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臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第152號
原 告 柯宏明 彰化縣○○鄉○○村○○路00號
訴訟代理人 施廷勳律師
複代理人 王將叡律師
被 告 柯嘉昇
柯賢德
柯宗榮
柯玉琴
林柯玉音
賴美君
賴建華
柯玉英
柯秀貞
徐淑鸞
兼上一人
訴訟代理人 柯博智
被 告 柯蕙齡
柯蕙慈
柯蕙宜
被告兼賴美君、賴建華、柯秀貞、徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯蕙宜之共同
訴訟代理人 柯宗賢
上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國108年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告柯嘉昇應將坐落彰化縣○○鄉○○段000地號，如附圖一所示編號A部分面積12平方公尺土地上之雨遮以及編號B部分面積2平方公尺土地之化糞池拆除，將編號C部分面積2平方公尺土地上之樹木刈除，並將上開土地返還原告及全體共有人。
確認原告就兩造共有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號面積246平方公尺之土地，以及同段221-1地號面積157平方公尺之土地，有通行權存在；
被告不得妨礙原告通行上開土地，並應容忍原告在上開土地上開設道路，舖設柏油或水泥。
被告應容忍原告於兩造所共有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號如附圖二所示編號A部分面積17平方公尺、編號B部分面積19平方公尺、編號D部分面積17平方公尺、編號E部分面積24平方公尺、編號G部分面積2平方公尺、編號H部分面積5平方公尺，以及兩造所共有坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號如附圖二編號C部分面積12平方公尺、編號F部分面積7平方公尺等範圍之土地上、下設置電線、水管、電信管路等管線。
訴訟費用由兩造依附表所示之比例負擔。
本判決第一項得假執行；
但被告柯嘉昇如以新台幣180,800元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。
查原告於起訴後以書狀追加被繼承人柯萬金之繼承人即徐淑鸞、柯博智、柯蕙齡、柯蕙慈、柯蕙宜為被告，本件原告起訴請求確認其對彰化縣○○鄉○○段000○00000地號土地有通行權存在，性質上屬固有必要共同訴訟，對全體共有人必須合一確定，是原告追加上開5人為被告，與前揭規定相符，應予准許。
次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。
查原告原追加柯清春之配偶陳美智及子女柯靜雯、柯博文、柯淞文等人，以及追加柯英賢配偶大陸地區人民蔡小紅為被告，嗣撤回對於被告陳美智、柯靜雯、柯博文、柯淞文、蔡小紅之訴訟，則原告撤回對陳美智、柯靜雯、柯博文、柯淞文、蔡小紅等5人之訴訟，合於上開規定，先予說明。
二、被告柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告聲明求為判決：①被告柯嘉昇應將坐落於彰化縣○○鄉○○段000地號土地，如附圖一即彰化縣和美地政事務所收件日期文號107年9月13日和土測字第1197號複丈成果圖所示編號A部分，面積12平方公尺之雨遮、編號B部分，面積2平方公尺之化糞池、編號C部分，面積2平方公尺之樹木全部拆除或刈除，並將土地返還原告及全體共有人。
②原告對被告柯嘉昇、柯賢德、柯宗賢、徐淑鸞、柯蕙齡、柯博智、柯蕙慈、柯蕙宜、柯秀貞、柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、賴美君、賴建華15人共有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號、面積246平方公尺之土地有通行權存在；
被告不得妨礙原告通行上開地號土地，並應容忍原告在上開地號土地上開設道路、舖設柏油或水泥。
③被告應容忍原告通過上開220地號如附圖二即彰化縣和美地政事務所收件日期文號108年2月11日和土測字第156號複丈成果圖所示編號A、B、D、E、G、H範圍之土地上、下設置電線、水管、電信管路等管線。
④原告對被告柯嘉昇、柯賢德、柯宗賢、徐淑鸞、柯蕙齡、柯博智、柯蕙慈、柯蕙宜、柯秀貞、柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、賴美君、賴建華15人共有坐落彰化縣○○鄉○○段00000地號、面積157平方公尺之土地有通行權存在；
被告不得妨礙原告通行上開地號土地，並應容忍原告在上開地號土地上開設道路、舖設柏油或水泥。
⑤被告應容忍原告通過上開221-1地號如附圖二即彰化縣和美地政事務所收件日期文號108年2月11日和土測字第156號複丈成果圖所示編號C、F範圍之土地上、下設置電線、水管、電信管路等管線。
