土地代書的辦公室交付的，利息當時土地代書有寫了一個規章，但是時間久了我忘記了，土地代書叫高金定給我錢的時候，當場的人只有我、高金定、代書三人，我是用彰化縣○○鄉○○段000○000地號土地做設定抵押作為擔保借款。」

、「（法官問：200萬元有無償還完畢？）沒有償還。」

等語，此有107年3月9日原審言詞辯論筆錄可稽。

又觀諸本院另案91年度訴字第28號民事判決內容記載：「…一、原告（即訴外人謝傳水）起訴主張：被告（即為本案被上訴人）執有伊與訴外人謝文賓共同簽發，發票日期民國八十八年四月一日，到期日八十九年四月一日，票號一七六四五三號，金額新台幣（下同）二百萬元之本票一紙…」等語，且該案復經承辦法官認定：「…四、原告主張被告執有伊與訴外人謝文賓為共同發票人之前揭系爭本票，其所有如附表所示五筆土地之應有部分，為被告設定前開本金最高限額三百六十萬元抵押權之事實，有其所提本票影本、土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本在卷為證，並為被告所自認，堪信為真實。

…證人謝文賓（原告之子）、王其相（受託承辦代書）亦分別證稱：係謝文賓帶原告前往委託王其相辦理抵押權登記，抵押權設定契約書經謝文賓…當場親自簽名等情…」等語，有本院91年度訴字第28號民事判決影本1份附卷足參。

足認被上訴人確有借貸並交付借款200萬元予謝文賓，系爭抵押權所擔保者乃88年1月4日抵押權設定時之借款債權，該借款債權確係存在無訛。

否則，衡諸一般經驗法則與常情，被上訴人若未交付借款200萬元予謝文賓，謝文賓又何須帶其父親謝傳水一同去代書事務所設定抵押權給被上訴人？被上訴人對謝文賓聲請支付命令、聲請強制執行時，謝文賓為何不聲明異議？反而於107年3月9日在原審承認上開借款債務。

是上訴人主張被上訴人對謝文賓無任何之債權等語，不足採信。

⒉上訴人雖主張上開債權罹於時效，惟被上訴人抗辯該200萬元借款債權業經多次行使權利，如本院89年度促字第9370號支付命令、94年度執字第17076號債權憑證，故時效應重行起算等語，亦經被上訴人提出94年度執字第17076號債權憑證及他項權利證明書影本為憑（見本院105年度司執字第00000號清償債務事件卷宗），則被上訴人對謝文賓之200萬元借款債權之消滅時效，應分別於89年聲請發支付命令時、94年聲請強制執行時中斷，並各重行起算15年，則上開借款債權之消滅時效，即應自前揭債權憑證核發日94年11月3日重新起算，有本院94年度執字第17076號債權憑證可證，故系爭抵押權所擔保之債權迄今未罹於時效，上訴人之主張，並非可採。

上訴人雖又主張被上訴人提出之證物僅有本票，並無借據，足見其應係持本票聲請核發支付命令，故系爭抵押權所擔保之債權應為本票債權，該本票債權已罹於時效等語。

惟系爭抵押權所擔保者乃借款債權，該債權迄今未未罹於時效，已如上所述。

又被上訴人於89年間聲請核發上開支付命令時，因當時之民事訴訟法第511條僅規定，債權人應表明請求之標的、數量及原因事實等事項，並未規定應就請求為釋明（民事訴訟法第511條第2項有關債權人應釋明請求之規定，係於104年7月1日增訂），故被上訴人當時只須於支付命令聲請狀表明債務人謝文賓向其借錢200萬元未還之事實，即與法律規定相符，尚不必提出借據。

再者，前揭本院89年度促字第9370號支付命令卷業已銷燬，有調案申請證明單在卷可憑，無從查考被上訴人當時僅就票款債權申請核發支付命。

因此，上訴人此部分主張亦不足憑採。

（三）參照最高法院49年台上字第1274號、52年台上字第681號民事判例意旨，上訴人行使民法第242條規定代位權，應先證明其債務人謝文賓有怠於行使其權利之情事，始得為之，若經行使而無效果，即無代位行使權利之餘地。

如上所述，本件被上訴人已經多次行使權利，該200萬元借款債權並未罹於時效，謝文賓對於被上訴人不得主張時效抗辯而拒絕給付，自無怠於行使權利之情事，即不符合民法第242條規定之要件，是本件上訴人主張依民法第242條規定代位行使債務人謝文賓之權利（時效抗辯權）云云，並無理由。

（四）綜上所述，系爭抵押權所擔保之借款債權確係存在，且未罹於時效而消滅，上訴人提起分配表異議之訴，請求系爭執行事件製作之系爭分配表，就被上訴人受分配表1次序2執行費9,306元、表1次序4受分配第一順位抵押權優先債權365,462元，表2次序2受分配執行費12,694元、表2次序5受分配普通借款81,587元，共計469,049元，均應予剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。

從而，原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，並無理由，應予駁回。

六、本件判決事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 謝仁棠
法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 20 日
書記官 詹國立