臺灣彰化地方法院民事-CHDV,107,訴,707,20180828,1

臺灣彰化地方法院民事判決 107年度訴字第707號
原 告 張月卿
訴訟代理人 鍾明諭律師
複代理人 曾冠程
被 告 蔣文龍
訴訟代理人 蔡得謙律師
被 告 張煌聖
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國107年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序方面：

（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。

本件原告起訴聲明為：⑴確認被告張勝煌就附表所示之抵押權所擔保之債權不存在；

⑵被告蔣文龍應將如附表所示之抵押權登記塗銷。

嗣於民國107年8月20日以書狀變更其前開聲明為：⑴確認被告蔣文龍及張煌聖間就如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在；

⑵被告張煌聖應將如附表所示之抵押權登記塗銷，核與前開規定相符，應予准許。

（二）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院著有42年台上字第1031號判例可資參照。

經查，本件原告主張其為被告蔣文龍之債權人，而原告之債權得否滿足，端視其聲請強制執行被告蔣文龍之財產有無受償實益而定，因被告蔣文龍將其所有如附表所示不動產設定最高限額抵押權予被告張煌聖，被告張煌聖有無抵押債權存在將影響原告債權受償之可能性，且此種不安之狀態，得以確認判決將之除去，依前揭規定及說明，應認原告請求確認系爭抵押權不存在，有確認利益。

二、原告起訴略以：

（一）被告蔣文龍於106年10月13日起陸續向原告借款1,532,200元，經原告催討，被告均置之不理，業經原告聲請支付命令（本院107年度司促字第9458號，下稱系爭支付命令）確定在案。

惟原告調取被告蔡文龍明下所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）相關資料，發現被告蔣文龍於106年12月間將系爭不動產設定新台幣（下同）360萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告張煌聖。

又系爭抵押權設定時間恰巧為原告交付借款予被告蔣文龍不久之後，且聽聞被告張煌聖未交付借款予被告蔣文龍，是系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權無所附麗。

詎被告張煌聖並未塗銷系爭抵押權，致原告聲請拍賣系爭不動產時，恐因坐落彰化縣○○鎮○○段000地號土地第一順位抵押權人（彰化縣溪湖鎮農會）之債權2,080,000元與附表所示編號1之土地公告現值2,101,764元相近，且附表編號2、3之土地價值僅各為157,783元、319,044元，致執行時無獲得分配之餘地而無執行實益，故請求確認判決以除去該不安之狀態，是原告有提起確認抵押權不存在之法律上利益。

（二）又被告張煌聖未借款予被告蔣文龍，渠等間之金錢借貸關係並未成立，系爭抵押權無所附麗，被告蔣文龍自得依民法第767條第1項規定請求被告張煌聖塗銷系爭抵押權。

被告蔣文龍怠為塗銷系爭抵押權，妨害原告債權之受償，原告自得依民法第242條規定，代位被告蔣文龍請求被告張煌聖將系爭抵押權登記予以塗銷。

（三）至被告辯稱系爭支付命令聲請書所引之支票係遭偽造，此應由被告負舉證之責。

而被告辯稱渠等間有借款債權存在，並提出借款契約書、同意切結書、合作金庫存款憑條及新光銀行匯款申請書為證，然借款契約書及同意切結書均可能臨訟製作，而存款憑條無法證明係出自張煌聖之財產，此亦有可能被告所製作假債權外觀，且匯款申請書亦不能證明被告間有債權債務關係。

三、被告均聲明駁回原告之訴，答辯略以：

（一）被告蔣文龍：原告雖取得系爭支付命令確定證明，惟被告蔣文龍與原告間並無借貸關係，亦未簽發或授權他人簽發系爭支付命令聲請狀所載之票號VC419988、VC7662954、VC766 3000、VC7662955、VC7662984、VC7531018、VC7662956等7紙支票，是原告對被告蔣文龍聲請核發支付命令並無理由。

且上開支票之發票人為佳昇洗衣號之印章，而佳昇洗衣號於102年7月23日已歇業，可證上開7紙支票為他人偽造。

又被告蔣文龍未能對系爭支付命令聲明異議，係因系爭支付命令採寄存送達方式，且送達處所為蔣文龍工廠舊址即「台中市○區○○里○○○路○○00巷00弄0號1樓」，然被告蔣文龍已未居住該址，而係遷居並設籍於「台中市○區○○街000號1樓」。

是原告以系爭支付命令作為對被告蔣文龍債權存在之依據，代位被告蔣文龍向被告張煌聖請求塗銷系爭抵押權，依最高法院94年台上字第301號民事判決，即無理由。

又原告主張被告張煌聖未借款予被告蔣文龍，然此有被告間之借款契約、同意切結書及合作金庫存款憑條可證，是原告主張被告間之債權不存在，亦無理由。

又系爭抵押權之設定並未違反抵押權設立之從屬性，原告代位被告蔣文龍請求被告張煌聖塗銷系爭抵押權設定登記，難認有理由。

再者，抵押權於存續期間未到期前，除有擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅、無既存之債權將來亦確定不再發生債權、其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在等例外事由外，應不許抵押人訴請抵押權人塗銷抵押權，而系爭抵押權存續期間尚未到期，且無上開得以塗銷抵押權之例外事由，是原告請求塗銷系爭抵押權，於法不合，應予駁回。