⑥併就第1項請求願供擔保請准宣告假執行。
其主張略以：㈠拆屋還地部分：原告於民國99年6月10日經由強制執行程序拍定取得坐落彰化縣○○鄉○○段000地號、221-1地號（通行用地）二筆土地應有部分所有權；
同時拍定取得同段220-5地號、220 -6地號（建築用地）二筆土地全部所有權。
系爭220地號土地乃分割前220地號土地全體共有人於分割時同意預留作為六米寬道路用地，系爭221-1地號土地則係在61年劃入伸港都市計畫案內，作為道路用地，於77年逕為分割。
因系爭220地號土地上有被告柯嘉昇所有之平房、雞舍、廁所等地上物占用；
系爭221-1等地號土地上有部分被告與訴外人柯賢志等人公同共有之磚造平房占用，原告取得上四筆土地所有權一段時間後，向鈞院聲請調解，雙方調解成立，被告柯嘉昇、柯賢志均承諾拆除上揭地上物，以免妨礙通行，並收訖原告給付之補償金。
惟原告嗣後發現被告柯嘉昇所有建物之雨遮、建物所用之化糞池、建物旁之植栽樹木均占用系爭220地號土地上，經鈞院囑託彰化縣和美地政事務所進行複丈測量，確認被告柯嘉昇所有如附圖一所示編號A部分雨遮占用12平方公尺、編號B部分化糞池占用2平方公尺、編號C部分樹木部分占用2平方公尺，被告柯嘉昇拒不拆遷，更對原告表示不得通過此處，否則造成化糞池破裂需由原告負責云云，原告只得提起本訴。
被告柯嘉昇自承門牌彰化縣○○鄉○○村○○路00號房屋為其父親所蓋，父親去世後，房屋由伊一人單獨繼承；
母親種植之樹木植栽現由伊使用管理，足證被告柯嘉昇有上揭房屋或植物之事實上處分權。
被告柯嘉昇迄未證明有權占用系爭220地號土地，足認屬無權占用之物，從而被告柯嘉昇應拆除上揭物品並返還占用系爭220地號土地之範圍予全體共有人。
原告否認上述雨遮、化糞池當時蓋的時候有經過當時地主柯岸的默認，此為其他共有人所不知。
原告訴請拆除A部分土地上雨遮、B部分土地之化糞池，以及除去C部分2平方公尺土地上種植樹木，否認有權利濫用的情形。
再者，分割前伸東段220地號土地既然分割出作為私設道路用途之系爭220地號土地，按民法第825條規定，分割前各共有人對於他共有人（包含原告前手）就因分割而得之物，有按其應有部分負與出賣人同一擔保責任之義務。
因原告前手即原共有人柯賢宏怠於對被告行使上開出賣人瑕疵擔保請求權，原告自得本於民法第242條規定代位原共有人柯賢宏向被告柯嘉昇主張上開權利。
原告上揭主張之兩項請求權基礎為選擇合併關係，請求鈞院擇一訴訟標的為原告勝訴判決。
㈡道路通行權及管線安設權部分：⑴系爭220、221-1地號土地共有人間前已有約定該土地之管理方法（即作為私設道路之用），故原告本於系爭二筆土地全體共有人間之通行約定，有權主張通行或為達通行之目的而合理使用系爭二筆土地，他共有人不得妨礙、阻止。
從而原告對系爭220及221之1地號土地有「約定通行權」存在，並得於其上下設置管線，以達成通行使用之目的。
被告柯嘉昇、柯賢德、柯宗賢三人於107年8月29日言詞辯論期日時，均已表示系爭220地號、221之1地號土地「同意作為道路使用」，且被告柯嘉昇所有門牌彰化縣○○鄉○○村○○路00號房屋目前亦係藉由系爭220、221之1地號土地對外通行至公路，足徵原告為合理使用系爭220-5、220-6地號土地而主張通行系爭220、221之1地號土地，自屬適法有據。
原告所有之同段220-5、220-6地號土地均為「袋地」，且均係自分割前同段220地號土地分割，須藉由系爭220地號土地通行至系爭221-1地號即都市計畫內道路用地，方能連接至伸港鄉嘉一路對外通行。
從而，原告基於民法第787條第1項及第789條第1項規定之「袋地通行權」，得主張通行系爭220、221-1地號土地，另得依前揭第788條第1項規定開設道路，被告不得妨礙。
又原告在同段220-5、220-6地號土地上有起造房屋之需要，得按第786條第1項規定，請求於系爭220、221-1地號如附圖二所示編號A、B、C、D、E、F、G、H範圍之土地上、下設置電線、水管、電信管路等管線，被告亦有義務容忍。
⑵由中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司彰化營運處、台灣電力股份有限公司彰化營業處及臺灣自來水股份有限公司第十一區管理處函覆鈞院之資料，可知系爭220之5、220之6地號土地上並無電線、水管、電信管路通過，故原告基於在系爭二筆土地上起造房屋之需要，有依前揭共有物使用方法之約定，或按民法第786條第1項規定，於系爭220地號、221之1地號土地上下通過或埋設電線、水管或其他管線之需要；
管線預定通過、埋設途徑則依附圖二所示，沿系爭220地號土地兩側通達原已有設置電線、水管、電信管路之系爭221之1地號土地，並與之接通，核屬侵害最小且有利於全體共有人之方式（日後其他共有人於鄰近土地起造房屋時，同樣需用），更合於系爭220地號土地最初由全體共有人同意分割作為私設通路之用途。
若鈞院認為原告設置之管線無庸沿系爭220地號土地兩側通達到系爭221之1地號土地，則原告併請求按附圖二所示，沿編號H、B、A、G、F位置作為未來管線預定通過、埋設之途徑。
