臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,簡抗,15,20190524,1

臺灣彰化地方法院民事裁定 107年度簡抗字第15號
抗 告 人 蘇嘉興



相 對 人 林塗錐 （已於民國67年7月23日遷居日本，應

上列抗告人因與林塗錐間分割共有物事件，對於中華民國107年3月27日本院105年度彰簡字第171號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、抗告意旨略以：本件訴訟（即本院彰化簡易庭105 年度彰簡字第171號分割共有物事件）繫屬本院迄今已逾2年，該事件被告（即共有人之一）林政義雖對被告即相對人林塗錐（下逕稱姓名）尚生存有所質疑，然卻未具體提出林塗錐之死亡證明，妨礙本件分割訴訟共有人之程序利益，浪費司法資源，恣意拖延訴訟。

原裁定以林塗錐已陷於生死不明，而裁定駁回抗告人對林塗錐之起訴，容有所誤，為此，提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。

二、按表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，民法第97條定有明文。

次按民事訴訟法第149條第1項第1款規定：當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。

所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。

除確知受送達人已亡故無從送達，否則即應依上開規定為公示送達。

又當事人能力之有無不問訴訟程度如何，或當事人間是否有所爭執，法院均得依職權調查之；

在有證據足資證明相對人確已死亡或依法為死亡宣告之判決前，尚不能謂相對人已死亡而無當事人能力（最高法院98年度台抗字第957號、99年度台抗字第841號裁定參照）

三、經查，林塗錐於民國0年00月0日出生，於62年7 月23日喪失我國國籍並遷居日本等情，有抗告人於原審法院提出之戶籍謄本可參（見原審卷一第40頁背面），抗告人並於原審陳報林塗錐之配偶林胡招、長女林敏子在日住址（見原審卷一第147至152頁）。

經原審調閱林塗錐入之出境資料，並於105年8月2日函囑駐大阪辦事處查詢林塗錐之現住居所，該辦事處則函覆林塗錐於留日華僑登記表填具之在日住址，經郵局以無法投遞而退回，另依林胡招、林敏子之住址去函，皆為郵局以按址查無該收件人而退回等語，有上開辦事處105年8月24日大阪字第10500731280號可參（見原審卷一第158至160頁）。

本院復於107年9月13日再次函囑駐大阪辦事處查詢林塗錐之生存狀況及其在日本之最新戶籍資料，經該辦事處107年10月12日大阪字第10710336110號函覆稱：「經以林塗錐於駐大阪辦事處填報之地址去函，惟郵局以該址為舊址無法投遞退回。」

，則林塗錐遷出原設籍之最後住所地後，查無另居他址之資料，亦無從確知其已死亡，本件復查無其他證據證明林塗錐確已死亡，尚不能謂其已死亡而無當事人能力。

而抗告人已盡一切方法查詢林塗錐之應受送達處所，仍無法得知林塗錐在國外住居所，堪認抗告人非因自己之過失而不知林塗錐之國外居所，且其已就林塗錐應受送達處所不明之事實盡其舉證之責，核與抗告人能否聲請對林塗錐為公示送達攸關，自應予釐清。

乃原審法院就此未詳加調查審認，徒以林塗錐於提起本件訴訟時，已將近100 歲之高齡，是否尚生存具有疑義，認林塗錐之當事人能力有欠缺，且其情形無從補正為由，遽為抗告人不利之裁定，尚嫌速斷。

抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院為適法之處理。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 24 日

民事第三庭 審判長 法 官 洪榮謙
法 官 范坤棠
法 官 鍾孟容
正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
中 華 民 國 108 年 5 月 27 日
書記官 林婷儀