再者，被告

（二）被告張煌聖：被告蔣文龍因為欲購買機器設備而向伊借款共250萬元，伊分兩次匯款即先後分別匯款152萬元、80萬元予被告蔣文龍，另有其他零頭則用現金給付，該250萬元債權之利息為每月付56,000元，利息部分，伊請蔣文龍匯款至伊女兒帳戶中。

四、得心證之理由：

（一）原告主張對被告蔣文龍有債權，與被告二人之間間有設定系爭最高限額抵押權之情，並有系爭支付命令與確定證明書、土地登記謄本在卷可稽，自可信為真正。

被告雖主張系爭支付命令所載之債權尚有爭執，被告蔣文龍與原告間並無借貸關係，亦未簽發支票給原告，且系爭支付命令未合法送達被告蔣文龍，不生確定效力，然被告尚未以訴經判決否認系爭支付命令效力前，其此部分所辯尚難採信。

（二）原告主張被告間之借貸關係及系爭最高限額抵押權之設定均為通謀虛偽意思表示而無效，請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，且稱被告蔣文龍怠為塗銷系爭抵押權，故代位請求被告張煌聖應塗銷系爭最高限額抵押權之登記云云，被告均以被告間有借貸關係存在，並以前詞置辯，請求駁回原告之訴。

經查，被告業已就被告張煌聖貸款給被告蔣文龍之事實，提出借款契約書、同意切結書、合作金庫存款憑條及新光銀行匯款申請書等借貸資料在卷可參，且經本院函查被告間之系爭最高限額抵押權之申請設定登記，經彰化縣溪湖地政事務所函覆本院，有系爭最高限額抵押權之申請設定登記資料可稽，被告所辯，應可採信。

且貸與人借款交付給借用人之款項，並不問是否為其自己之款項，由合作金庫存款憑條及新光銀行匯款申請書等即可看出被告張煌聖有存款匯款至被告蔣文龍之事實，自不問該二筆款項是否出自被告張煌聖之財產。

原告空言否認被告張煌聖貸款給被告蔣文龍與系爭抵押權擔保債權之事實，然並未舉證證明被告二人間有何通謀虛偽意思表示之事實，原告之上開主張自難憑採。

（三）按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」

，民法第881條之1第1、2項已有明文。

其立法理由謂「二、實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第一項規定。

三、最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第三百九十八條之二參考）。

所謂一定法律關係，例如買賣、借貸、侵權行為等是。

至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」

。

足認最高限額抵押權已與普通抵押權具從屬性之特性有別，即登記設定最高限額抵押權時，不以先有或同時有擔保債權之存在。

且最高限額抵押權擔保之債權額迄於法定或約定確定日前，係浮動可變。

故原告主張引用之普通抵押權對於其所擔保之債權有從屬性，會因擔保債權之不存在而消滅等最高法院判決，對於最高限額抵押權自不適用。

據前述卷附之土地登記謄本所載，系爭最高限額抵押權，於其擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，包括借款、票據、本票及其衍生之債務保證債務」，且該抵押權係於106年12月22日登記設定，並未約定擔保債權確定期日等情，有土地登記謄本可稽，原告並未釋明或證明有民法第881條之12第1項各款所規定最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由之一，例如：第5款、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或第6款、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人等情。

而系爭抵押權存續期間尚未到期，且無上開得以塗銷抵押權之例外事由，是原告請求塗銷系爭抵押權，於法不合。

又被告間因購買機器設備而有借貸之事，社會生活經驗無違，原告未能證明被告間無借貸關係，且未證明被告間系爭抵押權之登記設定與其具變動可能之擔保債權之發生有何通謀虛偽意思表示。

故原告請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，並請求被告張煌聖應塗銷系爭最高限額抵押權之登記，自無理由。

本院亦無單憑原告之臆測而調取被證4之合作金庫存款憑條及新光銀行匯款申請書等帳戶之往來資料之必要。

（四）綜上所述，原告未能證明被告間借貸與設定系爭最高限額抵押權登記有何通謀虛偽意思表示之情，則原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，及主張依民法第242條規定，代位被告蔣文龍依據民法第767條規定請求被告張煌聖將系爭抵押權登記予以塗銷云云，均無理由，應予駁回。

五、本件判決事證已臻明確，其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另逐一論述，併此敘明。

六、結論：原告之訴無理由，併依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第一庭 法 官 施坤樹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
書記官 詹國立
附表：
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│編│所有權人│抵押權人│不動產地號│面積    │權利│擔保債權│登記時間│
│號│        │        │          │        │範圍│金額    │        │
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│1 │蔣文龍  │張煌聖  │彰化縣溪湖│1751.47 │全部│最高限額│106年12 │
│  │        │        │鎮新厝段14│平方公尺│    │抵押權  │月12日，│
│  │        │        │1地號土地 │        │    │360萬元 │彰溪跨字│
│  │        │        │          │        │    │        │第1890號│
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│2 │同上    │同上    │彰化縣溪湖│473.35平│1/12│同上    │106年12 │
│  │        │        │鎮三興段68│方公尺  │    │        │月22日，│
│  │        │        │5地號土地 │        │    │        │彰溪資字│
│  │        │        │          │        │    │        │第67220 │
│  │        │        │          │        │    │        │號      │
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│3 │同上    │同上    │彰化縣溪湖│531.74平│1/3 │同上    │同上    │
│  │        │        │鎮三興段71│方公尺  │    │        │        │
│  │        │        │7地號土地 │        │    │        │        │
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