得使系爭220-5、220-6地號土地得適法建築使用。
⑶原告為於220-5、220-6地號土地上起造房屋之需求，已委由黃文慶建築師向彰化縣政府申請於系爭220、220之5、220之6地號土地指定建築線，並經該府審核、測定完竣。
由審核資料可知，原告欲於系爭220之5、220之6地號土地上興建房屋，欲由嘉二路82巷連接到嘉二路通行，勢必經過系爭220及221之1地號土地。
從而原告主張之通行方案確實必要、可採，另得證明原告提起本訴之目的，確實要在系爭220之5、220之6地號土地上起造房屋使用，非為經營資源回收事業。
原告對於被告柯嘉昇稱附近並無天然瓦斯管路乙情不爭執。
惟縱附近並無現存瓦斯即天然氣管線，然系爭土地仍有留設供瓦斯管路通過路徑之必要，蓋現今住宅之烹煮或洗滌，均需使用天然氣。
㈢重測分割前伸港鄉埤子墘段埤子墘小段61地號土地在74年間以「和解分割」為登記原因，分割出系爭伸港鄉伸東段220、220-1 至220-4 等地號土地，上開分割程序中，系爭220地號土地乃作為他筆分割後土地對外通行之6米寬私設通路用途而單獨分割出，並令共有人繼續維持共有。
彰化縣和美地政事務所雖函覆鈞院已無74年間系爭220地號土地和解分割之相關資料可提供。
惟由系爭220地號土地登記謄本可知，被告柯嘉昇在70年7月2日即因買賣之原因而登記為該土地所有權人，換言之，其必有參與系爭220地號土地於74年間之和解分割事宜，故以「柯嘉昇」之人別資料查詢74年間於鈞院分割共有物事件成立和解之案卷資料或「和解筆錄原本」，即能證明系爭220地號土地確實係作為其他分割後土地對外通行之6米私設通路用途，並由共有人繼續維持共有。
對於雨遮、化糞池、植栽現為被告柯嘉昇所有沒有意見，但否認當時占用時有經過所有權人同意，且該同意基於債之相對性，並不拘束後手即原告。
220-5、220-6地號土地為原告單獨所有，使用分區為都市計畫住宅區（非屬公共設施用地），目前現狀為空地，計劃要建築房屋使用；
221-1地號目前有鋪碎石，往西可接嘉一路，往北可接嘉二路，除了附近居民未經全體共有人同意擅自停車使用，有部分面積是做嘉二路之用；
220地號目前有地上物，有部分鋪設水泥地面，有部分雜草叢生，北側靠近柯嘉昇建物部分有做通行使用；
220-5、220-6地號土地，目前雜草叢生，未作使用。
對於鈞院無法查到74年和解資料，由當時地政登記資料可知，系爭220地號土地確實是共有人和解分割做為私設共有道路使用，此事實亦為當時參與和解之被告柯嘉昇所承認等語。
四、被告方面：㈠被告柯嘉昇聲明求為判決原告之訴及聲明第1項假執行之聲請均駁回。
答辯略以：⑴被告柯嘉昇所有之房屋基地位於伸港鄉伸東段220-1地號土地上，雨遮係該房屋之突出物，突出私設通路220地號土地約2.2公尺，該私設通路約6米寬，尚有3.8公尺之上空無遮蔽物，且該雨遮並無接著220地號土地，並不影響6米寬通路中、小型車輛之進出；
另位於地下之化糞池緊鄰220-1地號土地上之建物，為220-1地號主建物之附屬設施，且位於220地號土地之90度轉彎處，面積很小（一般而言，行車並不會通過該處），因此除行駛會危及該舊有房屋結構之重型車輛會損壞到化糞池外，其餘車輛通行時並不會損及舊屋結構及附屬設施，所以雨遮及化糞池均不會影響通行。
原告提起本訴之主因係「無法指定建築線及申請建造執照」，那是雨遮、化糞池、樹籬造成的結果嗎？系爭220地號土地係原告與被告等人之私設道路，其產權（物權）、使用權、通行權（不動產役權）均無任何障礙及土地糾紛不影響共有人通行，且原告主張通行權亦提及「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管……，得通過他人土地之上下而設置之。
但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金」、「有通行權人於必要時得開設道路。
但對通行地因此所受之損害，應支付償金」，所以只要不損害本人原有舊屋所在之地基、建物及附屬設施等，即可自行承擔該施設之費用。
系爭221-1地號土地雖在61年劃入伸港鄉都市計畫案內作為道路用地，但尚未完成徵收手續及核發補償費用，依土地法第83條「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用。」
之規定，原告如可先行代為支付補償費，即可解決開設道路之爭議。
系爭220地號土地上原有本人所有之土造平房乙棟，220-5地號土地上亦有本人所有之雞舍、廁所等設施，均係在61年以前即已存在之建物及附屬設施，原告所稱給付補償費是在私設通路220地號及220-5地號土地上之標的物（土造平房及雞舍、廁所等設施）之拆除費用，與本案雨遮、化糞池及植栽之位置、標的物均不相同，原告有意混淆視聽，刻意誤導本人未履行調解承諾之不利本人的論述。
另原告所謂本人於調解成立後，於系爭220地號土地編號C範圍上種植樹木，更為不實之說，該樹籬係先母所種植，樹籬原長20公尺寬15公分左右，係作為與鄰地同段130-17地號土地間之界線，並兼具防風功能，並不會妨礙該私設通路之通行，今也已被原告剷除至樹籬長度不到2公尺，原告行事損人利己，有違民法第148條規定，且原告不尊重其他共有人，亦不與其他共有人商議，實在太霸道。
