臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,訴,559,20180829,1

臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第559號
原 告 謝志朋
被 告 謝樹岳
謝明偵
謝明墀
謝明奇
謝美姿
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國107年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

壹、確認被告謝樹岳及被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇、謝美姿之被繼承人謝楊珠雲就坐落彰化縣○○鎮○○段0000○0000○0000地號土地及同段242、462建號建物，於民國103年以彰化縣田中地政事務所田資字第012360號收件，所設定抵押權擔保債權總金額新臺幣400萬元之債權全部不存在（登記次序為003-000及003-001）。

貳、被告等應將前項所設之抵押權設定登記予以塗銷。

參、原告其餘請求駁回。

肆、訴訟費用由被告謝樹岳負擔1/2外，另1/2由被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇、謝美姿等五人連帶負擔。

事實及理由

壹、被告謝明奇經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、原告起訴主張：原告積欠被告謝樹岳及其配偶即訴外人謝楊珠雲等二人共新臺幣(下同)400萬元，債權額比例為謝樹岳及謝楊珠雲各1/2，該債權經原告提供所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000○0000○0000地號土地及同段242、462建號建物為擔保，並於民國(下同)103年由彰化縣田中地政事務所以田資字第012360號收件設定抵押權擔保債權總金額400萬元。

嗣經原告依約分期清償全部債務，並有原告交付被告分別由原告或其配偶陳羿情簽發之支票40張、面額均為10萬元，共計400萬元悉數兌現為憑。

謝楊珠雲於104年1月29日死亡，其繼承人為被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇及謝美姿。

綜上，因本件抵押債權業已全數清償，被告應即塗銷本件抵押設定，惟經原告多次催促被告等人塗銷本件抵押權登記，被告等均置之不理，爰依法提起本件訴訟，並聲明：㈠確認被告謝樹岳及被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇、謝美姿之被繼承人謝楊珠雲就坐落彰化縣○○鎮○○段0000○0000○0000地號土地及同段242、462建號建物，於民國103年以彰化縣田中地政事務所田資字第012360號收件，所設定抵押權擔保債權總金額新臺幣400萬元之債權全部不存在。

㈡被告應將前項所設之抵押權設定登記予以塗銷。

㈢訴訟費用由被告謝樹岳負擔1/2外，另1/2由被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇、謝美姿等五人連帶負擔。

㈣原告願供擔保，請准就第2項聲明為假執行之宣告。

參、被告部分：

一、謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝美姿均以「我同意塗銷」資為答辯。

二、被告謝明奇未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明、陳述。

肆、本院之判斷：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院52年台上字第1922號判例參照）。

本件原告主張其雖設定最高限額抵押權予被告謝樹岳及被告等之被繼承人謝楊珠雲，並向其等借款400萬元，惟因嗣後已清償該筆借款，事實上該抵押權所擔保之債權已不存在，則該扺押權所擔保債權之法律關係存否，關係原告是否對被告負有返還消費借貸款之債務，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件消極確認之訴即有受確認判決之法律上利益。

二、原告起訴主張：原告積欠被告謝樹岳及其配偶即訴外人謝楊珠雲等二人共400萬元，債權額比例為謝樹岳及謝楊珠雲各1/2，該債權經原告提供所有坐落彰化縣○○鎮○○段0000○0000○0000地號土地及同段242、462建號建物為擔保，並於103年由彰化縣田中地政事務所以田資字第012360號收件設定抵押權擔保債權總金額400萬元。

嗣經原告依約分期清償全部債務，並有原告交付被告分別由原告或其配偶陳羿情簽發之支票40張、面額均為10萬元，共計400萬元悉數兌現為憑。

謝楊珠雲於104年1月29日死亡，其繼承人為被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝明奇及謝美姿。

綜上，因本件抵押債權業已全數清償，被告應即塗銷本件抵押設定，惟經原告多次催促被告等人塗銷本件抵押權登記，被告等均置之不理，爰依法提起本件訴訟，訴請確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在並塗銷抵押權登記等語。

並聲明：如主文第1、2項所示。

三、被告謝明奇未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

四、原告主張上開之事實，業據被告謝樹岳、謝明偵、謝明墀、謝美姿均以「我同意塗銷」資為答辯，堪認為訴訟上之認諾，並有原告所提清償之支票明細表二張及彰化中央路郵局、田中鎮農會已兌現之支票正反面影本共40張、戶籍謄本二份及繼承系統表乙份，上開已到庭之被告已為訴訟上認諾，且被告謝明奇經合法通知未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀為任何聲明或陳述，亦有準用自認之規定，自堪信原告上開主張為真實。

五、從而，原告訴請確認被告等就原告所有系爭土地及建物設定登記系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在；

並請求被告等應將該抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、另原告願供擔保請求就訴之聲明第二項請求宣告假執行，因屬意思表示之給付訴訟，性質上不適合為假執行之宣告，此部分假執行宣告聲請應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
民事第一庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 馬竹君