臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,訴,278,20190321,1

臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第278號
原 告 鄭昭欣

被 告 邱添旺
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國108 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○地號土地上如附圖編號A所示建物拆除，將所占用土地返還全體共有人。

訴訟費用由被告負擔。

本判決第一項得假執行。

惟被告如以新臺幣參拾柒萬貳仟柒佰參拾捌元預供擔保後，得免為假執行。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：兩造原均為坐落彰化縣○○鄉○○段00地號土地（重測前為鼻子頭段75地號土地，下稱系爭土地）共有人，應有部分各4 分之1 、1000分之81。

嗣因被告就系爭土地應有部分1000分之81設定抵押權（下稱本件抵押權）予他人，經抵押權人聲請拍賣抵押物，本院以105 年度司執字第00000 號強制執行事件拍賣後，由原告拍定取得。

被告所有如附圖即彰化縣田中地政事務所民國107 年3 月19日土丈字第307 號土地複丈成果圖編號A 所示建物（門牌號碼彰化縣○○鄉○○村○○路00號，下稱系爭建物）坐落在系爭土地。

原告取得被告應有部分後，即與訴外人即被告之父邱通簽訂土地租賃契約書，出租系爭土地應有部分，惟租約到期後，邱通即不再續租，被告亦未向其承租，系爭建物自屬無權占有。

爰依民法第767條第1項前段、中段規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀略以：被告原為系爭土地共有人及系爭建物所有權人，其單獨就系爭土地應有部分設定本件抵押權，拍賣結果由原告拍定，依民法第876條第1項規定，視為系爭建物對系爭土地有法定地上權存在，非屬無權占有。

是原告請求被告拆屋還地，並無理由等語，資為抗辯。

並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張兩造原均為系爭土地共有人，應有部分各4 分之1、1000分之81，被告為系爭建物所有權人，被告就系爭土地應有部分1000分之81設定本件抵押權予他人，本院拍賣結果由原告拍定取得等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本、本院勘驗筆錄（含簡圖及照片）、本院105 年度司執字第00000號卷影本、房屋稅籍證明書、房屋稅籍登記表、彰化縣田中地政事務所107 年3 月19日土丈字第307 號土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第15頁至第16頁、第9 頁、第29頁至第33頁、第38頁之1 至第38頁之12、第53頁、第54頁、第68頁），且被告未予爭執，自堪信為真實。

五、原告主張被告所有系爭建物無權占有系爭土地乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。

故本件所應審究者即為：本件有無民法第876條第1項規定適用？原告請求被告拆屋還地，有無理由？茲論述如下：

（一）按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。

次按民法第876條第1項規定：設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。

不能協議者，得聲請法院以判決定之。

此項法定地上權之發生，係以：1.土地及建物於抵押權設定時同屬一人所有、2.建物於土地設定抵押權時已存在、3.以土地或建物為抵押，經拍賣實行抵押權，結果致土地及建物所有人各異為其要件。

倘土地共有人於共有土地興建建物，單獨以土地應有部分設定抵押，實行結果由第三人拍定時，若興建建物係經他共有人同意，因他共有人可預見該建物繼續存在，應認其有設定地上權之意思；

惟如土地共有人興建建物未得他共有人同意，本屬無權占有，自無因此發生法定地上權之餘地，否則無異於承認共有人得以一己意思就共有土地設定地上權，與民法第819條第2項、土地法第34條之1第1項規定不符。

（二）查被告抗辯本件有民法第876條第1項規定適用，自應由被告就該條規定發生法定地上權之要件事實負舉證責任。

而查，原告主張系爭建物係由訴外人即原告堂兄鄭源進興建，輾轉由被告買受等情，核與前述卷附房屋稅籍證明書、房屋稅籍登記表記載相符，自堪採信。

又依上開房屋稅籍登記表記載，系爭建物早於73年間即有移轉移動原因註記，可見系爭建物係於73年以前即已興建。

又依98年修正前民法第820條第1項規定：共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。

故系爭建物興建時，自應得系爭土地當時全體共有人同意始得為之，否則即屬無權占有，揆諸上開說明，要無發生法定地上權之餘地。

惟被告未舉證證明系爭建物興建已得系爭土地當時全體共有人同意，依前揭說明，自不能認本件有民法第876條第1項規定適用餘地。

此外，被告亦未舉證證明系爭建物占用系爭土地有何法律上權源，從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求被告拆除系爭建物，將所占用土地返還全體共有人，為有理由，應予准許。

六、查系爭土地於起訴時公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）3,700 元，又原告請求被告返還系爭土地面積為100.74平方公尺等情，有前述土地登記謄本、土地複丈成果圖在卷可佐，是本判決命被告給付價額為372,738 元（計算式：100.74平方公尺×每平方公尺3,700 元＝372,738 元），未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。

被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，於法有據，爰酌定相當擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
民事第四庭 法 官 歐家佑
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
(須按他造當事人之人數附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 曾靖雯