系爭220-1地號之建物及其附屬設施雨遮、化糞池均是合法舊有建築物（都市計畫前即已存在），自應依照行為時有效之舊法規有保有之權利，不能適用行為後公告之新辦法而溯及以往，故應嚴守「不溯及既往原則」及「實體從舊原則」，以保障人民之權益。
另原告於拍賣前既知各筆分割土地原有之地上物現況及系爭220地號土地是備用之私設通路，原告要在共有土地上施作各項設施及作為，應符合全體共有人之利益及同意，且本人所有之雨遮、化糞池及樹籬在原告未取得土地前，即已合法存在40餘年，現今亦不影響原告使用，原告如欲通行或埋設管線只要避開化糞池位置即可，原告自應做好與其他共有人和平解決之方案，而非僅憑一己之意，要求其他共有人容忍其所需求，排除其認為之所有障礙，完全不顧及會造成其他共有人之損害，強行欺壓其他共有人，僅為獲取自身之利益，而行違悖良心之作為，爰聲明判決求為駁回原告之訴，以維善良風俗，並促使原告與被告等和平解決或補償，以改善雙方之爭議。
⑵系爭220地號土地上如附圖一編號A部分土地上雨遮、B部分土地下化糞池，均為建物之一部，是我父親在蓋房子的時候所搭建的，父親過世房子由我繼承，我有四個姐姐都拋棄繼承，母親也拋棄繼承，例如父親名下一塊田地，也是由我一個人繼承，地號土地是伸港鄉興安段643地號，就是由我一個人所有；
附圖一編號C部分土地上種植之樹木，是我母親所種植，母親在104年間過世，現在也是我在使用，因為樹木是做圍籬，難以移動，原來的植栽有20公尺的長度，但是原告未經同意，就擅自剷除大約18公尺。
在當時土地是完全沒有分割的狀態，是我的二伯公柯岸所有，當時蓋的時候應該有經過他的默認，是口頭同意，不然怎麼可能存在四、五十年。
我父親在62年1月1日已過世，建物沒有保存登記，建物現在因為價值過低，現在不需要繳稅了，門牌是彰化縣○○鄉○○村○○路00號。
系爭土地目前都不是做道路使用，221-1地號是計劃道路尚未徵收，是附近的人在停車，應該是嘉二路；
220地號之前也有和解，地上物已經拆除了，但原告卻將瀝青殘渣等物鋪在路上。
系爭220、221-1地號土地之共有人包括：原告、被告柯嘉昇、柯賢德，公同共有人包括柯宗賢、柯萬金之繼承人（徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯博智、柯蕙宜）、柯清春之繼承人（柯宗賢、柯宗榮、柯秀貞）、柯英賢之繼承人（徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯博智、柯蕙宜、柯宗賢、柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、柯秀貞）、柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、柯秀貞、賴美君、賴建華。
原告必須找全體共有人商量，我不同意作為道路供通行使用，不同意原告設置電線、水管、瓦斯管、電信管。
我的房子是一層老舊建物，地基很淺，如往下挖排水管及埋設管線會破壞地基，影響到房子的結構安全，而且水管、電信通常是挖中間再接到二邊，其實只要另一側有排水溝即可，不用二側都設排水溝。
又地下化糞池及雨遮，均不影響通行或管線經過，應不用排除，樹木也種很久了，也不影響使用現狀，而且原告在221-1地號北側要設排水溝的位置是接到建商私設的水溝，並非公所的水溝。
我們目前附近都沒有天然瓦斯。
對於臺灣電力函覆管線配置圖，附圖二所示a部分電桿將來會拔除，改到b的部分，現在已經施作好了，建議將附圖二所示c電桿移到220-6地號靠近220地號的角落，這樣與b較容易連結。
220地號土地有部分鋪設水泥地面，有部分雜草叢生，目前未作通行之用，是從柯賢德那邊通行；
221-1地號土地，往西可接嘉一路，往北可接嘉二路，目前附近住家作為停車之用，碎石是原告未經共有人同意，自己強行鋪設，沒有做為嘉二路使用；
220- 5、220-6地號土地，目前雜草叢生，未作使用。
我不曉得原告所有的二筆土地的建築線是在哪個位置。
對於設置管線，若全體共有人同意，本人則同意。
對於74年和解資料，當時我還小，都是我母親代理，原告只就自己有利的部分來講，對我有利的部分都否認，我父親蓋的建物及母親的植栽都是我的財產，應受憲法15條保障。
我們並沒有同意220、221-1地號土地作為道路使用等語。
㈡被告柯賢德答辯略以：不同意原告主張。
是否可考慮補償徵收費用。
我瞭解系爭220、221-1地號土地之共有人包括原告、被告柯嘉昇、柯賢德、公同共有人包括柯宗賢、柯萬金之繼承人（徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯博智、柯蕙宜）、柯清春之繼承人（柯宗賢、柯宗榮、柯秀貞）、柯英賢之繼承人（徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯博智、柯蕙宜、柯宗賢、柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、柯秀貞）、柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、柯秀貞、賴美君、賴建華。
221-1土地要開通必須先墊付補償金。
至於埋設管線沒有迫切需要，等到真正需要時再埋設，道路通行6米寬的話要全體共有人同意。
對於220、221-1地號土地之現況，因我本人不住在該處，我不清楚；
對於220-5、220-6地號土地現況則不爭執。
我們並沒有同意221-1、220地號做為道路使用，如果原告願意代替政府給予補償金，那就可以同意。
對於設置管線，因為是屬於私人土地，要取得所有全部共有人同意。
對於74年和解資料，之前的事情我也不太清楚。
原告應跟我們協商，因為這都是私人土地等語。
㈢被告柯宗賢、賴美君、賴建華、柯秀貞、徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯蕙宜答辯略以：不同意原告的主張。
柯宗賢是繼承土地，以前怎麼樣也不清楚，如要使用必須經過協商，原告不協商就用告的，我們就不同意。
這塊土地是繼承下來的，繼承後稅金都是有柯宗賢在付，如果是道路是否可以不用繳稅金？我們公同共有部分全部都是由柯宗賢一人在繳納稅金，向稅捐機關反應也沒辦法處理，結果卻被移送行政簡易庭都判要繳稅，還從銀行扣款。
原告應跟我們協商，因為這都是私人土地等語。
㈣被告柯博智、徐淑鸞答辯略以：不同意原告主張。
系爭220、221-1地號土地之共有人包括原告、被告柯嘉昇、柯賢德，公同共有人包括柯宗賢、柯萬金之繼承人（徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯博智、柯蕙宜）、柯清春之繼承人（柯宗賢、柯宗榮、柯秀貞）、柯英賢之繼承人（徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯博智、柯蕙宜、柯宗賢、柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、柯秀貞）、柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、柯秀貞、賴美君、賴建華。
對於是否同意作為道路供通行使用，跟柯嘉昇意見一樣。
原告以經營回收事業為業，我方懷疑其設置管線的必要性為何，擔心設置的目的原告是要經營其回收事業之用，反而有害其他全體共有人對於土地利用通行之便，而且本來在通行上就沒有妨礙到原告，事實上是擔心原告供其他不相干的人通行，造成侵權的狀況，希望取得所有共有人的共識。
對於220、221-1地號土地之現況不清楚；
對於220-5、220-6地號土地現況則不爭執。
我們並沒有無條件同意讓原告使用系爭土地。
對於設置管線，意見同柯宗賢。
不清楚74年和解的事情。
原告應跟我們協商，因為這都是私人土地等語。
㈤被告柯宗榮、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、到場兩造不爭執之事實：㈠原告與被告柯嘉昇之拆屋還地訴訟：⑴附圖一所示編號A部分土地上雨遮、B部分土地下化糞池，均為門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路00號建物之一部分，該建物未經保存登記，是被告柯嘉昇之父親所建，被告柯嘉昇之父親在62年1月1日間過世，該建物及A部分土地上雨遮、B部分土地下化糞池，由被告柯嘉昇一人繼承取得所有權。
⑵附圖一所示C部分土地上種植之樹木，原為被告柯嘉昇之母所種植，現為被告柯嘉昇使用以及維護。
㈡原告與被告間確認通行權等訴訟：⑴220、221-1地號土地共有人包括：柯宏明、柯嘉昇、柯賢德、柯宗賢、徐淑鸞、柯蕙齡、柯蕙慈、柯博智、柯蕙宜、柯宗榮、柯秀貞、柯玉琴、林柯玉音、柯玉英、賴美君、賴建華。
⑵220-5、220-6地號土地，目前雜草叢生，未作使用。
六、得心證之理由：㈠原告與被告柯嘉昇之間拆屋還地訴訟：⑴原告主張其為坐落彰化縣○○鄉○○段000地號土地之共有人等語，有原告提出的土地登記第三類謄本為證，應堪信為真實。
被告柯嘉昇答辯稱附圖一所示編號A部分土地上雨遮、B部分土地下化糞池，均為門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路00號建物之一部分，該建物未經保存登記，是被告柯嘉昇之父親所建，被告柯嘉昇之父親在62年1月1日間過世，該建物及A部分土地上雨遮、B部分土地下化糞池，由被告柯嘉昇一人繼承取得所有權，以及附圖一所示C部分土地上種植之樹木，原為被告柯嘉昇之母所種植，現為被告柯嘉昇使用以及維護等情，為原告所不爭執，亦堪認為真實。
⑵按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；
所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第821條、第767條第1項定有明文。
又按請求返還所有物或排除侵害之訴，若原告已證明對於系爭物有所有權之存在，而被告係以有權占有為抗辯者，應由被告對於其有占有權源負舉證之責。
經查：原告主張被告柯嘉昇占用系爭220地號土地如附圖一所示編號A部分面積12平方公尺之雨遮，編號B部分面積2平方公尺之化糞池，編號C部分面積2平方公尺之樹木等事實，經本院會同彰化縣和美地政事務所履勘現場，並製有土地複丈成果圖在卷可證，被告柯嘉昇雖答辯稱在當時土地是完全沒有分割的狀態，是二伯公柯岸所有，蓋的時候應該有經過他的默認，是口頭同意，不然怎麼可能存在四、五十年等語，然此為原告所否認，而被告柯嘉昇並未能提出有何得到原土地所有權人同意之證據，因此未能採信。
被告柯嘉昇又答辯附屬設施雨遮、化糞池均是合法舊有建築物（都市計畫前即已存在），自應依照行為時有效之舊法規有保有之權利，不能適用行為後公告之新辦法而溯及以往，故應嚴守「不溯及既往原則」及「實體從舊原則」，以保障人民之權益等語，然被告柯嘉昇亦自承該建物為未保存登記建物，則建物未經保存登記即為違章建築物，並無合法之利益可資保護。
被告柯嘉昇另答辯稱父親蓋的建物及母親的植栽都是我的財產，應受憲法15條保障等語，固然憲法第15條規定財產權應受保障，然憲法第23條亦規定，為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，亦得以法律限制之。
而前述民法第821條、第767條第1項即為法律所明文規定得排除無權占有土地之地上物，因此亦與憲法規定無違。
被告柯嘉昇復答辯稱雨遮、化糞池、樹籬均不會影響原告使用，原告如欲通行或埋設管線只要避開即可，樹籬兼具防風功能，並不會妨礙該私設通路之通行，原告行事損人利己，有違民法第148條規定，且原告不尊重其他共有人，亦不與其他共有人商議，實在太霸道等語。
按民法第148條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號裁判意旨可參)。
本件原告與其他所有權人共有之系爭220地號土地，因為有被告柯嘉昇所有並有權支配之雨遮、化糞池、樹木無權占有之情形，而且均是供被告柯嘉昇私人使用，雨遮、化糞池均屬未辦保存登記違建之附屬部分，並無應予保護之合法利益可言，原告訴請拆除還地給全體共有人，攸關系爭土地占有使用權利之完整性，其請求拆除還地並未逾越民法第821條、第767條第1項之範圍，尚難認原告提起本件之訴是以損害被告柯嘉昇為主要目的，縱令被告柯嘉昇將該占用之物品拆除並將該部分土地返還原告及其他共有人，是造成被告柯嘉昇受有損失，然國家社會之利益並未蒙受任何損失，顯然與公共利益無涉，並非權利濫用，難認有違反民法第148條之情形。
⑶從而，原告提起本件訴訟，於依民法第821條後段、第767條第1項之規定，請求被告柯嘉昇將附圖一所示編號A部分面積12平方公尺之雨遮以及編號B部分面積2平方公尺之化糞池拆除，將編號C部分面積2平方公尺之樹木刈除，並將上開土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許，故判決如主文第1項所示。
⑷原告勝訴之訴訟標的價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條規定依職權宣告被告柯嘉昇如為原告預供相當之金額為擔保後，得免為假執行。
㈡原告與被告之間通行權訴訟：⑴原告主張其所有坐落彰化縣○○鄉○○段00000○00000地號土地均為袋地，且均係自分割前同段220地號土地分割，須藉由系爭220地號土地通行至系爭221-1地號方能連接至伸港鄉嘉一路對外通行等語，為到場之被告不同意，答辯稱原告必須找全體共有人商量，因為這都是私人土地，原告不協商就用告的就不同意，又如果原告願意代替政府給予補償金，那就可以同意等語。
⑵按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。
本件原告主張其所有220-5、220-6地號土地為袋地，請求對其與被告所共有同段系爭220、221-1地號土地確認有通行權，而到場之被告已表示不同意原告之請求，則對於原告所主張通行權法律關係是否成立，已有所爭執而產生不明確之狀態，必須藉確認判決加以除去，本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。
⑶又按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」
，民法第787條第1項定有明文。
而所謂無適宜之聯絡，係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出通路或雖有進出通路，但不適宜，致不能為通常之使用。
經查：原告主張其所有系爭220-5、220-6地號土地對外並無適宜之聯絡道路等情，有其提出地籍圖謄本、土地登記第三類謄本為證，並經本院會同地政人員至現場履勘，原告所有220-5、220-6地號土地現狀為雜草叢生，未作使用；
南側同段218地號土地有他人之建物及空地，系爭220地號土地有部分鋪設水泥地面，有部分雜草叢生，系爭221-1地號土地，目前有鋪碎石，往西可接嘉一路，往北可接嘉二路等情，有本院勘驗筆錄可憑，且由地籍圖可知，原告所有220-5、220-6地號土地四周為其他土地所包圍，自屬不通公路之袋地，故原告主張其所有上開土地屬於袋地，對於周圍地有通行權存在，於法有據，堪予採認。
至於到場被告答辯稱原告必須找全體共有人商量等語，固然協商為解決問題方式之一，然上述法條規定並未要求原告必須與被告協商，因此原告以訴請法院裁判方式處理，亦為民法第787條規定所許。
⑷再按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；
對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。
又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
前項情形，有通行權人，無須支付償金。
民法第787條第2項及第789條第1、2項分別定有明文。
袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。
而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。
故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用；
通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；
若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號裁判、85年度台上字第3141號裁判意旨參照）。
①原告主張220-5、220-6地號土地均係自分割前同段220地號土地分割等語。
經查：220-5、220-6地號土地是從220-2地號土地分割出來，而220-1、220-2、220-3、220-4地號土地均是從220地號土地分割出來之事實，有土地登記第三類謄本之記載可憑。
因此，依照民法789條第1項規定，系爭220-5、220-6地號土地即應通行220地號土地，且依同法789條第2項規定，無須支付償金。
②又原告所有220-5、220-6地號土地通行上開220地號土地後，尚未能連接公路，仍需通行周圍地即221-1地號土地，方可往西可接嘉一路，往北可接嘉二路，因此，依照民法第787條第2項規定，220-5、220-6地號土地通行系爭220地號土地後，再通行系爭221-1地號土地而與公路聯絡，對於系爭221-1地號土地因此所受之損害，依民法第787條第2項應支付償金。
③220、220-5、220-6地號土地使用分區為為伸港都市計畫案住宅區，221-1地號土地之使用分區為伸港都市計畫案道路用地之事實，有彰化縣伸港鄉公所土地使用分區證明書可憑（卷60、25頁）。
原告主張因起造房屋之需求，已委由黃文慶建築師向彰化縣政府申請於系爭220、220之5、220之6地號土地指定建築線，並經該府審核、測定完竣，非為經營資源回收事業等語，已提出建築線指示（定）申請書為證，因此原告通行系爭220、221-1地號土地全部，應足敷220-5、220-6地號土地建築之基本需求。
④再按民法第788條第1項規定：「有通行權人於必要時，得開設道路。
但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」。
通行權其主要目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制（最高法院78年度台抗字第355號判例參照）。
原告主張被告不得妨礙原告通行220、221-1地號土地，並應容忍原告在上開地號土地上開設道路，舖設柏油或水泥等語。
經查：220地號土地有部分鋪設水泥地面，有部分雜草叢生，221-1地號土地，目前有鋪碎石等情，已如前述，參以目前交通道路，以及一般道路大都已舖設柏油路面，以利行人及車輛行走，且車輛之使用為當今一般日常生活必要之代步或交通工具，因此原告主張於220、221-1地號土開設道路，舖設柏油或水泥之通行路面，符合現代道路使用之所需，因此，原告請求被告不得妨礙原告通行，並應容忍原告在系爭220、221-1地號土地開設道路，舖設柏油或水泥，合於民法第788條第1項規定，然原告對於通行地所生之損害，應支付償金。
⑸從而，本件確認原告對兩造共有坐落彰化縣○○鄉○○段000地號、面積246平方公尺之土地，以及同段221-1地號面積157平方公尺之土地有通行權存在，被告不得妨礙原告通行上開土地，並應容忍原告在上開土地上開設道路，合於法律規定，故判決如主文第2項所示。
㈢原告與被告之間管線安設訴訟：⑴原告主張其在220-5、220-6地號土地上起造房屋之需要，得按第786條第1項規定，請求於系爭220、221-1地號如附圖二所示編號A、B、C、D、E、F、G、H範圍之土地上、下設置電線、水管、電信管路等管線，被告亦有義務容忍等語，為到場被告所爭執，不同意原告設置管線，答辯略謂被告柯嘉昇的七嘉路72號是一層老舊建物，地基很淺，如往下挖排水管及埋設管線會破壞地基，影響到房子的結構安全，只要另一側有排水溝即可，不用二側都設排水溝；
埋設管線沒有迫切需要，等到真正需要時再埋設；
原告以經營回收事業為業，懷疑其設置管線的必要性為何，擔心設置的目的原告是要經營其回收事業之用，反而有害其他全體共有人對於土地利用通行之便等語。
⑵按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。
但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」
，民法第786條第1項定有明文。
經查：原告主張系爭220-5、220-6地號土地因起造房屋之需求，已委由黃文慶建築師向彰化縣政府申請於系爭220、220之5、220之6地號土地指定建築線，並經該府審核、測定完竣，非為經營資源回收事業等語，已提出建築線指示（定）申請書為證，是原告在上開土地建築使用，自有安設管線之需求。
本院先後向中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司彰化營運處、台灣電力股份有限公司彰化營業處及臺灣自來水股份有限公司第十一區管理處函詢附近管線配置情形，中華電信公司所設置之電桿（編號75A85）位於附圖二編號a、臺灣電力公司所設置之電桿（伸東高幹19X6Y1）位於附圖二編號b、臺灣自來水公司之水錶（門牌81號住戶之水錶，編號台水107-B-860585），均於221-1地號附近有管線配置，有附圖二之土地複丈成果圖及上開公司函附之配置圖可參，而220-5、220-6地號土地對於系爭220、221-1地號土地有通行權存在，已如前述，則原告利用系爭220、221-1地號土地設置電線、水管、電信管路等管線，應屬符合相鄰土地整體使用效能與管線安設、使用維護經濟之方式。
本院再審酌將設置管線之範圍作限縮，就系爭220、221-1地號土地沿地籍線邊緣1公尺寬度之土地，作為設置管線之規畫方式，亦即220-5、220-6地號土地依附圖二編號B、A、G、F、C、D、E、H土地設置管線，即可有效與前述各公司之管線相連接，經囑託彰化縣和美地政事務所測量結果，面積分別為編號B部分19平方公尺、編號A部分17平方公尺、編號G部分2平方公尺、編號F部分7平方公尺、編號C部分12平方公尺、編號D部分17平方公尺、編號E部分24平方公尺、編號H部分5平方公尺，有附圖所示土地複丈成果圖可憑，堪認是選擇損害最少之處所及方法為之。
而被告柯嘉昇答辯稱其房屋地基很淺，如往下挖排水管及埋設管線會破壞地基，影響房子的結構安全，而且水管、電信通常是挖中間再接到二邊，其實只要另一側有排水溝即可，不用二側都設排水溝等語，本院審酌被告柯嘉昇之建物是在同段220-1地號土地上，原告於附圖二編號E之位置安設管線時，自不得超出此範圍而越界至相鄰之220-1地號土地，亦應注意防免對被告柯嘉昇之建物產生不良影響，否則原告將會有其他法律責任之問題。
至於不選擇在系爭220地號土地中間位置作為設置管線地點之原因，在於考量到倘若將管線設置在系爭220地號土地中間，則將來維修管線或是220-3、220-1地號土地要與既有管線作連結時，勢必要刨除220地號土地的路面再作施工，並會影響該土地之通行利用，因此才選擇前述沿地籍線邊緣1公尺寬度之土地作為設置管線之地點。
惟需注意者，原告依民法第786條第1項安設管線時，依該條文規定應支付償金。
⑶綜上，原告依民法第786條之規定，請求被告應容忍原告於兩造所共有系爭220地號如附圖二所示編號A面積17平方公尺、編號B面積19平方公尺、編號D面積17平方公尺、編號E面積24平方公尺、編號G面積2平方公尺、編號H面積5平方公尺，以及兩造所共有系爭221-1地號如附圖二編號C面積12平方公尺、編號F面積7平方公尺等範圍之土地上、下設置電線、水管、電信管路等管線，為有理由，應予准許，判決如主文第3項所示。
㈣裁判費之問題：按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」
，民事訴訟法第81條第2款定有明文。
本件原告欲通行兩造共有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，爰依上開規定，命原告負擔部分訴訟費用，以示公允。
㈤本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項後段、第2項、第81條第2款。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
書記官 王惠嬌
附表：
┌─────────┬────────────┐
│ 當事人 │ 訴訟費用負擔比例 │
├─────────┼────────────┤
│原告 │5/12 │
├─────────┼────────────┤
│被告柯嘉昇 │1/8 │
├─────────┼────────────┤
│被告柯賢德 │1/12 │
├─────────┼────────────┤
│被告柯宗賢、柯宗榮│連帶負擔 │
│、柯玉琴、林柯玉音│3/8 │
│、賴美君、賴建華、│ │
│柯玉英、柯秀貞；徐│ │
│淑鑾、柯蕙齡、柯博│ │
│智、柯蕙慈、柯蕙宜│ │
└─────────┴────────────┘
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